網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律問題研究發(fā)布日期：2004-11-12

文章來源：互聯(lián)網(wǎng)摘要在計(jì)算機(jī)普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會(huì)生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時(shí)，也帶了一系列的法律問題。本文在歸納總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)犯罪概念、特點(diǎn)及構(gòu)成特征后，還對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體類型進(jìn)行了闡述。接著，本文就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討，有助于網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題的研究和解決。最后，本文整理了網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范的框架，同時(shí)指出了網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法完善。關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；互聯(lián)網(wǎng)；管轄權(quán)；立法完善計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)堪稱二十世紀(jì)人類最偉大的發(fā)明，因?yàn)樗鼈兊某霈F(xiàn)使人類進(jìn)入例如信息時(shí)代，發(fā)生在政治、經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)生活領(lǐng)域的變革是顯而易見的，人類在從其運(yùn)用中獲取利益的同時(shí)，以其為目標(biāo)的犯罪行為也呈滋生蔓延趨勢(shì)。1995年國際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）進(jìn)入中國，國內(nèi)外的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)連成一體，網(wǎng)絡(luò)帶來的便捷、快速與平等令世人驚嘆，然而通過計(jì)算機(jī)實(shí)施危害行為卻不可避免地發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)的各個(gè)角落。因此，必須加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的法律研究。第一章網(wǎng)絡(luò)犯罪概念、特點(diǎn)以及構(gòu)成特征1.1網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念認(rèn)定1997年我國刑法修訂將其中部分行為予以犯罪化吸收到刑法典中，刑法理論界對(duì)該類犯罪行為也早有探討。但不論已有的理論成果或現(xiàn)行刑法規(guī)定更多的是關(guān)注計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而對(duì)網(wǎng)絡(luò)問題卻少有專門探討。在計(jì)算機(jī)科學(xué)上，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)畢竟不同于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身，二者在外延上存在差別。1994年2月18號(hào)國務(wù)院頒布的《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第2條規(guī)定：所謂計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是指由計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的配套的設(shè)備、設(shè)施（含網(wǎng)絡(luò)）構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行收集、加工、存儲(chǔ)、檢索等處理的人機(jī)系統(tǒng)。由此可見，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是由計(jì)算機(jī)作為信息載體的系統(tǒng)。例如，一臺(tái)計(jì)算機(jī)出廠時(shí)，只要已安裝程序文件或應(yīng)用文件，并具有信息處理功能，即構(gòu)成一定信息系統(tǒng)，但由于未投入使用，沒有按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行收集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索等處理，因而不能稱為“人機(jī)系統(tǒng)”，其信息安全當(dāng)然不受上述條例保護(hù)，更不受刑法保護(hù)[1].新興的網(wǎng)絡(luò)科學(xué)認(rèn)為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是用電纜、光纜、無線電波或其他物理鏈路，將地理上分散的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)連接起來的資源共享系統(tǒng)[2].通過上述定義的比較，可以認(rèn)為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在概念的外延上是有交叉的，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并非一定存在著網(wǎng)絡(luò)，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)組建的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是其高級(jí)形式。