1、工程合同索賠案例一、案情介紹1 、簽訂合同：一九九九年九月一日，某電建公司（以下簡稱“電建公司 ”）與某電廠公司（以下簡稱“電廠公司”）簽訂了發(fā)電廠工程施工承包合同，合同約定，發(fā)包方將合同承包范圍內(nèi)的建筑及設(shè)備安裝工程發(fā)包給電建設(shè)公司，電建公司依照施工合同和圖紙履行了施工義務(wù)，電廠公司依約向電建公司支付工程價款。合同約定合同價款包死價，即承包范圍內(nèi)的工程項目和費用項目，按批準概算確定的工程項目和費用項目的概算價8762 萬元作為合同價。2、履行合同：合同簽訂后電建公司嚴格按照電廠公司提供的施工圖設(shè)計全面履行了施工義務(wù)，并按約定將建成且經(jīng)驗收合格的兩臺機組分別移交給了電廠公司投產(chǎn)使用。3、結(jié)算爭

2、議：電建公司與電廠公司合同約定的概算價是當時雙方當事人確定包死合同價的依據(jù)，從而也確定了概算價下的合同承包范圍內(nèi)的實物工程量。但在合同的實際履行過程中，電廠公司所提供的施工圖設(shè)計與簽訂合同時初步概算設(shè)計的工程量存在根本的區(qū)別，施工圖設(shè)計無論從工程量、工程范圍、還是工程造價上都大大突破了初步設(shè)計，合同原約定的工程量及工程價款因業(yè)主的變更，施工方電建公司無法滿足施工圖的設(shè)計要求，如按施工圖施工則勢必要變更合同，而按合同約定施工即無法按電廠公司提供的施工圖施工。事實上，電廠公司的實際圖紙等大量要求改變了原合同約定的工程量，電建公司只好按實際施工圖設(shè)計的新內(nèi)容進行工程建設(shè)施工，無條件滿足發(fā)包方電廠公司

3、的要求進行了全面的施工。工程竣工結(jié)算時發(fā)包方與承包方在結(jié)算合同價上出現(xiàn)了嚴重分歧：電廠公司認為，既然合同是包死價，結(jié)算只能按照包死價進行結(jié)算；電建公司認為，合同雖然約定是包死價，但是在合同履行的過程中，發(fā)包方已經(jīng)變更了原來初步設(shè)計的工程量等項目，改變了原來合同約定時的工程量等項目，屬工程變更，應(yīng)按照變更后的實際施工圖工程量進行如實結(jié)算。雙方故此產(chǎn)生結(jié)算爭議。在長達四年的結(jié)算過程中，電廠公司自己委托鑒定單位進行了單方審價，且要求在原包死的范圍內(nèi)審價，而拒絕按變更后的工程量據(jù)實結(jié)算，在雙方無法達成一致的情況下。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。無奈電建公司依據(jù)合同的約定，于2004 年 7 月

4、向仲裁委申請了仲裁。二、案件仲裁過程1 、收集證據(jù)：該電廠工程從1999 年 9 月開工，至2001 年底竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到2003 年年底。在此期間，雙方形成了大量的工程結(jié)算資料，包括設(shè)計圖紙、工程變更簽證、圖紙會審紀要、工程聯(lián)絡(luò)單、項目部施工會議紀要、設(shè)備到貨記錄、設(shè)備檢驗及交付使用記錄、施工統(tǒng)計報表、工程量增減及其簽證手續(xù)、質(zhì)量驗收手續(xù)（中間工程、隱蔽工程、已完工程）、竣工報告、竣工驗收交接手續(xù)、付款憑證等資料。由于此案是針對整個工程結(jié)算進行仲裁，工作量大而繁雜，資料的前期收集整理及后期的補充工作從2003 年12 月開始至2005 年 11 月，歷時近兩年，先后動用了人員有50

5、余人次，全力收集整理開庭證據(jù)及其它相關(guān)資料。2、正式向仲裁委申請：2004 年 6 月，電建公司正式就此案向仲裁委申請仲裁，電廠公司隨后提出反請求，雙方涉案標的達一億伍千萬元。仲裁委受理雙方的仲裁申請后，通知雙方當事人舉證，并于2004 年 11 月 12 日第一次開庭就本案進行了審理。承包方舉出變更的證據(jù)證明，施工圖設(shè)計的實際工程量大大超出簽訂合同時的初設(shè)圖紙，整個工程的量發(fā)生了根本性的變化，由此證明該施工合同發(fā)生了質(zhì)的變化，并依此為突破口，主張不應(yīng)按照原來所簽合同價8762 萬元結(jié)算，而應(yīng)據(jù)實結(jié)算，并在庭審中始終圍繞這一中心點展開舉證和辯論。發(fā)包方電廠公司堅決主張依照原來簽訂的施工合同進行

