華僑大學法律碩士專業(yè)學位論文擅自離職引發(fā)司法爭議的原因及相關建議分析目錄TOC\o"1-3"\h\u29053擅自離職引發(fā)司法爭議的原因及相關建議分析 15604第1章擅自離職引發(fā)司法爭議的原因分析 112918第—節(jié)用人單位規(guī)章制度不規(guī)范 16362—、規(guī)章制度制定程序不規(guī)范 125876二、對規(guī)章制度的約束不夠 210022第二節(jié)缺乏現(xiàn)行有效的法律依據(jù) 315833—、相關法律文件只廢不立 312153二、證明內(nèi)容不明確 35156三、賠償標準不明晰 426993第2章完善我國擅自離職司法認定的建議 54047第—節(jié)對擅自離職司法認定的建議 522871—、雙方勞動合同關系處理模式選擇 530860二、擅自離職引發(fā)的責任認定標準 1021106第二節(jié)完善擅自離職司法認定的配套制度 1323901—、填補法律空白 1330004二、用人單位處理擅自離職的程序設計 1415516三、合理規(guī)制勞動者與用人單位的權利義務 1420366四、從司法實踐角度合理分配擅自離職中的舉證責任 15第1章擅自離職引發(fā)司法爭議的原因分析第—節(jié)用人單位規(guī)章制度不規(guī)范—、規(guī)章制度制定程序不規(guī)范《中華人民共和國勞動合同法》第四條明確規(guī)定，用人單位應當依法制定勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定與勞動者切身利益息息相關的規(guī)章制度或者重大事項時，應當提交職代會或全體職工大會討論，提出初步方案和意見，經(jīng)與工會或者職工代表充分協(xié)商、平等協(xié)調(diào)確定。工會或者職工認為用人單位在實施規(guī)章制度和重大事項決定的過程中有不適當情形的，有權向用人單位提出，通過平等協(xié)商后進行修改完善。但是，目前很多用人單位特別是中小企業(yè)未制定公司規(guī)章制度，縱使有制定規(guī)章制度的，也往往在制定過程中，存在很多瑕疵或者程序性缺陷，比如未經(jīng)集體討論通過、未進行公示、未履行告知義務等，這往往造成了規(guī)章制度無用武之地。而且，用人單位規(guī)章制度的主要內(nèi)容往往是勞動管理方面，針對的是勞動者的勞動過程、勞動規(guī)則等，在制定中又是用人單位占主導地位，背后往往也隱藏著損害勞動者合法權益的連環(huán)圈套；根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十條，也只是對事后救濟的方式作出簡單的規(guī)定，但這對勞動者在擅自離職勞動爭議中的合法權益不能起到很好的保護作用。二、對規(guī)章制度的約束不夠根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)范，用人單位對勞動規(guī)章制度擁有完全的自主制定權，允許用人單位根據(jù)實際情況制定勞動規(guī)章制度，但是法律的規(guī)定原則性太強、不好操作，而且也缺乏防止濫用權利的配套監(jiān)督機制。雖然有的用人單位會在公司勞動規(guī)章制度或者員工手冊中規(guī)定，—旦勞動者未依其手續(xù)而擅自離崗超過—定期限的，將視為擅自離職，至此雙方勞動合同自始解除或終止。但是用人單位內(nèi)部規(guī)章所規(guī)定的擅自離職后雙方勞動合同自始解除或者終止，并非法定的勞動合同解除或者終止的情形之一，而且我國也并沒有所謂的勞動合同自動失效制度，因此，用人單位對擅自離職的這一操作得不到現(xiàn)行立法規(guī)范的支撐，在合法性方面往往存有內(nèi)容不合法之嫌。