因此，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)際上是多個(gè)單機(jī)信息系統(tǒng)的聯(lián)接。根據(jù)《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際管理暫行規(guī)定》實(shí)施辦法的規(guī)定，我國目前主要存在以下幾種網(wǎng)絡(luò)形式：國際互聯(lián)網(wǎng)、專業(yè)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)、企業(yè)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)。其中，國際聯(lián)網(wǎng)是指中華人民共和國境內(nèi)的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、專業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)、企業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)，以及其他通過專線進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)同外國的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)相聯(lián)接。專業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)是為行業(yè)服務(wù)的專用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)；企業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)，是企業(yè)內(nèi)部自用的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)。由于受到計(jì)算機(jī)犯罪概念的影響，理論界有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)犯罪就是行為主體以計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或攻擊對(duì)象，故意實(shí)施的危害計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的，觸犯有關(guān)法律規(guī)范的行為[3].”從此概念出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)犯罪在行為方式上包括以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具和以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為攻擊對(duì)象兩種；在行為性質(zhì)上包括網(wǎng)絡(luò)一般違法行為和網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)重違法即犯罪行為兩種。此概念的界定過于寬泛，不利于從刑法理論對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究。綜觀現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的描述，大體可歸納為三種類型：第一，通過網(wǎng)絡(luò)以其為工具進(jìn)行各種犯罪活動(dòng)；第二，攻擊網(wǎng)絡(luò)以其為標(biāo)進(jìn)行的犯罪活動(dòng)；第三，使用網(wǎng)絡(luò)以其為獲利來源的犯罪活動(dòng)。第一種以網(wǎng)絡(luò)為犯罪手段，視其為工具，可以稱之為網(wǎng)絡(luò)工具犯。由于網(wǎng)絡(luò)已滲透到人們生活方方面面，其被犯罪分子利用進(jìn)行犯罪活動(dòng)的表現(xiàn)形形色色，可以說刑法分則中除了殺人、搶劫、強(qiáng)奸等需要兩相面對(duì)的罪行以外，絕大多數(shù)都可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。后兩類型均以網(wǎng)絡(luò)為行為對(duì)象，稱其為網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯。它包含著以網(wǎng)絡(luò)為獲利來源的犯罪行為和以網(wǎng)絡(luò)為侵害對(duì)象的犯罪行為，分別稱為網(wǎng)絡(luò)用益犯和網(wǎng)絡(luò)侵害犯。1.2網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)同傳統(tǒng)的犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一些獨(dú)特的特點(diǎn)：既成本低、傳播迅速，傳播范圍廣；互動(dòng)性、隱蔽性高，取證困難；嚴(yán)重的社會(huì)危害性；網(wǎng)絡(luò)犯罪是典型的計(jì)算機(jī)犯罪[4].第一，成本低、傳播迅速，傳播范圍廣。就電子郵件而言，比起傳統(tǒng)寄信所花的成本少得多，尤其是寄到國外的郵件。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，只要敲一下鍵盤，幾秒種就可以把電子郵件發(fā)給眾多的人。理論上而言，接受者是全世界的人。第二，互動(dòng)性、隱蔽性高，取證困難。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展形成了一個(gè)虛擬的電腦空間，既消除了國境線，也打破了社會(huì)和空間界限，使得雙向性、多向性交流傳播成為可能。