1、FIDIC 合同主要條款解讀(9)第 3.2. 由工程師托付 解讀： “delegation這”個(gè)詞翻譯一般為 “委派 ”或 “授權(quán) ”，他在本義是上級給下級以代表自己行使權(quán)力的意思。 托付這個(gè)詞在漢詞中更有委托的含義， 而且是一種含有巨大期望的感情色彩的委托，這顯然與 “delegation中”嚴(yán)格的上下級關(guān)系不對應(yīng)。所以“ delegation翻譯”成托付應(yīng)該是有點(diǎn)不準(zhǔn)確。工程師托付這一款與 87FIDIC 比較主要有以下區(qū)別：a) 工程師代表定義取消了。國內(nèi)工程使用 “工程師代表 ”的情況是極多的。雖然 “注冊監(jiān)理工程師 ”有規(guī)定不可以同時(shí)接 2 個(gè)以上的工程，但這個(gè)限制在現(xiàn)實(shí)監(jiān)管中有許

2、多困難。監(jiān)理工程師掛名， 由 “代表 ”來完成 項(xiàng)目管理 過程的情況在國內(nèi)很普遍。注冊工程師的這種作法相當(dāng)于以 “低一檔次的服務(wù)”來完成雇主對自己的委托。為限制這種情況的出現(xiàn)，99FIDIC 不但取消了 “工程師代表 ”這個(gè)名詞，而且限定工程師不得將第3.5 款 “確定 ”的責(zé)任委托下去。第 3.5 款 “確定 ”所涉及的內(nèi)容主要是需要合同當(dāng)事雙方都確認(rèn)的一些重大事項(xiàng)，這些重大事項(xiàng)工程師必須做大量的工作才有可能取得最終成果。上述兩條的權(quán)力收緊，意味著對“工程師 ”的服務(wù)質(zhì)量要求的提高。b)所有工程師委托的人員，都以“助手 ”稱之。這些助手都必須有工程師“授權(quán)書 ”，并具有語言與專業(yè)的資質(zhì)。在9

3、9FIDIC 中條款直接說明“在授權(quán)范圍內(nèi)，工程師助手的行動(dòng)具有與工程師同樣效力”。顯然，有授權(quán)書，工程師助手就有簽字權(quán)，但實(shí)際上一般工程師都沒有那么大膽子敢于直接把權(quán)力下放到這個(gè)范圍，雇主也不一定能接受，所以一般工程師正式授權(quán)書之外，都會(huì)一定程度地收回“助手 ”的簽字權(quán)。以保證管理安全。承包商對工程師助手有 “置疑權(quán) ”，這與 “委托 ”與 “授權(quán) ”的法理定義是相匹配的。 一般來說，委托是取消置疑權(quán)的， 因?yàn)槲杏心撤N “權(quán)力出讓 ”的性質(zhì)， 委托之后一般委托人自己的相關(guān)權(quán)力會(huì)因委托行為而受到限制。 工程師的委托就是取消承包商置疑權(quán)的， 工程師的權(quán)力也在一定程度上獨(dú)立于雇主。授權(quán)一般是不取

4、消置疑權(quán)的，因?yàn)槭跈?quán)是一種 “權(quán)力交派 ”，授權(quán)的同時(shí)授權(quán)人的權(quán)力及責(zé)任并不會(huì)因?yàn)槭跈?quán)行為而受影響。由于最終的權(quán)力還是在授權(quán)人手里，所以這種 “權(quán)力交派 ”就是可置疑的。第 3.3. 工程師指示解讀：本款是工程師指示程序事項(xiàng)。FIDIC合同對 “程序 ”要求是很嚴(yán)格的， 值得特別關(guān)注。本款的 “工程師可（在任何時(shí)候）”的概念，是指合同有效期內(nèi)，即中標(biāo)通知書有效送達(dá)到履約證書有效送達(dá)這個(gè)時(shí)間范圍。這個(gè)定義與合同賦予工程師全程管理項(xiàng)目的身份是對應(yīng)的。一般來說， 隨著工程竣工承包商的逐步退場，工程師的服務(wù)也表現(xiàn)為某種形式的“退場 ”，所以在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)有時(shí)候承包商就會(huì)“置疑 ”工程師還有沒權(quán)力發(fā)“工

