2025年10月考期最新版

考生須知：1、參考教材：《國際私法》，北京大學出版社，蔣新苗主編，2018年版。2、特殊標記含義：P10代表教材頁碼第10頁；“【

】”等標注的代表此處為重點關鍵詞(得分點)。

一、單項選擇題+多項選擇題+簡答題1、人民法院認定為涉外民事關系的情形：【(1)當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；(2)當事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領域外；(3)標的物在中華人民共和國領域外；(4)產(chǎn)生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；(5)可以認定為涉外民事關系的其他情形】P542、法律沖突P55-58(1)指對同一涉外民事關系因所涉各國立法不同且都有可能對它進行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突(2)實質(zhì)：外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突(3)【區(qū)際法律沖突】是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。多見于聯(lián)邦制國家或復合法域的國家?！救穗H法律沖突】是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(4)法律沖突解決的歷史發(fā)展階段：【依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突；依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突；依統(tǒng)一實體法解決法律沖突】3、普通法系國家的國際私法學家多認為國際私法就是【沖突法】P594、【沖突規(guī)范】是國際私法的本體部分最基本的規(guī)范P615、英國學者戴西于1896年編著出版的【《沖突法論》】是判例的名著，目前英國處理國際私法問題，除已有單行成文法規(guī)定外，其他以該書為依據(jù)。1934年由【比爾】任報告員出版了《美國沖突法重述》。1971年由【里斯】任報告員出版了《美國沖突法重述(第二次)》P616、在國際慣例中，設定國際“貿(mào)易條件”的有【《國際貿(mào)易術語解釋通則》】、調(diào)整共同海損理算的有【《約克-安特衛(wèi)普規(guī)則》】、調(diào)整國際貿(mào)易支付的有【《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》以及《跟單信用證統(tǒng)一慣例》】P647、國際私法的基本原則：【主權原則、平等互利原則、國際協(xié)調(diào)與合作原則和保護弱方當事人合法權益的原則(是保障實質(zhì)上平等互利的國際私法原則)】P65-668、最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的，在歐洲可數(shù)【1756年的《巴伐利亞法典》和1974年的《普魯士法典》】。對以后的國際私法立法發(fā)生更大影響的是1804年【《法國民法典》(分散式立法模式)】。19世紀末出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式，具有代表性的有1898年【《日本法例》】P68-699、聯(lián)合國通過的涉及國際私法的國際公約有【1950年《關于宣告失蹤者的公約》、1951年《關于難民地位的公約》、1956年《關于收取在外國的撫養(yǎng)金的公約》、1965年《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》】P7110、意大利法則區(qū)別說的代表人物是【巴托魯斯】：凡是物法必須且只能在制定者管轄領域內(nèi)適用，凡是人法只要不是那種令人厭惡的則是可以隨人之所至而適用于域外P72-7311、優(yōu)利克·胡伯提出了其【國際禮讓說】的著名三原則：(1)任何主權者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效；(2)凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民；(3)如果每一國家的法律已在其本國的領域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權權力者也應讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只有這樣做才不致?lián)p害后者及其臣民的權力或利益。三項原則的提出，實際上把普遍主義的觀點完全推翻了，并把國際私法納入了特殊主義—國家主義的軌道P7412、【薩維尼】由于法律關系本座說的提出，被喻為“近代國際私法之父”。在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》一書中，尤為突出地提出：為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等P7413、對英國國際私法作出最大貢獻的是提出【既得權說】的戴西P7514、本地法說由【庫克】1942年在《沖突法的邏輯學與法律基礎》一書中提出，認為內(nèi)國法院適用或承認與執(zhí)行的，不是外國的法律，也不是外國法創(chuàng)設的權利，而是一個由它自己的法律所創(chuàng)設的權利?！緞P弗斯】在《法律選擇過程批判》中主張法律適用應改變只作“管轄權選擇”的傳統(tǒng)制度，而代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法P7515、北洋軍閥政府于1918年頒布了中國歷史上第一部國際私法立法—【《法律適用條例》】P7816、【沖突規(guī)范】指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。如“自然人的民事權利能力，適用經(jīng)常居所地法律”就是一條沖突規(guī)范P8117、沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上包括【范圍和準據(jù)法】P8218、沖突規(guī)范的類型：【單邊沖突規(guī)范；雙邊沖突規(guī)范(最基本的、最能反映國際私法本質(zhì)的類型)；選擇型沖突規(guī)范：①無條件的選擇型沖突規(guī)范。②有條件的選擇型沖突規(guī)范；重疊沖突規(guī)范】P82-84

19、【沖突規(guī)范】是間接調(diào)整涉外民事關系的法律規(guī)范P8520、常見的準據(jù)法表述公式P86(1)【屬人法】是以當事人的國籍和住所為連結(jié)點的一種準據(jù)法表述公式。一般用于解決人的【身份、能力、婚姻、親屬和繼承】等領域的法律沖突。大陸法國家多以當事人的本國法為當事人的屬人法，英美法國家多以【當事人的住所地法】為當事人的屬人法。我國《涉外民事關系法律適用法》采用了“經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點來指引屬人法(2)【物之所在地法】常用于解決物權方面，特別是不動產(chǎn)物權方面的法律沖突(3)【行為地法】是指法律行為發(fā)生地(或行為的損害結(jié)果發(fā)生地)所屬法域的法律(4)【法院地法】多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題(5)【旗國法】常用于解決船舶在運輸過程中發(fā)生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題(6)當事人合意選擇的法律，又稱為【“意思自治原則”】，是當今大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則(7)最密切聯(lián)系的法律21、【1804年《法國民法典》】率先改用國籍作為確定屬人法的連結(jié)點P8722、【識別沖突】是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。最早提出識別問題的是【卡恩和巴丁】P9223、識別的依據(jù)：(1)【法院地法說】由卡恩和巴丁首倡。我國《涉外民事關系法律適用法》明確規(guī)定涉外民事關系的定性適用【法院地法】。(2)【準據(jù)法說】為德帕涅和沃爾夫所主張。(3)【分析法學與比較法說】為拉貝爾和貝克特等所主張。(4)【個案識別說】由隆茨和克格爾等人提出。(5)【功能識別說】由紐豪斯提出。在實際操作中，在大多數(shù)情況下，識別多得首先依【法院地法】進行P92-9424、反致的概念及其種類P95-96