在這個(gè)虛擬空間里對(duì)所有事物的描述都僅僅是一堆冷冰冰的密碼數(shù)據(jù)，因此誰掌握了密碼就等于獲得了對(duì)財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的控制權(quán)，就可以在任何地方登陸網(wǎng)站。第三，嚴(yán)重的社會(huì)危害性。隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，從國防、電力到銀行和電話系統(tǒng)現(xiàn)在都是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，一旦這些部門遭到侵入和破壞，后果將不可設(shè)想。第四，網(wǎng)絡(luò)犯罪是典型的計(jì)算機(jī)犯罪。目前對(duì)什么是計(jì)算機(jī)犯罪理論界有多種觀點(diǎn)，其中雙重說（即行為人以計(jì)算機(jī)為工具或以其為攻擊對(duì)象而實(shí)施的犯罪行為）的定義比較科學(xué)。網(wǎng)絡(luò)犯罪比較常見的偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、信息的犯罪，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序的犯罪，就是典型的以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪，而網(wǎng)絡(luò)色情傳播犯罪、網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇犯罪以及網(wǎng)絡(luò)詐騙、教唆等犯罪，則是以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬空間作為犯罪工具、犯罪場所進(jìn)行的犯罪。1.3網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成特征網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成特征可以概括為：犯罪主體是一般主體，犯罪客體是復(fù)雜客體，主觀方面表現(xiàn)為故意，在客觀方面其實(shí)行的行為具有特殊性。第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是法人。犯罪主體指實(shí)施危害社會(huì)的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位[5].從網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體表現(xiàn)來看，犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業(yè)的人都可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪，對(duì)社會(huì)所造成的危害都相差不大。一般來講，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體必須是具有一定計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)水平的行為人，但是不能認(rèn)為具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人就是特殊的主體。按照我國刑法學(xué)界通行的主張，所謂主體的特殊身份，是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面的資格、地位或者狀態(tài)。通常將具有特定職務(wù)、從事特定業(yè)務(wù)、具有特定法律地位以及具有特定人身關(guān)系的人視為特殊主體。我國雖然將具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人授予工程師的職稱，發(fā)放各種計(jì)算機(jī)等級(jí)考試合格證書等，但是從網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例來看，有相當(dāng)一部分人水平高超卻沒有證書或者職稱。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到在計(jì)算機(jī)即網(wǎng)絡(luò)的今天，對(duì)所謂具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的人的要求將會(huì)越來越高，網(wǎng)絡(luò)犯罪卻將越來越普遍，用具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)這樣的標(biāo)準(zhǔn)是不確切的。另外，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展給企業(yè)發(fā)展電子商務(wù)帶來了新的生機(jī)，企業(yè)法人為了爭奪新的市場空間，法人作為主體的網(wǎng)絡(luò)犯罪也應(yīng)當(dāng)不足為奇。第二，網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體是為刑法所保護(hù)的而為網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的一切社會(huì)關(guān)系。但是應(yīng)當(dāng)看到賽博空間是靠電腦間的聯(lián)接關(guān)系形成的一個(gè)虛擬空間，它實(shí)際并不存在。就拿Internet網(wǎng)來說，這種聯(lián)接關(guān)系是靠兩個(gè)支柱來維系的，一個(gè)是技術(shù)上的TCP/IP（傳輸控制協(xié)議/互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議），另一個(gè)是用戶方面的資源共享原則。正是這兩個(gè)支柱，才使得國界、洲界全都煙消云散，才使得虛擬空間得以形成。電腦網(wǎng)絡(luò)的實(shí)體形態(tài)有點(diǎn)類似于公路網(wǎng)，所以有稱之為信息高速公路的。網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵犯的同類客體正是信息交流于共享得以正常進(jìn)行的公共秩序。