5、程師通知 ”，特別是發(fā)一些比較重大的變更及修補(bǔ)，這種活往往都是承包商不愿意做的，他就會(huì)以各種借口來推托。 FIDIC 明確這一項(xiàng)后，工程師通知有效性在合同期內(nèi)就不會(huì)成為爭議。由于履約保函還在雇主手里，只要工程師通知合法有效，承包商想推也推不掉。本款特別提到的“承包商僅應(yīng)接受工程師指示 ”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商的可能。 雇主直接發(fā)指示給承包商的危害是很大的， 其中最大的問題是非合同行為， 中國人吃這個(gè)苦頭已經(jīng)老鼻子了。 無論何種工程變更， 如果能夠經(jīng)過專業(yè) “工程師 ”在費(fèi)效比上平衡一下，總比盲目隨意地“拍腦袋 ”要好，所以雇主指示經(jīng)過一下咨詢工程師，沒壞處的。本款最后敘述的是工程師

6、口頭指示成為 “書面指示 ”的管理程序。 FIDIC 合同關(guān)于管理程序的定義是很嚴(yán)密的，違反程序即是違反合同。比較而言，中國人更喜歡 “忽略 ”管理程序，或者在過程中 “落實(shí)程序 ”。合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進(jìn)場后向其 “交底 ”管理程序，現(xiàn)在是國標(biāo)性質(zhì)的規(guī)定。監(jiān)理工程師首次 “現(xiàn)場工程例會(huì) ”，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立， 卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。 這實(shí)際也是對合同的某種修改。比如進(jìn)場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預(yù)期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當(dāng)多的“管理費(fèi) ”。由于此項(xiàng)程序增加不是“招標(biāo)要求 ”，所以嚴(yán)

7、格說這塊費(fèi)用承包商可以向雇主索賠。將相關(guān)“程序管理 ”的主架構(gòu)直接寫進(jìn)合同，就不會(huì)產(chǎn)生這種爭議。另外，工程師匹配以自己要求的管理程序，雙方就有一個(gè)相互熟悉的過程，增加了磨合損失。同時(shí)由于不是“法定 ”程序，承包商不遵守有時(shí)也沒有好的處理辦法。直接進(jìn)入合同，則這些程序就成為承包商承諾，工程師將這些程序明確化，承包商也不會(huì)有什么不滿意。第 3.4. 工程師的替換解讀：本款是工程師替換相關(guān)事項(xiàng)工程師替換，是雇主權(quán)力，所以承包商應(yīng)當(dāng)遵從。但承包商一般對“業(yè)內(nèi) ”情況比雇主清楚，同時(shí)也可能與 “新工程師 ”有什么恩怨，所以本款不排除承包商的反對權(quán)。比如承包商與新工程師在另一個(gè)項(xiàng)目正在打官司， 為防止新工

8、程師捆綁兩個(gè)無關(guān)項(xiàng)目來達(dá)成壓制承包商的目的，承包商就有權(quán)反對新工程師的任命。第 3.5. 確定解讀：此款限定工程師處理爭議的工作方式。此款沒有具體的事項(xiàng)，只是對工程師處理合同事務(wù)的工作方式進(jìn)行了限定?！皩θ魏问马?xiàng)進(jìn)行商定或確定時(shí)，工程師應(yīng)與每一方協(xié)商，盡量達(dá)成一致”，結(jié)合第 3.2 款的 “工程師不得將第 3.5 款確定的任何權(quán)力委托他人”的規(guī)定，可知本款是要求工程師在處理一切直接與“雇主 ”及 “承包商 ”有關(guān)的事項(xiàng)時(shí)必須自己來，而不能由他人代理完成。此一規(guī)定，對工程師接多個(gè)項(xiàng)目的做法是一種實(shí)質(zhì)性限制。第 4.承包商解讀：承包商職責(zé)相關(guān)事項(xiàng)。 FIDIC 合同是 “案例法 ”體例，承包商這一