25、采納了反致制度的國際條約有【1902年海牙《婚姻法律沖突公約》和1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》】。排除反致有【1996年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》和2000年海牙《關于成年人國際保護公約》】P9726、關于先決問題的準據(jù)法確定的主張：(1)主張【依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范】來選擇先決問題的準據(jù)法(英國、意大利、澳大利亞和美國采用)。(2)主張【以法院地國家的沖突規(guī)范】作為解決先決問題的準據(jù)法。(3)采用【個案分析】的方法。對于先決問題的準據(jù)法，我國是以【法院地國家的沖突規(guī)范】來確定的P9927、【法律規(guī)避】又稱法律欺詐，指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?878年法國最高法院對鮑富萊蒙訴比貝斯柯一案的判決】是關于法律規(guī)避問題的一個著名判決P10228、中國有關法律規(guī)避的規(guī)定：對當事人故意規(guī)避我國強行法，一律當作【無效法律行為認定】(不發(fā)生適用外國法律的效力)。P10429、外國法的查明方法：【由當事人舉證證明(英國、美國)；法官依職權查明，無須當事人舉證(意大利、荷蘭)；法官依職權查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務(德國、瑞士、土耳其和秘魯)】P10430、意大利政治學家及法學家孟西尼認為國際私法有三個基本原則，即【國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則】P10831、瑞士【布魯歇】提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念P10932、一國法院依據(jù)公共秩序保留拒絕適用外國法后，多數(shù)國家取而代之的是【法院地法】P11033、外國人在內(nèi)國的民事法律地位，一般是通過【國內(nèi)立法和國際條約】直接加以規(guī)定的。凡外國人進入內(nèi)國，他們能否成為民事法律關系及民事訴訟關系的主體，必須依據(jù)所在國法律或國際條約解決，并不發(fā)生適用外國法的問題P11534、在國際私法上規(guī)定國民待遇的意義在于【保證一國領域內(nèi)的內(nèi)外國人之間的民事權利地位的平等，從而排除對外國公民和法人在民事法律地位方面采取低于內(nèi)國公民和法人的待遇】。最早在國內(nèi)法中規(guī)定國民待遇原則的是【《法國民法典》】P11635、最惠國待遇制度的作用在于【保證在內(nèi)國的各外國公民和法人之間的民事權利地位的平等，從而排除或防止對某一國公民賦予的權利低于內(nèi)國賦予第三國公民的權利】。WTO所強調(diào)的最惠國待遇制度屬于【無條件的最惠國待遇】P11736、最惠國待遇適用范圍：【國家之間的商品、支付和服務往來；國家之間交通工具的通過；彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動；彼此的外交代表團、領事代表團、商務代表團的特權和豁免權；著作權、專利權和商標權的保護；判決和裁決的相互承認和執(zhí)行】P11737、中國在1955年和埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中的最惠國待遇制度適用于【發(fā)給輸出、輸入許可證和征收關稅】P11838、普遍優(yōu)惠待遇的特點：【普遍的；非歧視的；非互惠的】P11939、外國人在中國的民事法律地位的演變：合理待遇時期(從西漢到明末)；閉關鎖國時期(從明末倭寇及葡萄牙、荷蘭的入侵至鴉片戰(zhàn)爭)?！咎貦鄷r期(從鴉片戰(zhàn)爭直至中華人民共和國成立)】；平等待遇時期(新中國成立之后)P11940、【國籍】是指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。其在國際私法上的意義體現(xiàn)在：【(1)是判斷某一民事關系是否是涉外民事關系的根據(jù)之一。(2)是指引涉外民事關系準據(jù)法的一個重要因素。(3)是國家行使管轄權的一種根據(jù)】P12141、在當事人所具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國解決國籍積極沖突的做法有：【以最后取得的國籍為準；以住所或慣常居所所在地國籍為準；以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準】。國籍的消極沖突分三種情況：【生來便無國籍；原來有國籍后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍；屬于何國國籍無法查明】P12242、中國解決國籍沖突的有關規(guī)定：對于國籍的積極沖突主張【以其經(jīng)常居所地國家的法律為其本國法，若均無經(jīng)常居所，則以與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律為其本國法】。對消極沖突一般適用其【經(jīng)常居所地法律】P12343、中國有關住所沖突的解決原則：(1)積極沖突：自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，【經(jīng)常居所視為住所】。(2)消極沖突：適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其【現(xiàn)在居所地】法律。我國規(guī)定：自然人在涉外民事關系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住【一年】以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外P125-12644、自然人權利能力法律沖突的解決方法：【依該法律關系的準據(jù)法所屬國法律解決；依法院地法解決；依當事人屬人法解決(大多數(shù)國家的做法)】。我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：自然人的民事權利能力，適用【經(jīng)常居所地法律】。我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：人格權的內(nèi)容，適用權利人【經(jīng)常居所地法律】P127-12845、我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：宣告失蹤或者宣告死亡，適用【自然人經(jīng)常居所地法律】P12946、國際上一般主張依【當事人屬人法】來解決自然人行為能力的法律沖突P12947、實際的連結(jié)點的改變導致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的【動態(tài)沖突】P13148、對于臨時來華進行經(jīng)貿(mào)活動的外國法人等，我國采取的認許方式是【一般認許】P13649、我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：法人及其分支機構(gòu)的民事權利能力、民事行為能力、組織機構(gòu)、股東權利義務等事項，適用【登記地法律】。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地P13750、法律行為的實質(zhì)要件一般包括【相關意思表示是否真實或有無瑕疵，內(nèi)容或標的是否合法與確定，是否允許附期限或附條件，該行為是否可由他人代理以及該法律行為應發(fā)生的效力】等P13951、對于法律行為方式，我國的立法大多強調(diào)遵循【場所支配行為原則】P14052、代理權關系準據(jù)法的適用范圍包括：【代理人的權限；代理人得請求報酬的數(shù)額；本人或代理人得終止代理關系的條件；代理關系是否因本人死亡或受禁治產(chǎn)宣告而消滅；狹義無權代理人應負的責任】P14153、關于合同的法律適用，多采用【當事人意思自治原則】，因而支配本人與代理人間權利義務關系的準據(jù)法，也當首先由當事人約定。