網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的管理秩序，有的危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全保護(hù)制度，有的則危害國家和公眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全、人身安全。所以網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體。第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。因?yàn)樵谶@類犯罪中，犯罪行為人進(jìn)入系統(tǒng)以前，需要通過輸入輸出設(shè)備打入指令或者利用技術(shù)手段突破系統(tǒng)的安全保護(hù)屏障，利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施危害社會(huì)的行為，破壞網(wǎng)絡(luò)管理秩序。這表明犯罪主體具有明顯的犯罪故意，而且這種故意常常是直接的。即使是為了顯示自己能力的侵入系統(tǒng)的犯罪，行為人也具備明顯的“非要侵入不可”等等的念頭，顯示了極強(qiáng)的主觀故意。第四，網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面表現(xiàn)為違反有關(guān)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)信息，詐騙、教唆犯罪，網(wǎng)絡(luò)色情傳播，以及犯罪網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為只能是作為。這是由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)在于由硬件和相應(yīng)軟件構(gòu)成的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，而計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的各種程序功能，需要通過人直接或者間接操作輸入設(shè)備輸入指令才能執(zhí)行。這種網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的人的行為只能是積極的作為，表現(xiàn)在各國的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、制作等等。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨國性的特點(diǎn)，犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)，在世界的任何一個(gè)地方，從網(wǎng)絡(luò)上的任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)，都可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)上其他任意一個(gè)節(jié)點(diǎn)上的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行侵入和犯罪。本國人也可以在國外兜一大圈后再從國外以其他身份進(jìn)入本國[6].第二章網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型2.1網(wǎng)絡(luò)色情和性騷擾各國公眾和立法更多地關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容，特別是性展示材料、淫穢物品的傳播，成為90年代的焦點(diǎn)，而個(gè)人和商務(wù)機(jī)構(gòu)則發(fā)現(xiàn)了這種未經(jīng)規(guī)范的派發(fā)和銷售淫穢物品的方式。又由于淫穢網(wǎng)頁的高點(diǎn)擊率，吸引了部分廣告商開發(fā)這些網(wǎng)頁。目前，色情網(wǎng)站大部分在www上，也就是以建立homepage網(wǎng)頁，在網(wǎng)頁上提供各種色情信息，而建好的網(wǎng)頁則通過向各種搜索引擎登記，或者在BBS和電子論壇Forum上作廣告，以及通過向電子郵件用戶群發(fā)郵件，來達(dá)到吸引用戶訪問網(wǎng)站、瀏覽網(wǎng)頁，從而接受其所提供的服務(wù)的目的。這些色情網(wǎng)站的內(nèi)容主要包括：第一，張貼淫穢圖片。也就是在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)置網(wǎng)站，或者在網(wǎng)絡(luò)上利用開放式的Forum或者BBS張貼淫穢圖片。有的色情網(wǎng)站則定期向“訂戶”發(fā)送系列免費(fèi)圖片。第二，販賣淫穢圖片、光盤、錄像帶。在網(wǎng)絡(luò)上設(shè)置販賣淫穢光盤或者錄像帶，或者在論壇和布告欄公布目錄以及交易方式。第三，提供超鏈接色情網(wǎng)站。也就是目前網(wǎng)絡(luò)上一些網(wǎng)站專門搜集色情網(wǎng)站，又加以分類整理，提供超鏈接，以是不特定的人員上網(wǎng)時(shí)鏈接至相關(guān)色情網(wǎng)站主頁，觀賞淫穢圖片。第四，散布性交易信息。在網(wǎng)絡(luò)上提供、散布賣淫信息，提供給不特定第三人進(jìn)行性交易，或者從事賣淫活動(dòng)。2.2詐欺和傳統(tǒng)犯罪一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪中，詐欺也是造成損失較多、表現(xiàn)形式最為豐富多彩的一種類型了。根據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)2000年10月31日公布的《掃蕩網(wǎng)絡(luò)詐欺報(bào)告》，互聯(lián)網(wǎng)上存在10大類型的詐欺犯罪方法[7]：第一，網(wǎng)絡(luò)拍賣詐欺。