9、條里 FIDIC 開列了承包商必須完成的 24 項(xiàng)主要職責(zé)。 顯然，單純依據(jù)合同的這 24 個(gè)條款不可能涵蓋承包商所有的責(zé)任 ,特別是承包商與特定項(xiàng)目相關(guān)的特定措施，所以還需要依據(jù)項(xiàng)目的特征進(jìn)行增補(bǔ)。由于某個(gè)地域內(nèi)項(xiàng)目特征具有某種普遍性的地域特色，對FIDIC 合同的這種增補(bǔ)就形成了 FIDIC 合同體系中一個(gè)比較重要的合同組件“基本措施（開辦項(xiàng)目）”。這個(gè)承包商 “基本措施（開辦項(xiàng)目） ”在 FIDIC 合同組件中是一個(gè)很大的文件。僅就文本體量，就可能比 FIDIC 合同大。其中定義了相當(dāng)詳細(xì)的與承包商基本措施及現(xiàn)場配合相關(guān)事項(xiàng)。這里似乎體現(xiàn)出了 “案例法 ”體例合同的一個(gè)不足： 窮舉法規(guī)定

10、合同事項(xiàng)， 總有 “舉 ”不到的地方，總會(huì)有 “特殊事項(xiàng) ”合同沒有定義沒涉及，需要具體合同操作者去補(bǔ)充去完善。此種事項(xiàng)的定義與處理由于無先例可循，所以即使是簡單的條款修改或增減，都需要操作者有相當(dāng)?shù)暮贤αΑ?不過，什么樣的合同調(diào)整不需要操作者有這樣的合同功力呢？與“大陸法 ”體例的合同需要平衡總原則與特定項(xiàng)目要求的復(fù)雜相比，我覺得案例法體例的“窮舉法 ”更便利些。至于 “窮舉法 ”的所謂 “舉不窮 ”不足，我認(rèn)為實(shí)際上是不存在的。FIDIC 合同是一個(gè)由遍布世界的各國成員組織在近百年使用歷史的基礎(chǔ)上總括出來的合同文件，如此長時(shí)間與全方位的 “窮舉 ”，標(biāo)準(zhǔn)合同所談到的事項(xiàng)已經(jīng)是很全面的了。

11、比大陸法體例合同以原則涵蓋義務(wù)的范圍反要廣，而且來得準(zhǔn)確。關(guān)于“基本措施（開辦項(xiàng)目）”文件不多說明，到FIDIC 合同工作原理中再詳細(xì)論述。國內(nèi)工程條件下“基本措施（開辦項(xiàng)目）”文件的實(shí)質(zhì)要求反沒有國際通行文本那么強(qiáng)，主要原因是我們國家對于承包商施工組織設(shè)計(jì) 有國家規(guī)范式的要求，相當(dāng)于合同組件“基本措施（開辦項(xiàng)目）”相當(dāng)部分的內(nèi)容被以國家規(guī)范性的要求強(qiáng)制執(zhí)行了，所以國內(nèi)使用FIDIC 合同可以把這一塊壓縮得小一些。 但承包商場外相關(guān)事項(xiàng)， 以及施組措施與清單費(fèi)用的對應(yīng)關(guān)系等事項(xiàng)，國內(nèi)要求的較少。這方面在合同中應(yīng)補(bǔ)強(qiáng)。當(dāng)然，招標(biāo)要求不可能立足于施工單位的投標(biāo) “施工組織設(shè)計(jì) ”，招標(biāo)人在招標(biāo)文件

12、中明確要求承包商 “基本措施（開辦項(xiàng)目） ”的敘述不會(huì)少，但由于施組設(shè)計(jì)的規(guī)范要求，這一塊還是可以合理簡化的。前幾年工程公司對招投標(biāo)過程中的施工組織設(shè)計(jì)很重視。這個(gè)文件的質(zhì)量體現(xiàn)了“公司的技術(shù)能力”，被大家公認(rèn)為是強(qiáng)有力的競標(biāo)手段。但與這種“技術(shù)能力 ”相對應(yīng)的 成本，則往往被人忽略。這幾年很多承包商都意識到了“高質(zhì)量 ”施組所對應(yīng)的 成本 問題，所以投標(biāo)施工組織設(shè)計(jì)有逐步淪落為“官樣文章 ”的嫌疑。不過，即使是官樣文章，投標(biāo)人也承諾了相當(dāng)多的東西。有了這些承諾，承包商“基本措施（開辦項(xiàng)目）”所涉及的費(fèi)用內(nèi)涵就可以對應(yīng)的相對明確，這樣就可以近似達(dá)到合同對“單價(jià)包干 ”的要求。這個(gè)問題具體到FI