另外，因現(xiàn)行法律規(guī)范對公司規(guī)章制度內(nèi)容沒有進行有效的規(guī)制，用人單位對是否屬于“嚴重”情形可自行以列舉式或者概括式進行提前擬定，特別是在目前勞動合同法的時代背景下，以嚴重違反規(guī)章制度處理擅自離職行為更是受到眾多用人單位的青睞，用人單位經(jīng)常把不屬于“嚴重”的一些違紀行為事先納入規(guī)章制度之中，將規(guī)章制度視為尚方寶劍而屢試不爽，這給了用人單位濫用其權利提供了“任性空間”。此時，發(fā)生勞動爭議后，法院和仲裁機構首先需要審查的往往就落在公司規(guī)章制度合法性的問題上，而不是首先判斷勞動合同解除的真正原由和解除行為有沒有符合正當性的。參見鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社參見鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2012年版，第133頁。第二節(jié)缺乏現(xiàn)行有效的法律依據(jù)—、相關法律文件只廢不立一方面，現(xiàn)行勞動立法沒有對擅自離職的司法認定、處理條件及適用的程序進行規(guī)定，整個擅自離職制度缺乏具體有效的法律規(guī)制，勞動者切身利益也經(jīng)常因用人單位的“任性行為”而遭受不同程度的侵害。如前文所述，涉及擅自離職處理制度的有關規(guī)定僅能在早期已廢止的規(guī)范性文件或者勞動規(guī)章中找到些許痕跡，由于現(xiàn)行勞動立法中可作依據(jù)的條款極其有限，使得司法裁判中法律適用較為混亂，對認定標準的把握經(jīng)常出現(xiàn)分歧，而且其中的不少分歧觀點還是來源上下級法院以及法院與仲裁機構之間，最終產(chǎn)生了不同的司法判決，這與勞動爭議案件快調(diào)、快裁、快審、快結原則和目標明顯相違，也嚴重影響到司法裁判的權威性，更為重要的是極不利于最大化維護雙方合法權益。另—方面，缺乏規(guī)制用人單位懲戒手段的法律規(guī)范。早期涉及擅自離職的獎懲條例被廢止之后，我國關于用人單位懲戒措施的限制性規(guī)范嚴重匱乏，在處理擅自離職勞動爭議問題時可以有效援引的法律條文少之又少。因而用人單位常用的懲戒措施是否是合法的，名譽罰、調(diào)崗、降薪等懲戒措施能否繼續(xù)適用、該如何更好的適用，用人單位還能否擁有罰款權等等一系列問題都需要進一步的調(diào)查研究、分析認證。而《中華人民共和國勞動合同法》對用人單位懲戒解雇權規(guī)定得比較籠統(tǒng)，主要針對嚴重違紀的情形，對于沒有達到嚴重違紀的一般行為，立法沒有規(guī)定用人單位可以行使懲戒權的種類、條件、適用程序等，因此急需把制定更加具體、規(guī)范的相關勞動法律法規(guī)納入現(xiàn)階段的立法規(guī)劃之中。二、證明內(nèi)容不明確因勞動爭議訴訟的舉證責任實質上與普通的民事訴訟無異，并不適用舉證責任倒置規(guī)則，早期我國勞動爭議案件的舉證規(guī)則更多的也是參照普通的民事訴訟，即以“誰主張、誰舉證”為基本的普遍的舉證規(guī)則。不過這—規(guī)則在2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的出臺而被突破了，目前雖然該司法解釋隨著《中華人民共和國民法典》的實施而被廢止，但重新出臺的司法解釋——《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》仍然繼承了有關立法精神，其中第四十四條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條也對這—規(guī)定進行了重申。從明面上看，勞動者擅自離職爭議案件并非上述規(guī)定的由用人單位舉證的情形，但擅自離職案件正常是由于用人單位對勞動者按擅自離職處理并行使單方解除權，而勞動者不服所引發(fā)的勞動爭議。因此，擅自離職爭議案件還是應回歸到勞動合同解除的問題上。所以，在勞動者擅自離職的案件中，還是應該確定由用人單位承擔相應的舉證責任。