6、結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價8762 萬元加認可的50 萬以上工程變更，拒絕據(jù)實結(jié)算。最終，仲裁庭在承包方的全面完整的舉證之下采納了阿包方我方的觀點，認同該工程應(yīng)該據(jù)實結(jié)算，而不應(yīng)按照原來雙方簽訂的固定價合同結(jié)算。到此，我方就基本上突破了結(jié)算所依據(jù)的原合同的包死價的限制。3、仲裁過程中的鑒定：在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論，要求重新鑒定。由于雙方對于工程結(jié)算的主要分歧無法達成一致意見，所以仲裁庭在開庭審理后，支持申請人對該工程的造價申請司法鑒定，以求通過司法鑒定解決雙方的分歧，結(jié)論作為該工程造價的參考或依據(jù)，并以鑒定結(jié)論作為仲裁裁決的基礎(chǔ)。于是，2005 年 4

7、 月電建公司正式申請進行司法鑒定，因為在與電廠公司共同選擇司法鑒定機構(gòu)過程中，無法達成一致意見，所以仲裁庭指定了司法鑒定所單位，對該工程造價進行了整體鑒定。司法鑒定最終的結(jié)果是：電廠整體工程造價為103849163.14 元。這個結(jié)果大大超出了原“合同包死價”和發(fā)包方單方審價的數(shù)額，基本上實現(xiàn)了提起仲裁的目的。4、調(diào)解：仲裁委在該鑒定結(jié)果的基礎(chǔ)上，再次組織雙方進行調(diào)解。雙方對工程整體造價和還款方式等事項再次進行協(xié)商，并達成一致，電廠整體造價為10270 萬元，仲裁委根據(jù)雙方協(xié)商一致的意見，作出裁決：電廠工程總造價為10270 萬元，加上電建公司已代付的設(shè)備款 3185000 元，剩余材料款79

8、456.78 元，再減去八項消缺費用及油料款928000 元后，最終工程結(jié)算額為105036456.78 元（壹億零伍佰零叁萬陸仟肆佰伍拾陸元柒角捌分），減去電廠公司已經(jīng)支付電建公司的83567103.59 元，電廠公司共欠電建公司工程款21469353.19 元，在 4 個月內(nèi)付清；本案雙方各自已經(jīng)支付的仲裁費和鑒定費由雙方各自承擔。本案仲裁結(jié)果基本上達到了電建公司的預(yù)期目標。三、經(jīng)驗和教訓從本案中看施工企業(yè)在項目管理上存在的問題及解決辦法（一）、合同管理中存在的主要問題：1 、合同簽訂存在隨意性。在本案證據(jù)資料的整理過程中發(fā)現(xiàn)很多合同的簽訂存在隨意性，比如產(chǎn)品規(guī)格不明確，數(shù)量模糊，條款不嚴

9、謹?shù)痊F(xiàn)象。項目部在施工過程中根據(jù)工程進度需要，要簽訂大量工程分包、物資采購、設(shè)備租賃和構(gòu)件加工等合同文件，這些合同的簽訂直接關(guān)系日后工程的結(jié)算問題。但在實際的合同簽訂過程中，合同簽訂人很少從整個工程結(jié)算的角度對合同進行全面的審查，造成簽訂的合同條款不完善、部分條款意思不明確或者合同條款不利于己方甚至合同無效等現(xiàn)象，為以后出現(xiàn)糾紛埋下了隱患，沒有很好的重視合同審查以便避免出現(xiàn)不必要的合同風險。2、合同履行不嚴格。合同是雙方當事人一起訂立并遵照執(zhí)行的對雙方都有約束力的法律文件，當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。任何一方不嚴格履行合同，不僅會承擔違約責任，還有可能出現(xiàn)賠償對方經(jīng)濟損失的法律后果。

10、在項目部經(jīng)營管理過程中，經(jīng)常出現(xiàn)簽訂合同后，便把合同擱在一邊，履行合同時沒有再去仔細研究合同條款或進行合同交底，而是憑借對合同的粗略理解或是個人以往的經(jīng)驗進行合同的履行，對合同履行情況沒有建立跟蹤報告制度。這樣可能造成的直接后果就是合同履行不全面、產(chǎn)生違約現(xiàn)象甚至出現(xiàn)合同糾紛，影響到公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的經(jīng)濟利益。3、合同變更手續(xù)不完善。施工項目部在經(jīng)營管理過程中，由于施工現(xiàn)場實際情況發(fā)生大的變化，經(jīng)常會出現(xiàn)到對已簽訂的合同主要內(nèi)容（包括合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行地點時間方式、違約責任和爭議解決方式等）進行變更的情況，那么就會涉及到合同變更手續(xù)的完善問題。在出現(xiàn)此種情況時，項目部