包括出賣人要求消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上競標(biāo)，消費(fèi)者在中標(biāo)?？旌螅瑓s收不到商品；消費(fèi)者收到商品，但所得實(shí)物與拍賣是賣方所聲稱的商品相差很大；出賣人偽裝其他消費(fèi)者，一同參與競標(biāo)，借以哄抬最后中標(biāo)價(jià)格；出賣人在消費(fèi)者中標(biāo)后，以其他理由要求加價(jià)。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)詐欺。包括提供原本免費(fèi)的服務(wù)而收取費(fèi)用；支付在線或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的費(fèi)用，卻沒有得到服務(wù)，或者得到不實(shí)服務(wù)。第三，信用卡詐欺。一種是針對(duì)消費(fèi)者的欺詐，比如欺騙信用不佳的人申請(qǐng)信用卡。商家承諾消費(fèi)者可以輕易獲得信用卡，但在信用卡提供申請(qǐng)信用卡相關(guān)資料，并依約預(yù)付頭期款后，卻并沒有收到信用卡，甚至因別人盜刷信用卡而產(chǎn)生負(fù)債。一種是針對(duì)商家的詐欺。這是目前美國所有報(bào)案的網(wǎng)絡(luò)詐欺案件中所占比例最高的一種。根據(jù)美國Meridien顧問公司的研究報(bào)告，1999年全球網(wǎng)上商務(wù)購物金額約為150億美元，其中總詐欺量就高達(dá)15億美元。這主要是由于使用偽造的信用卡在網(wǎng)絡(luò)上刷卡消費(fèi)造成的。一般商家只注意交易是否獲得授權(quán)，如獲得授權(quán)即予發(fā)貨，最后卻發(fā)現(xiàn)是使用了偽造的信用卡騙取授權(quán)。使用信用卡在網(wǎng)絡(luò)上消費(fèi)，在世界各國發(fā)展迅速，而網(wǎng)絡(luò)上使用信用卡消費(fèi)，只檢查信用卡號(hào)碼及到期日，無需持卡人簽名確認(rèn)。這種交易方法是以方便、快捷為前提，對(duì)于安全及認(rèn)證的保障還不完備，給予不法之徒以可乘之機(jī)。加以要求查獲這些作案人，也不是輕而易舉的事。第四，國際數(shù)據(jù)器撥號(hào)。某些成人網(wǎng)站經(jīng)營者，以為上網(wǎng)者提供免費(fèi)上網(wǎng)瀏覽色情內(nèi)容的廣告為誘餌，截?cái)嗌暇W(wǎng)者原來的數(shù)據(jù)機(jī)，轉(zhuǎn)接上昂貴的國際長途電話。第五，提供免費(fèi)網(wǎng)頁取得信用卡賬號(hào)。這樣的案例也是大多與色情網(wǎng)站有關(guān)。色情網(wǎng)站在網(wǎng)頁上宣稱，可以免費(fèi)瀏覽網(wǎng)頁，但是要求瀏覽者輸入信用卡號(hào)，以證明自己已經(jīng)成年。按照網(wǎng)頁提示輸入這些信息后，卻接連不斷地收到賬單。第六，非法多層次傳銷。一種是和過去的幸運(yùn)信如同出一輒的老鼠會(huì)。近幾年也成風(fēng)潮。這些信件內(nèi)容一般列有5個(gè)人的姓名、地址，信中指出收到該信的人，寄給名單上5位網(wǎng)友各若干錢，再將列與第一位的姓名自名單中去掉，將第二位以下的都向上遞補(bǔ)，最后將自己的姓名列在第5位，以此類推。信中告訴網(wǎng)友當(dāng)自己的姓名遞補(bǔ)至第一位時(shí)，將可獲得數(shù)額驚人的錢。第七，物美價(jià)廉的旅游機(jī)會(huì)。經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)上刊登或者利用電子郵件寄發(fā)報(bào)告，推銷旅游機(jī)會(huì)。消費(fèi)者實(shí)際到達(dá)后，才發(fā)現(xiàn)與網(wǎng)絡(luò)上所宣傳的情況大不相同。第八，商業(yè)機(jī)會(huì)。有人利用電子郵件或者網(wǎng)絡(luò)廣告，宣稱他們掌握最時(shí)髦的快速致富方式，如在世界貨幣市場上套匯賺取利潤等。第九，投資。經(jīng)營者宣稱某項(xiàng)投資可以獲得可觀的投資回報(bào)率，而且沒有任何風(fēng)險(xiǎn)，以吸引人們投資。類似非法集資那樣，用后來加入者的錢支付給先前加入者，以制造一些成功賺錢的事例，刺激更多的人加入。這種投資的風(fēng)險(xiǎn)，隨著投資者金字塔的形成而越來越增加，最終必然會(huì)使一大批人血本無歸。第十，中獎(jiǎng)與獎(jiǎng)品。包括要求中獎(jiǎng)?wù)呦雀抖惤鹪兕I(lǐng)獎(jiǎng)品；贈(zèng)品贈(zèng)獎(jiǎng)而又要求消費(fèi)者先付費(fèi)加入成為會(huì)員后才能得到贈(zèng)品；引介他人加入后，自己可以免費(fèi)成為會(huì)員。除此以外，網(wǎng)絡(luò)上常見的詐騙行為還有：第一、偽造賬戶。有的在網(wǎng)絡(luò)上販賣低價(jià)的移動(dòng)電話，或者其他物品，吸引消費(fèi)者購買，主要是為了掌握對(duì)方的賬號(hào)，而當(dāng)消費(fèi)者按照詐欺者的提示將錢匯入其賬戶后，卻收不到所購物品；或者收到的是完全不能使用的物品。如果再與詐欺者聯(lián)絡(luò)，通常是詐欺者已經(jīng)將移動(dòng)電話更換號(hào)碼，或者雖然有人接聽，但是以種種理由搪塞。第二、操縱股市。廣義上講，這也是一種詐欺行為。美國加州雙贏科技的工程師霍克涉嫌制作外觀類似報(bào)道商情的“彭博新聞社”的網(wǎng)頁以刊登假消息，又在雅虎的商業(yè)信息BBS上謊稱以色列的ECI電訊公司將以高價(jià)購并雙贏科技，當(dāng)天雙贏科技的股價(jià)因投資人的共同追捧而暴漲32%.霍克隨后以金融詐欺的罪名遭到逮捕。2.3販賣、銷售違禁物品因?yàn)閭€(gè)人計(jì)算機(jī)可以輕易地拷貝信息，包括軟件、圖片和書籍等，而且信息又很容易極快地傳送到世界各地，這使著作權(quán)的保護(hù)更為困難。在網(wǎng)絡(luò)上販賣盜版光盤，其內(nèi)容可能是各類計(jì)算機(jī)軟件、圖片、MP3、音樂CD或者影視VCD、DVD等等。在網(wǎng)絡(luò)上販賣違禁藥品、管制物品或者管制藥品，比如槍支、毒品、春藥等。各國都發(fā)現(xiàn)過拍賣人體器官的網(wǎng)絡(luò)廣告?！盎铙w腎，200萬！”“5萬元賣骨髓。”