在當事人未選擇委托合同的準據(jù)法時的做法和主張：【適用代理關系成立地法、適用代理人為代理行為地法、適用代理人營業(yè)地法或住所地法、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法】P141-14254、關于代理法律適用的海牙公約：(1)1978年《代理法律適用公約》的適用范圍：【既包括了普通法上的隱名代理，也包括了大陸法上的間接代理；既適用于商業(yè)代理，也適用于非商業(yè)代理】。其不適用于當事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻財產(chǎn)制或繼承法上的法定代理、由司法或準司法機關決定的代理、與司法性質(zhì)的程序有關的代理和船長執(zhí)行其職務上的代理、信托關系。(2)在代理人與被代理人的內(nèi)部關系的法律適用上，《公約》賦予【代理人與被代理人選擇準據(jù)法】的權利。規(guī)定如果當事人未選擇準據(jù)法，應以【建立代理關系時代理人營業(yè)地法律】為準據(jù)法P14455、對于物權在法律適用上，目前【同一制】占主導地位。物之所在地法原則最先是【巴托魯斯】在法則區(qū)別說中提出來的，僅適用于不動產(chǎn)物權關系。動產(chǎn)物權則根據(jù)大陸法系國家提出的“動產(chǎn)隨人”“動產(chǎn)附骨”的理論或英美法系國家提出的“動產(chǎn)無固定場所”的理論，適用【當事人的住所地法】P14756、物之所在地法適用的例外P149(1)外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權的歸屬問題不應適用物之所在地法，而應【依其屬人法】解決(2)夫妻財產(chǎn)制中的動產(chǎn)、親子關系中產(chǎn)生的撫養(yǎng)費等動產(chǎn)物權，各國規(guī)定一般只適用其屬人法(3)無主土地上的物的物權：當某物處在不受任何國家的法律管轄的場所，諸如地球的南極、公?；蛟虑虻韧鈱涌臻g等，無物之所在地法可言。對此類物權問題，一般主張依【占有者屬人法】處理(4)國家財產(chǎn)所有權適用【財產(chǎn)所屬國家的法律】57、我國關于物權法律適用的規(guī)定：不動產(chǎn)物權，適用【不動產(chǎn)所在地法律】。當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用【法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律】。當事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權發(fā)生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用【運輸目的地法律】。有價證券，適用有價證券權利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。權利質(zhì)權，適用【質(zhì)權設立地】法律P14958、我國《海商法》規(guī)定：(1)船舶所有權的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用【船旗國法律】。(2)船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用【原船舶登記國的法律】P15059、《民用航空法》規(guī)定：(1)民用航空器所有權的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用【民用航空器國籍登記國法律】。(2)民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律P15060、在確定國際破產(chǎn)案件管轄權方面，一般考慮的連結(jié)因素：【主營業(yè)所所在地；住所地或慣常居所地；財產(chǎn)所在地；國籍國；進行營業(yè)活動地；債務人的出現(xiàn)地；債務人主要利益中心所在地】P152-15361、國際破產(chǎn)的法律適用：在國際私法中，破產(chǎn)程序的法律適用【破產(chǎn)宣告國法】。破產(chǎn)管理的法律適用，一般主張適用管理地法，亦即【法院地法或破產(chǎn)宣告國法】。破產(chǎn)財團范圍的法律適用，一般認為應適用破產(chǎn)宣告國法，亦即法院地法P15362、中國2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》采用【單一破產(chǎn)制和普及破產(chǎn)主義】P15463、信托準據(jù)法的適用范圍：【信托的效力、信托的管理、信托的解釋】。我國《涉外民事法律關系法律適用法》規(guī)定：【當事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關系發(fā)生地法律】P15564、《關于信托的法律適用及其承認的公約》規(guī)定它僅適用于當事人自愿設立并有書面文件為證的信托，而不適用于遺囑信托。對于信托，公約規(guī)定應首先適用【財產(chǎn)授予人明示或默示指定的法律】P15565、專利權的法律適用理論與實踐：【專利授予國法說；行為地法說；綜合適用法律說】。商標權法律適用理論與實踐：【適用商標注冊地法律(是大多數(shù)國家尤其是對商標實行注冊在先原則的國家采取的法律適用原則)；被請求保護國法說；行為地法說】。著作權的法律適用理論與實踐：【適用被請求保護國法；適用作品首次發(fā)表地國法；綜合適用兩個或兩個以上國家的法律】P15866、【《專利合作條約》】確立了“一項發(fā)明一次申請制度”P16267、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》規(guī)定，經(jīng)世界知識產(chǎn)權組織國際局注冊的商標，其【有效期均為20年，續(xù)展時限也是20年，辦理續(xù)展次數(shù)不限】P16368、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(世界上第一個保護文學藝術和科學作品的國際公約)P164-165(1)基本原則：【國民待遇原則；自動保護原則；版權獨立原則】(2)最低限度保護標準：對一般作品的經(jīng)濟權利為作者有生之年及其死后【50年】；攝影作品及實用藝術作品，為作品完成后25年；對于難以確定作者的匿名作品或筆名作品的保護期為發(fā)表之日起50年。精神權利的保護沒有時間限制(3)受保護作品的范圍和對發(fā)展中國家有限的特殊待遇69、《世界版權公約》與《伯爾尼公約》相比，其特有的內(nèi)容包括P165(1)附條件的自動保護原則：在作品的版權頁上必須標有三項內(nèi)容：【版權標記；首次出版的年份；版權所有人的姓名】(2)版權的保護期(更短)：一般不得少于作者有生之年加死后【25年】，或者作品發(fā)表后25年；攝影作品和實用藝術作品的保護期不得少于10年(3)無追溯力原則70、【《TRIPS協(xié)定》】統(tǒng)一規(guī)定知識產(chǎn)權實施程序P16971、【1974年】世界知識產(chǎn)權組織正式成為聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一?！臼澜缰R產(chǎn)權組織】是當今國際上最重要的世界性保護知識產(chǎn)權組織P16972、有關合同的法律適用理論，晚近的國內(nèi)立法和國際條約多采用【分割論】。1865年【《意大利民法典》】最早以立法的形式明確接受了當事人意思自治并把它作為合同法律適用的首要原則P17473、合同法律適用領域最密切聯(lián)系原則的思想淵源是【“法律關系本座說”】P17874、特征性履行學說：是指在當事人未選擇合同準據(jù)法時，適用與合同特征性債務履行人具有最密切聯(lián)系的國家的法律，通常是其住所地法、慣常居所地法或者營業(yè)中心地法。是瑞士學者【施尼澤】最早創(chuàng)立的P17975、當事人法律選擇的內(nèi)容范圍規(guī)定：【當事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當事人之間的權利義務，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。當事人選擇的外國法不能包括外國的沖突法】P18376、有下列情形之一，人民法院應當認定為《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定的強制性規(guī)定：【涉及勞動者權益保護的；涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；涉及環(huán)境安全的；涉及外匯管制等金融安全的；涉及反壟斷、反傾銷的；應當認定為強制性規(guī)定的其他情形】P18477、國際上關于合同的形式一般趨勢是【依據(jù)合同準據(jù)法、締約地法、當事人屬人法任何一個有效，即為有效】。