但此時，用人單位應該就何種事實、提交何種證據(jù)進行舉證呢，這在現(xiàn)有勞動法律構架內(nèi)找不到可供適用的條文。另外，勞動者因有正當理由而擅自離職的，其舉證責任由誰承擔、舉證的內(nèi)容又是什么，這些問題也是在現(xiàn)行勞動法律框架內(nèi)找不到明確答案。三、賠償標準不明晰在勞動者擅自離職后，因其違約行為可能給用人單位造成人力、物力、財力等方面的損失，理論上勞動者理應為其違約行為承擔相應的賠償責任，此時也應允許用人單位享有相應的損害賠償請求權。通過整理分析勞動立法精神、學者們的多數(shù)觀點以及勞動關系的性質特征，可知我國對勞動者的賠償責任實行的是“法定原則”，即法有規(guī)定才應承擔賠償責任。雖然《中華人民共和國勞動法》第一百零二條和《中華人民共和國勞動合同法》第九十條規(guī)定了勞動者承擔違法解除的賠償責任，但條款相對籠統(tǒng)概括，即僅規(guī)定了賠償責任的情形，而對于—些具體的問題，如造成損失的計算基數(shù)、賠償方式以及最高限額等都沒有相應的依據(jù)可適用，因此需要出臺相關的實施細則予以細化明確。第2章完善我國擅自離職司法認定的建議第—節(jié)對擅自離職司法認定的建議勞動者擅自離職涉及的法律問題比較多，要妥善的處理好這些問題，需要對擅自離職認定制度進—步加以完善。在具體認定時，筆者從雙方勞動合同關系處理模式選擇和擅自離職引發(fā)的責任認定標準兩方面展開闡述?！?、雙方勞動合同關系處理模式選擇在現(xiàn)有勞動關系框架下，尋求以更合理的處理模式妥善解決擅自離職問題，這既可節(jié)約司法資源、結束司法不統(tǒng)—的局面，也可維護司法權威與司法公正，又可以警示勞動者、指引用人單位，最終兼顧維護勞動關系雙方合法權益。下面，筆者從勞動關系現(xiàn)狀和現(xiàn)行立法精神出發(fā)就相關處理模式作一全面分析。（—）適用用人單位單方解除權模式現(xiàn)代的勞動關系主體中，勞動者仍然處于整體弱勢地位，勞動關系存續(xù)狀態(tài)對從事勞動的社會成員具有很大的作用，基于此，從保護勞動者的角度出發(fā)，很多國家都不大支持用人單位擁有絕對的解除權，有的是以行政公權力加大規(guī)制力度，有的是從規(guī)范的層面設定行使解除權的一套程序和標準。當然，我國也不例外，通過實體和程序兩個層面對其進行了規(guī)定，實體方面是以維護勞動者的就業(yè)權與職業(yè)穩(wěn)定權為出發(fā)點，通過在法律條文中列舉了許可情形和禁止情形；至于程序方面，則是將提前通知工會、聽取工會意見等一些程序性義務作為有效解除的條件之—。縱觀現(xiàn)行勞動法律規(guī)范，《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第二項規(guī)定是用人單位行使單方解除權的法律依據(jù)之—，但首先有前提條件，即有合法有效的規(guī)章制度并送達告知勞動者、勞動者行為已達“嚴重”違反的程度、用人單位將有關事項通知工會。該條款約束了用人單位用工自主權，特別是嚴重限制了中小微企業(yè)的解雇權參見朱軍：《修法背景下<勞動合同法>第39條的完善》，參見朱軍：《修法背景下<勞動合同法>第39條的完善》，載《法學》2017年第9期，第101頁。參見王倩：《我國過錯解雇制度的不足及其改進》，載《華東政法大學學報》2017年第4期，第121頁。（二）適用勞動合同的中止模式司法實踐中有裁判將“長期兩不找”的僵持狀態(tài)認定為勞動合同中止參見齊慧敏：《我國勞動合同中止制度之構建》，吉林大學2017年碩士學位論文，第35參見齊慧敏：《我國勞動合同中止制度之構建》，吉林大學2017年碩士學位論文，第35頁。即原草案第二十七條規(guī)定了勞動合同應當中止或者部分中止履行的四種情形：勞動者應征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務的；勞動者因被依法限制人身自由而不能履行勞動合同約定義務的；用人單位與勞動者中的一方因不可抗力不能履行勞動合同的，另一方可以根據(jù)不可抗力的影響；用人單位與勞動者協(xié)商一致。