“出賣眼角膜。健康，視力1.5.真實(shí)，可靠。窮家為了窮孩子，緊急推出?！痹诨ヂ?lián)網(wǎng)站“網(wǎng)易”的拍賣網(wǎng)頁，就曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣的人體器官買賣信息。從傳統(tǒng)的倫理道德看，這是令人難以接受的。但是各國法律在這一方面還沒有填補(bǔ)這一方面的空白。在網(wǎng)絡(luò)上以低價(jià)出售或者高價(jià)拍賣盜竊、詐騙、搶劫等犯罪得來的贓物。網(wǎng)絡(luò)上充斥著各種待售的貨物，尤其是二手貨，其中有一些可能就是犯罪所得的贓物。2.4妨害名譽(yù)、侵犯個(gè)人隱私網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表不實(shí)言論，辱罵他人等行為，侵犯他人權(quán)益，妨害他人名譽(yù)。計(jì)算機(jī)記錄及儲(chǔ)存功能非常強(qiáng)大，隨著網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的迅速興起，個(gè)人數(shù)據(jù)的搜集與利用更為方便和快捷。網(wǎng)絡(luò)信息化社會(huì)日漸形成，人們對(duì)科技手段的依賴性越來越強(qiáng)，個(gè)人隱私逐漸暴露于公眾面前，隱私被侵犯的可能性大大增加。英特爾新產(chǎn)品PentiumIII在上市時(shí)，其內(nèi)置加入經(jīng)過隨機(jī)取樣的特殊編碼序號(hào)的安全序號(hào)功能；由于每個(gè)安全序號(hào)均屬獨(dú)一無二，使得每臺(tái)計(jì)算機(jī)于網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，其身分將更容易地被大眾辨識(shí)出來。還有微軟Windows操作系統(tǒng)“漏洞”將用戶計(jì)算機(jī)信息秘密傳送至微軟網(wǎng)站（）等等。這些超級(jí)硬件和軟件廠商直接從事著以自己的產(chǎn)品掌握用戶隱私的活動(dòng)。入侵他人網(wǎng)站后以指令、程序或者其他工具開啟經(jīng)過加密的檔案，均可找到處罰依據(jù)。但是，入侵者在入侵他人網(wǎng)站后并未開啟經(jīng)過加密的檔案，或者開啟的檔案并未經(jīng)過加密處理，這種行為各國刑法規(guī)定較少。另外還發(fā)生入侵后竊取他人檔案或者偷閱、刪除電子郵件；將入侵獲得的檔案內(nèi)容泄露給他人；入侵后將一些檔案破壞，致使系統(tǒng)無法正常運(yùn)行，甚至無法使用；以及盜用他人上網(wǎng)帳號(hào)，未經(jīng)他人同意而撥號(hào)上網(wǎng)，而上網(wǎng)所產(chǎn)生的費(fèi)用則由被盜用者承擔(dān)，等等。2.5制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒在網(wǎng)絡(luò)上散布計(jì)算機(jī)病毒，十分猖獗。有些病毒具有攻擊性和破壞性，可能破壞他人的計(jì)算機(jī)設(shè)備、檔案。據(jù)國際計(jì)算機(jī)安全協(xié)會(huì)公布的《2000年病毒傳播趨勢(shì)報(bào)告》，電子郵件已經(jīng)成為計(jì)算機(jī)病毒最主要的傳播方式，感染率從1999年的56%上升到2000年的87%，一舉取代通過軟盤存儲(chǔ)和網(wǎng)絡(luò)下載的病毒傳播途徑。報(bào)告同時(shí)指出，該年度最具破壞性的病毒中，以“MACRO”、“VBS/JavaScript”以及“特洛伊木馬”（Trojan）居前三位。第三章網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)3.1網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首先應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。網(wǎng)絡(luò)側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征[8].第一、全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪最大不同在于，網(wǎng)絡(luò)犯罪利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的行為可以是跨越任何空間障礙的，網(wǎng)絡(luò)把千里之外的人聯(lián)系在一起。可以看出，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。第二、客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見，也不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個(gè)社會(huì)而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的傳統(tǒng)價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。第三、交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，通過網(wǎng)絡(luò)你可以主動(dòng)地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。第四、管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，拓?fù)浼夹g(shù)的應(yīng)用使網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連，沒有哪一臺(tái)是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。3.2傳統(tǒng)管轄理論傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)原則有屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄[9].傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍或當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第二十九條對(duì)侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。”3.3網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)確定的難點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)的跨地域性使得傳統(tǒng)管轄權(quán)獲得的基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)變得不好確認(rèn)。屬地，傳統(tǒng)的管轄理論的最基本聯(lián)結(jié)點(diǎn)，在涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪中確認(rèn)難度加大，關(guān)于哪些地點(diǎn)可以認(rèn)為是犯罪地，現(xiàn)在成為最大的爭論點(diǎn)。傳統(tǒng)的理論認(rèn)為犯罪地是指行為的發(fā)生地和結(jié)果的發(fā)生地。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，一個(gè)人的行為可以遠(yuǎn)在千里之外實(shí)施。對(duì)于操作計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)，大家看法比較一致，可以認(rèn)為是行為的地點(diǎn)。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的傳輸所通過、到達(dá)的節(jié)點(diǎn)（中途經(jīng)過的路游器和目標(biāo)計(jì)算機(jī)）和數(shù)據(jù)放在網(wǎng)絡(luò)上由他人自由下載的瀏覽數(shù)據(jù)網(wǎng)頁地等地點(diǎn)，可否認(rèn)為是犯罪地點(diǎn)還有爭論。保護(hù)原則，在網(wǎng)絡(luò)中也變得不好確定。網(wǎng)絡(luò)的任何行為都有全球性，保護(hù)原則是否可以針對(duì)所有這些行為還是有待考慮的。網(wǎng)絡(luò)行為的全球性使得針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的犯罪大多數(shù)都是對(duì)于全球的侵害。（例如，計(jì)算機(jī)病毒可以使全球的網(wǎng)絡(luò)癱瘓。）作為對(duì)于全球都有重大影響的犯罪是否可以適用普遍管轄，各國目前還沒有達(dá)相關(guān)的協(xié)議。在審判管轄中，犯罪地同樣是最重要的因素，由于犯罪地的不確定性，也會(huì)帶來管轄上的不便。3.4管轄新理論第一，新主權(quán)理論[10].應(yīng)當(dāng)由isp以仲裁者的身份來裁決。網(wǎng)絡(luò)空間正在形成一個(gè)新的全球性的市民社會(huì)，他有自己的組織形式價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，完全脫離政府擁有自治的權(quán)力，從而建立起促進(jìn)自由發(fā)展的：“網(wǎng)絡(luò)大同世界”。這種理論強(qiáng)調(diào)了網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)立性，忽略網(wǎng)絡(luò)與主權(quán)的存在地理空間的依賴性，不可能徹底有效地解決網(wǎng)絡(luò)案件中利益的沖突。雖然網(wǎng)絡(luò)空間的形成，使私人的活動(dòng)范圍沖破國家主權(quán)之間的界限，自由度大為增加，但是任何行為不可能脫離現(xiàn)實(shí)國家的調(diào)控，國家不會(huì)對(duì)危害自己的行為坐視不管。這種理論在實(shí)踐中沒有一個(gè)國家采用。第二，“積極行為”和“消極行為”來區(qū)分管轄權(quán)歸屬[11].積極行為是指，行為人使網(wǎng)絡(luò)上的特定人得到信息數(shù)據(jù)，并希望他人訪問該網(wǎng)頁，或者有意向特定的目標(biāo)發(fā)送信息、數(shù)據(jù)。消極行為是指，消極接觸和積極接觸，二者所體現(xiàn)的主觀上的關(guān)聯(lián)程度是不同的。將信息放在網(wǎng)址任人讀取，與讀取者構(gòu)成放任的關(guān)聯(lián)；信息發(fā)送給人讀取，則與接收者構(gòu)成故意的關(guān)聯(lián)。后者顯然比前者更為充分。如果承認(rèn)消極接觸構(gòu)成充分關(guān)聯(lián)，則每一個(gè)網(wǎng)址擁有者在邏輯上就會(huì)不確定地受制于世界上任何有互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的國家的管轄權(quán)。但是互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議（protocol）本身是不允許對(duì)來訪內(nèi)容進(jìn)行區(qū)域限制的，而且互聯(lián)網(wǎng)使用者必須積極搜索才能得以瀏覽某一網(wǎng)址上的信息，如果忽略了這些事實(shí)，勢(shì)必會(huì)造成過多的國際管轄權(quán)沖突，而不是解決原來的沖突。美國法律所堅(jiān)持的“最低限度接觸”標(biāo)準(zhǔn)，屬于對(duì)關(guān)聯(lián)度的判斷，任何管轄都必須找到一個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，關(guān)聯(lián)點(diǎn)的選擇除了要有關(guān)聯(lián)點(diǎn)本身的要求外，還應(yīng)當(dāng)考慮關(guān)聯(lián)點(diǎn)的質(zhì)量要求。積極指向行為，可以推定為行為人的意思表示是接受被指向國家的法律，就如同一個(gè)外國人到本國。積極指向行為，考慮了行為人的意思表示。