13、DIC合同工作原理時(shí)再講。第 4.1. 承包商的一般義務(wù)解讀：承包商義務(wù)事項(xiàng)。承包商的任何義務(wù)，都對應(yīng)著“ cost?！边@個(gè)基本的費(fèi)用形成思路，國內(nèi)造價(jià)工程師是比較缺乏的。主因是傳統(tǒng)的定額計(jì)價(jià)方式“隱含 ”了“綜合 ”了很多承包商義務(wù)對應(yīng)的費(fèi)用。FIDIC合同最強(qiáng)調(diào)的就是義務(wù)與費(fèi)用對應(yīng)關(guān)系。造價(jià)工程師要培養(yǎng)正確的清單思路，就要建立牢固的 “義務(wù)費(fèi)用對應(yīng)”思路。本款所論述到的承包商一般義務(wù)與費(fèi)用的對應(yīng)關(guān)系是這樣的。按 FIDIC 合同承包商義務(wù)排列次序?yàn)椋和瓿身?xiàng)目本體；完成項(xiàng)目本體需進(jìn)行的措施；對完成項(xiàng)目及完成項(xiàng)目所采用的措施承擔(dān)責(zé)任（包括合同內(nèi)的設(shè)計(jì)責(zé)任）。與這個(gè)義務(wù)排列次序?qū)?yīng)， 就產(chǎn)生了清

14、單計(jì)價(jià)最重要的費(fèi)用構(gòu)成：工程本體相關(guān)費(fèi)用，就是分項(xiàng)工程綜合單價(jià)費(fèi)用構(gòu)成； 與完成工程實(shí)體相關(guān)的措施費(fèi)用，包括人員貨物的組織及各種完成非工程實(shí)體的臨時(shí)性措施工程比如腳手等，就是清單中的措施費(fèi)用（包括開辦費(fèi)用）；承擔(dān)責(zé)任中的完備性主要指缺陷維修，穩(wěn)定性主要指各種工程的質(zhì)量比如圍護(hù)工程的工作效能所導(dǎo)致的費(fèi)用，安全性與照管責(zé)任與各種保函保險(xiǎn)費(fèi)用直接相關(guān)，就是照管費(fèi)用保函保險(xiǎn)相關(guān)費(fèi)用。如果合同有設(shè)計(jì)責(zé)任，相應(yīng)地也要產(chǎn)生設(shè)計(jì)費(fèi)。由于項(xiàng)目都是單件的，特定項(xiàng)目要求承包商完成的義務(wù)都不會(huì)相同，只有承包商合同義務(wù)與發(fā)生的費(fèi)用一一對應(yīng)，清單才能夠體現(xiàn)合理的工程造價(jià)。否則就會(huì)由于 “漏項(xiàng)缺項(xiàng)偏項(xiàng)不適項(xiàng) ”而直接發(fā)生由

15、清單漏洞引發(fā)索賠事項(xiàng)。這對于造價(jià)工程師實(shí)在是不應(yīng)該。本款對承包商 “文檔配合 ”提出了專門的要求。 按國內(nèi)關(guān)于工程檔案的要求標(biāo)準(zhǔn)， FIDIC 合同的這些文檔配合就顯得小兒科了。 但實(shí)際上國內(nèi)工程檔案多是 “資料工作 ”，是專門派資料員 “做 ”出來應(yīng)付政府備案類審批檢查的。 這與 FIDIC 要求 “資料保證工程 ”的合同思路有著很大的差距。 事實(shí)上我們國家的工程檔案資料除了 “雇主監(jiān)理監(jiān)控性文件 ”外， 其他部分基本都是為滿足政府檢查而編制的， 這直接導(dǎo)致承包商做工程文件的思路成了 “應(yīng)付檢查 ”，而不是做這些資料應(yīng)有的目的 “保證工程 ”。這是我國工程資料申報(bào)流于形式的根本原因。要理清這樣一個(gè)“保證工程 ”的資料編制要求，完善我們國家目前工程檔案中的問題，顯然需要一個(gè)詳細(xì)完備而復(fù)雜的“資料保證體系”的大文件來支持。這不是本文要論述的內(nèi)容，不展開來講了，留給有心人去思考與解決。在本款內(nèi)，還有二個(gè)問題比較