國際上關于當事人締約能力法律適用的總體趨勢是【依據(jù)當事人屬人法、合同締結(jié)地法、合同準據(jù)法任何一個為有能力，即為有能力】P187-18878、【國際貨物買賣合同】是指營業(yè)所位于不同國家的當事人之間就貨物的進出口交易所達成的協(xié)議，主要由三個部分構(gòu)成：效力部分、權利義務部分和爭議解決部分P19079、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采用【營業(yè)地標準】來判斷合同的國際性P19180、《國際貨物銷售合同法律適用公約》規(guī)定，如果當事人未進行選擇準據(jù)法，合同應適用締約時賣方營業(yè)地所在國的法律；但在下列情況下，應適用買方營業(yè)地所在國法律：【合同談判和簽訂是在該國進行的；合同約定賣方須在該國履行其義務；合同主要是根據(jù)買方確定的條款并通過投標而締結(jié)的】。如當事人有一個以上營業(yè)地時，應以與合同及其履行關系最密切的那一個營業(yè)地為準。如當事人無營業(yè)地，以其【慣常居所地】為準P19281、2010年《國際貿(mào)易術語解釋通則》實施之后，【當事人在訂立貿(mào)易合同時仍然可以選擇適用2000年《國際貿(mào)易術語解釋通則》甚至1990年《國際貿(mào)易術語解釋通則》】P19382、我國《海商法》規(guī)定：合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用【與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律】P19383、提單運輸?shù)膰H立法主要有《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》，【我國沒有參加任何一個國際公約】P19484、《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》規(guī)定，多式聯(lián)運經(jīng)營人的賠償責任的歸責原則是【推定過失責任制】P19685、對于海上保險合同的準據(jù)法確定的首要原則是【意思自治原則】P19786、對票據(jù)行為方式的準據(jù)法的確定，一般是采取【行為地法】原則P19887、根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，在中國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用【中國法律】P20288、我國《涉外民事關系法律適用法》明確規(guī)定：【勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律】P20389、我國關于國際電子商務合同的法律適用：【國際電子商務合同的當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律】；當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律P20890、侵權行為法律適用的一般理論有：【行為地法說、法院地法說、最密切聯(lián)系說或侵權行為自體法說】。最密切聯(lián)系說或侵權行為自體法說由【莫里斯】提出，1963年美國紐約州法院審理【巴蓓科克訴杰克遜一案】時已是這樣做P210-21191、中國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定了人格權侵權案件的法律適用：通過網(wǎng)絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用【被侵權人經(jīng)常居所地法律】P21292、發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權行為，無論該船舶是處于公?；蚰硣I海，多主張適用【旗國法】。如果船舶處于他國領海之內(nèi)，并且該侵權行為影響領海國的利益，則主張適用【領海國法】P21393、《國際油污損害民事責任公約》實行的是過失責任，但為了加重船舶所有人的責任，公約采取了【舉證責任倒置原則】P21494、發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權行為，多數(shù)國家主張適用【航空器登記國法】P21595、中國《民用航空法》規(guī)定：民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用【侵權行為地法】。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的【法院所在地法律】P21896、《公路交通事故法律適用公約》規(guī)定，公路交通事故的準據(jù)法應該是【事故發(fā)生國家的內(nèi)國法】P21897、我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：產(chǎn)品責任，適用【被侵權人經(jīng)常居所地法律】P21998、對于無因管理的準據(jù)法選擇，一般主張應適用【事務管理地法】P22299、在領事婚姻中，【不但實質(zhì)要件要適用當事人的本國法，而且在形式要件方面，也得適用當事人本國法】P226100、在我國境內(nèi)，無論是《民法通則》還是《涉外民事關系法律適用法》都統(tǒng)一規(guī)定，凡是中華人民共和國公民在中國境內(nèi)與外國人結(jié)婚，一律適用【中國法】P227101、對于外國人之間在我國境外結(jié)婚而欲在我國發(fā)生效力的，依《民法通則》和《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，既然中國公民與外國人結(jié)婚也允許適用【婚姻締結(jié)地法】，對此種婚姻，只要依締結(jié)地法為有效，且不違反我國法律和公共秩序，我國也可承認其效力P229102、對涉外收養(yǎng)成立的形式要件，大都只主張適用【收養(yǎng)成立地法】P240103、《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》規(guī)定跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件適用【對兒童是否適合收養(yǎng)的條件適用兒童原住國法律，而對預期養(yǎng)父母是否適合收養(yǎng)兒童的條件適用收養(yǎng)國的法律】P242104、中國關于涉外收養(yǎng)法律適用的規(guī)定：外國人在中國收養(yǎng)子女，收養(yǎng)人應當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省級人民政府民政部門登記。在中國境內(nèi)進行的涉外收養(yǎng)，必須【同時符合中國有關收養(yǎng)的法律和收養(yǎng)人所在國的法律】。收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用【收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律】。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律P242-243105、中國關于涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定：監(jiān)護，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中【有利于保護被監(jiān)護人權益的法律】P246106、中國《民法通則》規(guī)定，扶養(yǎng)適用【與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律】P247107、關于立囑能力的法律適用，一般認為應適用【立囑人的屬人法】。