11、管理人員常常是打個電話通知或是當面幾句話說明情況，雙方?jīng)]有形成書面的合同變更協(xié)議，一旦產(chǎn)生糾紛，合同變更將無從主張，導致合同產(chǎn)生履行風險。我國合同法規(guī)定當事人協(xié)商一致可以變更合同。所以，在合同發(fā)生變更時，應(yīng)取得雙方協(xié)商一致的書面協(xié)議或是對方同意合同變更的書面聲明，完善合同變更手續(xù)，避免出現(xiàn)合同風險。（二）、施工過程中索賠的問題1 、施工企業(yè)項目管理中工程合同索賠意識不強工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，業(yè)主或承包商一方由于另一方未恰當履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。其特征是：（1 ）不主張不賠償；（2）事后提出；（3）依法解決的過程。工程索賠是保證施工合同

12、正確履行，獲取應(yīng)得經(jīng)濟效益的有效途徑，簽證索賠工作在實際的施工過程中經(jīng)常發(fā)生，并非影響承包人和發(fā)包人之間關(guān)系的非正當行為。由于受傳統(tǒng)管理模式的影響，施工企業(yè)對于工程索賠工作重視不夠，形成了不敢簽證索賠，不會簽證索賠的局面，即認為承攬工程不容易，建設(shè)單位（發(fā)包人）能將工程交給自己做，就應(yīng)當聽發(fā)包人的，一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠的事件為顧及與發(fā)包人的關(guān)系不去簽證索賠，僅將索賠停留在口頭上，錯過簽證索賠的最佳時機，造成工程索賠不能，形成了公司應(yīng)得利益的嚴重流失。2、工程索賠資料原件缺失或不完整，結(jié)算依據(jù)不足在本案的資料整理中發(fā)現(xiàn)工程資料存在大量的復印件，原件缺失，甚至有的工程結(jié)算項目沒有相應(yīng)的證

13、據(jù)資料支持，在此種情況下，一旦雙方發(fā)生結(jié)算糾紛，而公司的主張又沒有相應(yīng)簽證資料支持，必然給公司帶來不利后果。因此，在施工過程中應(yīng)做好工程簽證資料的原件的收集和管理工作，所有履行相關(guān)合同過程中形成的原始資料，都是日后進行結(jié)算和索賠的最合法、最有說服力的證據(jù)，尤其是對以下資料應(yīng)給于特別關(guān)注：1 、開工前應(yīng)注意收集的資料（ 1 ）、合同書，補充協(xié)議，分包合同，材料供應(yīng)合同，設(shè)備代辦合同，設(shè)備材料租賃合同；（2）、招標文件，投標文件，中標通知書（3）、工程標準規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（4）、圖紙，圖紙會審，設(shè)計交底資料（要有對方簽字的原件）（5）、工程量清單，工程報價單（6）、施工許可證及工程的相關(guān)批準文

14、件（7）、工程師及甲方監(jiān)理的授權(quán)書（8）、進廠的記錄，場地移交手續(xù)；（9）、甲方應(yīng)當完成的工作記錄手續(xù)；2、履行施工合同過程中應(yīng)收集的資料:（1 ）、經(jīng)甲方批準的施工組織設(shè)計（簽字蓋章的原件）（2）、開工令，停工令，復工令（要有對方簽字手續(xù)）（3）、工程書面的，口頭指令及口頭確認、書面確認（4）、工程進度計劃及相應(yīng)進度的施工統(tǒng)計報表（5）、設(shè)計變更手續(xù)洽商會議、工程變更單、工程指令（須有原設(shè)計單位簽署意見，而非甲方指令，簽字方：甲方、監(jiān)理、設(shè)計單位、施工方）（6）、工程量增減及其簽證手續(xù)（結(jié)算依據(jù)）（7）、質(zhì)量驗收手續(xù)（中間工程、隱蔽工程、已完工程）（8）、經(jīng)甲方批準的安全文明施工規(guī)范（ 9）

15、、工程量的確認手續(xù)（經(jīng)監(jiān)理確認簽字并簽付款令付款）包括：正常施工工程量，設(shè)計變更增減工程量；（ 10 ）、預(yù)付款、應(yīng)付款手續(xù)；（ 11 ）、材料設(shè)備報表（合同約定到貨、驗收、交付使用記錄，有對方簽字）（ 12 ）、會議紀要及相關(guān)記錄（參會人員簽字）（ 13 ）、來往函件、信件、傳真、e-mail（ 14 ）、施工備忘錄，工程師填寫的施工記錄表（ 15 ）、工程照片（ 16 ）、竣工驗收交接手續(xù)：竣工報告、竣工驗收、竣工移交的手續(xù)（ 17 ）、結(jié)算手續(xù)，付款及催款手續(xù)；（嚴格按照合同約定履行結(jié)算程序，結(jié)算程序具體可行，明確約定時間、方法等）（ 18 ）、索賠情況記錄、申報手續(xù)（19）、來往收發(fā)文