在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)特殊的無邊境的，領(lǐng)域內(nèi)為行為人自己選擇了法律管轄的適用，排除了陷入到無法選擇的訴訟中，無疑對(duì)于人的保護(hù)起到了良好的作用。同時(shí)積極的指向行為，對(duì)于國家的保護(hù)也兼顧到了。國家對(duì)于積極的指向本國的行為，可以依據(jù)指向地也是犯罪行為地，從而獲得管轄權(quán)。3.5我國對(duì)于網(wǎng)絡(luò)案件的管轄我國的主流觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)案件行為（上傳、下載、操作計(jì)算機(jī)）在國內(nèi)發(fā)生，或者，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的案件只要對(duì)于我國內(nèi)可以產(chǎn)生影響，都可認(rèn)為是犯罪行為、結(jié)果在發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國享有管轄權(quán)。即，實(shí)際上與我國計(jì)算機(jī)相關(guān)的行為，不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與我國的計(jì)算機(jī)相連實(shí)施了犯罪，且行為對(duì)于我國又有影響，就直接使用屬地原則，既可以認(rèn)為擁有管轄權(quán)。主流觀點(diǎn)對(duì)于犯罪地做出了廣義的解釋。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站所在地、下載地、操作計(jì)算機(jī)地、甚至是網(wǎng)頁的瀏覽地等均可以作為犯罪地。訴訟管轄方面。我國根據(jù)職能管轄的不同，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)案件的偵查，首先判斷案件性質(zhì)，然后由不同的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查。由于網(wǎng)絡(luò)案件多為跨越不同行政區(qū)域的，在實(shí)踐中，誰先偵破案件捉到嫌疑人，通常誰移交審查起訴。當(dāng)雙方對(duì)于案件管轄有爭議時(shí)，先立案的獲得管轄權(quán)。上述可見，目前各國解決網(wǎng)絡(luò)管轄的最基本的方法是擴(kuò)大屬地原則的適用。在國內(nèi)的管轄上我國則沒有具體的管轄限制，大多數(shù)任由偵察機(jī)關(guān)自己決定是否立案（在民事的網(wǎng)頁侵權(quán)中表現(xiàn)得最為明顯[12]）。3.6管轄關(guān)鍵在于找一個(gè)大家都可以接受的聯(lián)結(jié)點(diǎn)美國人的積極指向說對(duì)于，國家的保護(hù)個(gè)人的保護(hù)，比起單純的擴(kuò)大犯罪地在對(duì)于人的保護(hù)有明顯的好處。同時(shí)也沒有完全忽略對(duì)國家的保護(hù)。刑法力求保護(hù)一種穩(wěn)定的關(guān)系，不能要求刑法對(duì)于任何事情都打擊，刑法只能打擊用其他方法都無法解決的問題，刑法應(yīng)有超然、終局的特性。技術(shù)的進(jìn)步與法律的沖突，最后的解決方案只可能是法律適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展[13]，并且受到技術(shù)發(fā)展的限制。完全可以用行政和技術(shù)的方式限制部分網(wǎng)絡(luò)與我國的聯(lián)結(jié)。對(duì)于大部分的網(wǎng)絡(luò)行為只要他沒有惡意針對(duì)我們，而是我們主動(dòng)去觀看下載，那么，完全沒有必要認(rèn)為行為地是在我國。網(wǎng)絡(luò)秩序的建立要依靠各國的協(xié)調(diào)解決。任何單邊擴(kuò)大管轄的行為都無助于問題的解決。積極行為的觀點(diǎn)無疑是有很好的作用的。我認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)中：犯罪地是僅僅指犯罪人操作計(jì)算機(jī)的地點(diǎn)或者行為人利用網(wǎng)絡(luò)所積極指向的地點(diǎn)。第四章網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的完善4.1中國針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的特點(diǎn)[14]第一，分類立法，未成體系。因網(wǎng)絡(luò)犯罪形式多樣，侵犯對(duì)象各有不同，中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法活動(dòng)也處在就事論事而立法的階段。在不同的相關(guān)法規(guī)中，體現(xiàn)著對(duì)不同網(wǎng)絡(luò)利益的保護(hù)。第二，政策性立法占主導(dǎo)地位。除中國刑法典第285條、第286條明確規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪外，對(duì)于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪行為均沒有明確規(guī)定，而僅僅指出對(duì)該類犯罪活動(dòng)根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定處罰。第三，側(cè)重于保護(hù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。4.2我國網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范的框架我國懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)行規(guī)范性文件，按法律位階為主、時(shí)間順序?yàn)檩o的標(biāo)準(zhǔn)排列，主要如下[15]：第一、法律：《中華人民共和國刑法》（1997年3月14日全國人民代表大會(huì)修訂，1997年10月1日起施行）；《全國人大常委會(huì)關(guān)于