我國規(guī)定：立囑能力適用自然人的經(jīng)常居所地法律P249-250108、法定繼承準據(jù)法的適用范圍包括【繼承的開始和開始的原因；什么樣的人能成為繼承人；繼承財產(chǎn)的范圍及移轉(zhuǎn)權；繼承開始的效力；無人繼承的遺產(chǎn)歸屬；遺產(chǎn)管理和遺囑的執(zhí)行】P252-253109、《遺囑處分方式法律沖突公約》規(guī)定，不動產(chǎn)遺囑方式，依【財產(chǎn)所在地法】P254110、國際民事訴訟法的淵源：【國內(nèi)立法(最主要)、國際條約】P259111、如果根據(jù)【法院地法】，有關的外國人有民事訴訟行為能力則不問其屬人法規(guī)定如何，就認為外國人有民事訴訟行為能力P261112、訴訟費用擔保制度中的訴訟費用僅是指除了【案件受理費】以外的為進行訴訟所必需而應由當事人負擔的實際開支P261113、對于訴訟費用擔保，我國目前的做法是【在互惠前提下互免擔?！縋262114、司法救助除了包括【訴訟費用減免和緩交】之外，還可能包括其他費用如執(zhí)行費用、律師費用、訴訟擔保費、證據(jù)擔保費等的減免和緩交等，還包括【法律咨詢】P262115、一般規(guī)定，外國當事人如果想要委托律師代為訴訟行為，只能委托在【法院地國】執(zhí)業(yè)的律師擔任訴訟代理人P263116、【領事代理】是指一個國家的領事可以根據(jù)有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。中國承認并采用領事代理制度P264-265117、中國關于訴訟代理的規(guī)定P264(1)《民事訴訟法》規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應訴，需要委托律師代理訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師(2)涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以【委托本國人為訴訟代理人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人；外國駐華使領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟代理人，但在訴訟中不享有外交或者領事特權和豁免】118、2017年，已有244家外國律師事務所和64家香港律師事務所駐華代表機構(gòu)通過了中國司法部年度檢驗，獲準在中國境內(nèi)/內(nèi)地【執(zhí)業(yè)】，提供境外/香港特別行政區(qū)及境外法律服務P265119、為求減少國際民事管轄權的積極沖突和消極沖突，促進國際民事管轄權的協(xié)調(diào)，【對專屬管轄與排除管轄的范圍宜盡可能縮小，同時擴大平行管轄的范圍】P267120、中國《民事訴訟法》規(guī)定：因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由【公司住所地人民法院】管轄。對不在中國領域內(nèi)居住的人以及下落不明或宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟，由【原告住所地或經(jīng)常居住地的中國法院】管轄P269121、中國跟蒙古、意大利等國締結(jié)的司法協(xié)助條約或協(xié)定的規(guī)定，被請求國法院并不能因為案件正在由其審理而當然地拒絕承認與執(zhí)行外國法院的判決，只有在【被請求國法院比作出裁決的外國法院先受理該案件】的情況下，才能拒絕承認與執(zhí)行外國法院的判決P273122、【國家行為理論】是指對一國制定的法令或在其領土內(nèi)實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進行審判P275123、根據(jù)我國《領事特權與豁免條例》規(guī)定，領事官員和領館行政技術人員執(zhí)行職務的行為享有司法和行政管轄豁免P276124、中國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定：訴訟時效，適用【相關涉外民事關系應當適用的法律】。1974年《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》規(guī)定國際貨物買賣合同的時效期限為4年P277125、中國與外國締結(jié)的雙邊司法協(xié)助條約指定何者為中央機關有以下三種情形：【指定司法部為中國方面的中央機關；同時指定司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關；同時指定司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關】P279-280126、司法協(xié)助中的【主管機關】是指有權向外國提出司法協(xié)助請求并有權執(zhí)行外國提出的司法協(xié)助請求的機關P280127、直接送達的方式：【外交代表或領事送達(對象只能是所屬國國民，且不能采取強制措施)；郵寄送達；個人送達；公告送達；按當事人協(xié)商的方式送達】P281-282128、域外取證的方式：【(1)直接取證：領事取證；特派員取證；當事人或訴訟代理人自行取證；(2)間接取證：請求書方式】P287129、根據(jù)最高人民法院于2016年《關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的外商獨資企業(yè)相互之間【可以約定商事爭議提交域外仲裁】，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協(xié)議無效P302130、目前國際上有關承認和執(zhí)行外國仲裁裁決最有影響的國際公約為【《紐約公約》】P303131、國際商事仲裁方式的分類P304-305(1)以仲裁機構(gòu)的組成形式為標準：【臨時仲裁與機構(gòu)仲裁】(2)以仲裁庭是否必須按照法律作出裁決為標準：【依法仲裁與友好仲裁】(3)以當事人雙方是否為私人作標準：【私人間仲裁與非私人間仲裁】132、仲裁協(xié)議的內(nèi)容：【提交仲裁的事項、仲裁地點、仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則、裁決的效力】。我國規(guī)定：仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁P309-310133、仲裁協(xié)議有效性的構(gòu)成要件：【仲裁協(xié)議的形式；仲裁協(xié)議當事人的行為能力；爭議事項的可仲裁性】。我國《仲裁法》規(guī)定：對于【婚姻、收養(yǎng)，監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承】糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁P311134、仲裁協(xié)議的法律效力：【對雙方當事人具有嚴格的約束力，不得再向法院提起訴訟；具有排除有關國家法院管轄權的效力；是有關仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權的依據(jù)；是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)】P313-314135、仲裁員應當符合下列條件之一：【從事仲裁工作滿八年的；從事律師工作滿八年的；曾任法官滿八年的；從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；具有法律知識、從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平】P317136、中國《仲裁法》規(guī)定：在仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，仲裁裁決依【首席仲裁員】的意見作出P317137、有規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定撤銷：(1)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；(2)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；(3)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；(4)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權仲裁的。當事人以仲裁裁決事項超出仲裁協(xié)議范圍為由申請撤銷仲裁裁決，經(jīng)審查屬實的，人民法院應當【撤銷仲裁裁決中的超裁部分】P325138、我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用【仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律】P327139、法院依職權主動拒絕承認與執(zhí)行的理由：【爭議事項不具可仲裁性；承認與執(zhí)行裁決違反法院地國的公共秩序】P332140、中國《民事訴訟法》規(guī)定：國外仲裁機構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，應由當事人直接向【被執(zhí)行人住所地或其財產(chǎn)所在地的中級人民法院】申請P334