16、件的簽收記錄（業(yè)主簽字，嚴格執(zhí)行文件簽收制度）3、竣工驗收后的資料（1）、保修合同（涉及質(zhì)保金等）（ 2）、工程資料移交手續(xù)清單（簽字）（ 3）、工程款的催付手續(xù)（保持時效）同時，在收集工程索賠資料過程中還要注意以下問題：1 、主體誰簽字有效、合法；2、程序嚴格按合同約定程序提出索賠；3、時間要按合同約定時間主張權(quán)利；4、證據(jù)在法律上只有原件有效力。總之，無論是發(fā)包方，還是承包方在簽訂了建筑承包合同后，就應(yīng)注重合同履行過程的管理工作，尤其是索賠與反索賠的基礎(chǔ)工作，需要有專業(yè)律師的提前介入。誰注重了這一點誰就能最大的維護自己的合法權(quán)益。本文作者張為剛系山東蒼馬律師事務(wù)所律師?！酒汗こ毯贤髻r

17、案例】【學員問題】工程索賠的案例分析？【解答】一、索賠案例背景某施工單位與建設(shè)單位按建設(shè)工程施工合同（示范文本）簽訂了可調(diào)整價格施工承包合同，合同工期390 天，合同總價5000 萬元。合同中約定按建標【2003 】 06 號文綜合單價法計價程序計價，其中間接費率為20% ，規(guī)費費率為5% ，取費基數(shù)為：人工費與機械費之和。該工程在施工過程中出現(xiàn)了如下事件：因地址勘探報告不詳，出現(xiàn)圖紙中未標明的地下障礙物，處理該障礙物導致工作a 持續(xù)時間延長10 天（該工作處于非關(guān)鍵線路上且延長時間未超過總時差），增加人工費2 萬元、材料費4 萬元、機械費 3 萬元。因不可抗力而引起施工單位的供電設(shè)施發(fā)生火災(zāi)

18、，使工作c 持續(xù)時間延長10 天（該工作處于非關(guān)鍵線路上且延長時間未超過總時差），增加人工費1.5 萬元、其他損失費用5萬元。結(jié)構(gòu)施工階段因建設(shè)單位提出工程變更，導致施工單位增加人工費 4 萬元、材料費6 萬元、機械費5 萬元，工作e 持續(xù)時間延長30天（該工作處于關(guān)鍵線路上）。針對上訴事件，施工單位按程序提出了工期索賠和費用索賠。二、案例分析索賠是在工程承包合同履行過程中，當事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當由對方承擔的風險而遭受損失時，向另一方提出賠償要求的行為。索賠具有三個基本特征：其一，索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。一般情況

19、下，承包方向發(fā)包方索賠稱為索賠，反之為反索賠。其次，只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。再次，索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為，其對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn)，必須要通過確認（如雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟）后才能定奪。本案例中事件因為圖紙未標明的地下障礙物屬于建設(shè)單位風險的范疇，根據(jù)施工招標文件中合同條款4.11.2 規(guī)定當承包人遇到不利物質(zhì)條件時可以合理得到工期和費用補償；事件根據(jù)標準施工招標文件中合同條款21.3.1 規(guī)定建設(shè)單位承擔不可抗力的工期風險，發(fā)生的費用由雙方分別承擔各自的費用損失，因此只能合理獲得工期補償；事件建設(shè)單位工程變更屬建設(shè)單位的

20、責任，可以獲得工期和費用補償。又因為事件和事件的施工內(nèi)容都位于非關(guān)鍵線路上，且延期都未超過該工作的總時差。故本案例中施工單位得到的工期補償為事件中工作e 的延期 30 天。得到的費用補償有事件 9 萬元、事件15 萬元、企業(yè)管理費（2+4+3+5 ） *（ 20%-5% ）=2.1 萬元，共26.1 萬元。三、索賠的處理原則和程序1 、索賠必須具有合同依據(jù)、索賠理由充分、程序恰當具體來說，與合同對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出或總工期延誤；造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應(yīng)承擔的責任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告，以上是索賠得以成立的先決條件。3.1.2、 在索賠事件初發(fā)時承包商必須采取控制措施凡遇偶然事故發(fā)生影響工程施工時，承包商有責任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴大，盡力挽回