二、名詞解釋題1、涉外民事關系：在民事關系的主體、客體和權利義務據(jù)以發(fā)生的法律事實等因素中至少有一個含有外國因素的民事關系P532、準據(jù)法表述公式：是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引應適用的準據(jù)法的公式P853、連結(jié)點的軟化處理：通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點P87-884、識別：是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程P915、外國法的查明：是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容P1046、最惠國待遇：是指給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方的自然人或法人P1167、非歧視待遇：亦稱無差別待遇，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人P1188、普遍優(yōu)惠待遇：是發(fā)達國家給予發(fā)展中國家出口制成品和半制成品(包括某些初級產(chǎn)品)一種普遍的、非歧視的和非互惠的關稅優(yōu)惠制度P1199、住所：是指一人以久住的意思而居住的某一處所P12310、自然人權利能力：是指自然人享有民事權利和承擔民事義務的資格P12711、自然人行為能力：是指自然人以自己的行為取得權利和承擔義務的能力P12912、法人的國籍：法人與其所屬國的一種永久、穩(wěn)固的內(nèi)在聯(lián)系，是區(qū)分內(nèi)國法人與外國法人的重要標志P13213、外國法人的認許：對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，這是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提P13514、法人屬人法：是指決定法人權利能力和行為能力的準據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律P13715、涉外代理：是有外國因素的代理，具體指代理人和被代理人具有不同的國籍或者住所在不同的國家；或代理人和第三人具有不同的國籍或者住所在不同的國家；或代理人根據(jù)被代理人的委托，在外國實施代理行為P14116、單一破產(chǎn)制：是指某一債務人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中發(fā)布的命令以及作出的處分在各地均為有效P15117、復合破產(chǎn)制：是指一國法院已對某一債務人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產(chǎn)P15118、國際貨物運輸合同：當事人協(xié)商一致而締結(jié)的將貨物從一國運至另一國的協(xié)議P19319、國際海上貨物運輸合同：是指由承運人以船舶為運輸工具，經(jīng)由海路將貨物從裝運港運至卸貨港，交付收貨人，并收取運費的協(xié)議P19320、侵權行為自體法：侵權行為應適用與侵權案件有最密切聯(lián)系的法律P21121、無因管理：又稱為“無委托的事務管理”，是指既未受委托、又無法律上的義務而為他人管理財產(chǎn)或事務，因而支出的勞務或費用，依法有權請求他人支付P22122、領事婚姻：是指在駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度P22623、國際民事訴訟法：是指規(guī)定國際民事訴訟程序的各種法律規(guī)范的總和P26824、司法救助：是指法院對于當事人為維護自己的合法權益，向人民法院提起民事、行政訴訟，但經(jīng)濟確有困難的，實行訴訟費用的緩交、減交、免交P26225、國際民事管轄權：是指一國法院對特定的涉外民事案件行使審判權的資格P26526、訴訟保全：法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請或者依職權，可以裁定對其財產(chǎn)、證據(jù)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為P27827、國際司法協(xié)助：是指一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協(xié)助執(zhí)行與訴訟有關的某些司法行為P27928、域外送達：是指一國法院將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為P28129、域外取證：案件的受訴法院在征得有關國家同意的情況下，直接在該國境內(nèi)收集、提取案件所需的證據(jù)，或通過國際民事司法協(xié)助途徑，以請求書的方式委托有關國家的主管機關在該國境內(nèi)代為收集、提取案件所需的證據(jù)P28630、外國法院判決：是指非內(nèi)國法院根據(jù)查明的案件事實和有關法律規(guī)定，對當事人之間有關民事權利義務的爭議，或者申請人提出的申請，作出的具有強制拘束力的裁判P29031、國際商事仲裁：在國際商事活動中，當事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將有關爭議提交給某臨時仲裁庭或常設仲裁機構(gòu)進行審理，并作出具有約束力的仲裁裁決的制度P30132、友好仲裁：是指在國際商事仲裁中，允許仲裁員或仲裁庭根據(jù)公平和善意原則或公平交易和誠實信用原則對爭議實質(zhì)問題作出裁決P30433、仲裁條款自治理論：即使包括有仲裁協(xié)議的合同是無效合同，也并不影響該仲裁協(xié)議的效力P315

三、簡答題+論述題1、國際私法的范圍P59(1)外國人民事法律地位規(guī)范(2)沖突規(guī)范(最基本、最主要的組成部分)(3)統(tǒng)一實體規(guī)范(4)國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范2、國際私法的淵源P60-64(1)國內(nèi)立法(2)國內(nèi)判例(3)國際條約(4)國際慣例(5)國際私法之原則和一般法理及學說

3、法國法則區(qū)別說的代表人物及其觀點P73-74(1)杜摩蘭。提出“意思自治”原則，主張在契約關系中應適用當事人自主選擇的習慣(2)達讓特萊。主張把領域內(nèi)的一切人、物、行為都置于當?shù)亓晳T的控制之下4、薩維尼法律關系本座說及其貢獻P74-75(1)主張從法律關系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應拘泥于其是否為外國的法律(2)貢獻：①在分析與探尋各種法律關系的本座所在時，主要從法律關系的“重心”以及與法律關系存在最密切、最重要的聯(lián)系出發(fā)，終結(jié)了存在數(shù)百年的法則區(qū)別說，并且開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。②使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義—國家主義的影響下解放出來，重新回復到普遍主義—國際主義的軌道上5、單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范之間的聯(lián)系與區(qū)別P83答：區(qū)別：雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應以什么法律為準據(jù)法聯(lián)系：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可分解為兩條相對應的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關機關的解釋，也可以推導出與之相對應的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范6、連結(jié)點的概念和法律意義P87(1)含義：連結(jié)點又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素(2)法律意義：①從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。所以，每一條沖突規(guī)范中至少有一個連結(jié)點，這樣沖突規(guī)范才能發(fā)揮其特有的指定準據(jù)法的作用。②從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關系7、法律選擇的方法P88-89(1)依法律的性質(zhì)決定法律的選擇：來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說(2)依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇：薩維尼首創(chuàng)(3)依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇：吸收薩維尼理論中的精華，克服其理論中的不合理成分(4)依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇：又可稱為“政府利益分析說”，最早由柯里在1963年出版的《沖突法論文集》中提出(5)依案件應取得的結(jié)果決定法律的選擇：由凱弗斯提出(6)依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇(7)依當事人的自主意思決定法律的選擇：杜摩蘭率先提倡8、識別沖突產(chǎn)生的原因P92(1)不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范(2)不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同(3)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門(4)由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況9、先決問題的概念及其構(gòu)成條件P98-99(1)先決問題又稱附帶問題，指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便把該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，把需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由梅希奧和汪格爾提出(2)①主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應適用外國法作為準據(jù)法②該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用③依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同10、外國法不能查明時的法律適用P105(1)直接適用內(nèi)國法：大多數(shù)國家采取的做法(2)推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定：英國和美國的法院采用。但美國只在不能證明的外國法為普通法系國家(如英國、加拿大和澳大利亞等)的法律時才作這種推定(3)駁回當事人的訴訟請求或抗辯：美國法在不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時采取的做法(4)適用與本應適用的外國法相似的法律11、適用公共秩序保留中的主觀說和客觀說P109-110(1)主觀說：認為只要外國法本身之規(guī)定與法院地國的公共秩序相悖，即可排除外國法的適用。它不管外國法適用的結(jié)果是否會對法院地國的公共秩序造成實質(zhì)性損害，只強調(diào)外國法本身的有害性或邪惡性(2)客觀說：認為不應僅憑外國法本身規(guī)定的內(nèi)容與法院地國公共秩序相悖就排除該外國法的適用，而應視外國法適用的實際結(jié)果是否違反法院地國的公共秩序，因為外國法的內(nèi)容與法院地國公共秩序相抵觸并不一定導致適用該外國法的結(jié)果也與內(nèi)國的公共秩序相抵觸12、各國有關公共秩序立法的主要方式P110(1)間接限制的立法方式。這種立法直接規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行性或必須直接適用于有關涉外民事關系，從而表明它具有當然排除外國法適用的效力(2)直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背即不得適用(3)合并限制的立法方式。在國內(nèi)立法中采取間接限制和直接限制兩種立法方式。如1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條第1款規(guī)定：“違反公共政策（公共秩序）的外國法不予適用”(直接限制)，同時又在該法第17條中規(guī)定：“盡管已指定外國法，但并不排斥由于其目的和宗旨應予適用的意大利法律的強制性規(guī)定”(間接限制)13、運用公共秩序保留制度時應注意的問題P111-112(1)公共秩序是一個彈性條款(2)必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序(3)援引公共秩序制度不應與他國主權行為相抵觸，也不應與外國公法的適用相混淆(4)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力(5)如何對待外國的公共秩序14、中國有關公共秩序的規(guī)定P113(1)我國立法把公共秩序表述為“社會公共利益”(2)就立法模式而言，采用直接限制外國法和間接限制外國法的適用。有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第4條規(guī)定的強制性規(guī)定：①涉及勞動者權益保護的；②涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；③涉及環(huán)境安全的；④涉及外匯管制等金融安全的；⑤涉及反壟斷、反傾銷的；⑥應當認定為強制性規(guī)定的其他情形(3)運用公共秩序排除應適用的外國法后，最終須適用中國法(4)我國《涉外民事關系法律適用法》的適用標準當然應該而且是只能采用“結(jié)果說”15、外國人民事法律地位的主要待遇制度P116-119(1)國民待遇(2)最惠國待遇(3)歧視待遇和非歧視待遇(4)互惠待遇(5)普遍優(yōu)惠待遇16、國民待遇原則的含義和特點P116(1)含義：又稱平等待遇，指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權利地位(2)特點：①雖仍以互惠為基礎，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認為是一種不言而喻的制度。為了防止內(nèi)國公民在外國受到歧視待遇，多同時采取對等原則②根據(jù)國民待遇原則，在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權利，而不是同樣的權利③當今各國還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權以及民事訴訟方面17、現(xiàn)今外國人在中國享有的民事法律地位P120答：目前，外國人在中國能夠進行民事活動的范圍是十分廣泛的，依法享有多方面的人身權和財產(chǎn)權。主要有：人身不可侵犯；親屬權；繼承權；勞動權；智力成果權；經(jīng)營工商企業(yè)、開發(fā)自然資源和從事服務貿(mào)易的權利；取得土地的長期租賃使用權；司法保護權18、自然人住所的法律沖突及其解決P125(1)自然人住所的法律沖突有積極沖突和消極沖突之分。積極沖突是一個自然人同時擁有兩個或兩個以上的住所。消極沖突指一個自然人沒有法律意義上的住所(2)自然人住所沖突的解決：①積極沖突：同時具有內(nèi)外國住所，內(nèi)國住所優(yōu)先；發(fā)生外國住所之間的沖突時，如果它們是異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時取得的，一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。②消極沖突：以當事人居所代替住所；無居所或居所不明，以現(xiàn)在所在地為住所19、中國涉外自然人行為能力的法律適用P129-130(1)《民法通則》規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，其民事行為能力可以適用定居國法律(2)我國《票據(jù)法》規(guī)定∶票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律(3)我國《涉外民事關系法律適用法》對自然人行為能力的法律適用采取屬人法為主行為地法為輔的原則，規(guī)定：自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外20、確定法人國籍的標準P133(1)依法人組成成員的國籍定法人國籍(2)以成立地（組成地）定法人國籍的(3)依法人實際上為何國人控制或操縱定法人國籍的21、我國確定法人國籍的實踐P133-134(1)中華人民共和國成立初期，在清理外國人在華企業(yè)時，為了肅清帝國主義在華特權，主要采法人資本實際控制說(2)目前對外國法人國籍國法的確定，采注冊登記國說(3)對中國內(nèi)國法人國籍的確定，則采法人成立地和準據(jù)法復合標準22、外國法人認許的程序P135(1)特別認許程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許(2)概括認許程序(又稱相互認許程序)，即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可(3)一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權利(4)分別認許程序，即對外國法人分門別類，或采特別認許，或相互認許，或一般認許23、法人屬人法與內(nèi)國的外國人法的適用范圍P137-138(1)法人屬人法。①法人的成立和法人的性質(zhì)；②法人的權利能力；③法人的內(nèi)部體制和對外關系；④法人的解散；⑤法人的合并或分立對前法人債務的繼承問題等(2)內(nèi)國的外國人法。是否允許外國法人在內(nèi)國活動及其活動的范圍、對外國法人的監(jiān)督以及外國法人在內(nèi)國享有權利與承擔義務的限制等問題24、中國有關涉外代理的法律適用規(guī)則P145(1)代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發(fā)生地法律(2)當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律(3)被代理人(本人)與第三人以及代理人與第三人之間的關系適用代理行為地法律25、物之所在地的確定方法P148-149(1)對于不動產(chǎn)，物之所在地應為它們物理上的所在地(2)對于無體動產(chǎn)(包括債權、流通票據(jù)與證券、商譽、工業(yè)產(chǎn)權等)而言，總的原則是以該項財產(chǎn)能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地(3)對于有體動產(chǎn)而言，物之所在地一般為它們物理上的所在地。①對于處在運動或運輸過程之中的有體動產(chǎn)，如車輛、商船或民用飛機等，以其注冊地(港)作為物之所在地。②對于由車輛、商船及民用飛機裝載的貨物，因其不斷變換實際所在地而引發(fā)動態(tài)沖突，故有些國家在沖突規(guī)范中對此類動產(chǎn)物權的內(nèi)容常分別規(guī)定應適用受時間因素限制的所在地法。③運送中的物品也不是絕對不可以適用物之所在地法的。有些情況下，如運送中物品的所有人的債權人申請扣押了運送中的物品，導致運送暫時停止，運送中的物品因其他原因長期滯留于某地，此種情況下的貨物或物品的買賣和抵押也可適用該物品的現(xiàn)實所在地法26、物之所在地法的適用范圍P150-151(1)物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別(2)物權的客體范圍(3)物權的種類和內(nèi)容(4)物權的取得、變更和消滅的條件(5)物權的保護方法27、破產(chǎn)宣告地域效力上的三種不同理論和主張P151-152(1)采用單一破產(chǎn)制的國家主張普及破產(chǎn)主義：債務人一旦被某國宣告破產(chǎn)，其財產(chǎn)不管在國內(nèi)還是國外，均應該歸入破產(chǎn)財團，其他國家或地區(qū)應該幫助破產(chǎn)管理人收集當?shù)氐呢敭a(chǎn)，制止個別債權人的自行扣押(2)采用復合破產(chǎn)制的國家主張地域破產(chǎn)主義：一國法院所作的破產(chǎn)宣告，其效力僅及于破產(chǎn)人在該國領域內(nèi)的財產(chǎn)，對破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)不產(chǎn)生影響(3)折中主義。兼采普及破產(chǎn)主義和地域破產(chǎn)主義28、《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的主要內(nèi)容P160-161(1)工業(yè)產(chǎn)權的保護范圍(2)國民待遇原則：各成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民能夠享受到的同樣待遇(3)優(yōu)先權原則：優(yōu)先權是指申請人自首次向任一公約成員國提出申請之日起，可以在一定的期限內(nèi)(發(fā)明和實用新型為12個月，外觀設計和商標為6個月)以同一發(fā)明或商標向其他成員國提出申請，而以第一次申請日為以后提出的申請的日期(4)強制許可原則(5)專利、商標獨立原則(6)臨時性保護29、合同法律適用中當事人意思自治原則的限制P177-178(1)強制性規(guī)則的限制(2)公共秩序的限制(3)合同特殊問題的限制(4)特殊合同的限制30、我國關于合同法律適用的相關規(guī)定P182-186(1)當事人意思自治原則(主要原則)①選擇法律的方式：應當以“明示”的方式進行②法律選擇的時間：當事人可以在締結(jié)合同當時選擇法律，也可以在發(fā)生糾紛之后選擇法律，還可以在案件受理之后選擇法律，只要選擇法律的行為或者變更法律選擇的行為發(fā)生在一審法庭辯論終結(jié)之前③選擇法律的范圍：不強調(diào)選擇的法律要與案件有實際聯(lián)系，但是當事人選擇的外國法不能包括外國的沖突法④當事人意思自治原則的限制：特殊合同的限制；強制性法律的限制；法律規(guī)避的限制；公共秩序保留的限制(2)最密切聯(lián)系原則(3)國際條約和國際慣例的適用。①中國締結(jié)或參加的國際條約同中國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。②中國法律或中國締結(jié)或參加的國際條約未作規(guī)定的，可以適用國際慣例31、我國關于合同形式和締約能力的法律適用規(guī)定P188(1)合同形式的法律適用規(guī)定(采取分割論)。目前，我國法律沒有對合同形式的法律適用做出特別的規(guī)定，實踐中會適用合同締結(jié)地法或者合同準據(jù)法確定合同的形式。對于合同的形式，我國采取盡量使之有效的態(tài)度(2)締約能力的法律適用規(guī)定。我國并沒有關于合同當事人合同締約能力法律適用的特殊規(guī)定。當事人的締約能力統(tǒng)一規(guī)定在《涉外民事關系法律適用法》中。其中關于自然人的行為能力適用經(jīng)常居所地法律，如果依據(jù)經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力人，依照行為地法律為有民事行為能力的適用行為地法律。法人及其分支機構(gòu)的行為能力上，適用登記地法，法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律32、國際技術轉(zhuǎn)讓合同法律適用基本規(guī)則P201國際技術轉(zhuǎn)讓合同首先屬于合同，應當適用當事人雙方選擇的法律。其次，在當事人未選擇法律和相關國家不加限制的情況下，很多國家規(guī)定直接適用轉(zhuǎn)讓方或受讓方所屬國的法律。我國法律規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律，當事人沒有選擇的，適用對合同的有關規(guī)定，即適用最密切聯(lián)系原則和特征履行原則來確定合同應當適用的法律

33、我國有關涉外侵權行為法律適用的規(guī)定P212侵權責任，適用侵權行為地法律。但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。侵