中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應當恢復履行。勞動合同中止期限最長不得超過5年。參見《中華人民共和國勞動合同法（草案）》，中國人大網(wǎng)，/zgrdw/npc/xinwen/lfgz/flca/2006-03/20/content_347910.htm，訪問日期：2021年1月30日。當然，這也并不是說中止制度在處理擅自離職行為上完全沒有適用空間，在一些特定情形還是有一定用武之地，如對于高端人才，絕大多數(shù)用人單位都不舍得讓其流失，往往通過多種措施、手段極力挽留，此時，即便是勞動者擅自離職，用人單位仍抱有“勞動者會返崗”的一線希望而不愿解除雙方勞動關系，甚至有的用人單位以勞動者假定停薪留職來表達自己的片面期望，從這點來看此時雙方的勞動關系仍然存續(xù)。另外，還有一種情形與勞動合同中中止制度極為相似，即存在雙重勞動關系的情形，《中華人民共和國勞動合同法》將勞動者與其他單位同時訂立兩份甚至多份勞動合同的情形作為用人單位可行使單方解除權的法定事由之一（當然還需要符合其他條件），由此可推知法律并未限定勞動者只能與一個用人單位訂立勞動合同，即使同時建立多個勞動關系也不必然屬于違法或者違約行為，此時如果勞動者在擅自離職之后、解除或者終止原勞動合同之前，又與其他企業(yè)建立勞動關系，原單位知曉后又無意與其解除勞動關系，那么此時雙方的勞動關系也便以中止的狀態(tài)繼續(xù)存在，這也可以算作是勞動合同中止的特殊形態(tài)。因此，勞動合同中止制度仍可從現(xiàn)行法律規(guī)范找到一定的適用空間，在一定情形下隨著用人單位的主觀意愿而在我國得以實現(xiàn)，但這畢竟不能作為通用模式來處理擅自離職涉及的所有問題。綜上，雖然我國沒有勞動合同中止制度的相關立法，但在實踐中可將其作為特殊處理模式供勞動合同主體自主選擇適用。（三）適用勞動合同的事實解除模式筆者認為，還有一種模式可用于處理勞動者擅自離職行為——勞動合同事實解除制度，即通過修改勞動法律法規(guī)或者出臺實施細則，將擅自離職或者其他可能出現(xiàn)的類似行為等情形整體打包納入現(xiàn)有法律規(guī)范或者新出臺的實施細則當中，從法律或者法規(guī)的層面構建一套勞動合同事實解除的制度。對于條件假定方面，可將離職狀態(tài)、累計時間、離職時主觀意志以及相應的法律后果等作為主要內(nèi)容，另輔以舉證規(guī)則、賠償責任、履行程序等配套規(guī)定，以便雙方發(fā)生爭議時有章可循。勞動者滿足假定條件的，便構成擅自離職情形，此時可認定其行為屬于擅自離職，再依該制度最終認定雙方勞動關系在事實上已解除。在雙方無爭議的情況，勞動合同主體均無需作出一定行為或者行使某種權利，即可在雙方之間產(chǎn)生勞動關系事實解除的法律效果。從尊重用人單位管理自治權和用工自主權的角度考慮，可將此制度作為處理勞動者擅自離職行為的兜底性情形。另外，在適用勞動合同事實解除制度時，可能會因勞動者行為是否符合客觀條件而發(fā)生爭議，一旦發(fā)生爭議往往要投入一定的時間通過司法程序解除爭議，這樣可能給用人單位帶來時間利益的損失，為此在構建勞動合同事實解除制度時，可另外賦予用人單位一定的自主選擇權，如可采取授權的方式允許用人單位在公司規(guī)章制度中參照勞動合同事實解除制度的標準設置擅自離職的認定條件、適用標準及處理辦法（不能低于法定標準，特別是在時間條件的設定上原則不得低于法定時間），與此同時也要增加規(guī)制用人單位的懲處措施、法律后果及規(guī)章制度本身的效力審查和備案制度等。若用人單位不想作出相應行為，則可通過司法認定的方式適用勞動合同事實解除制度，這對用人單位來說可有效規(guī)避違法解除風險，但往往要承擔走司法程序在時間等待上的額外成本；若用人單位欲發(fā)揮其自主權，則可依授權事先將勞動者擅自離職條款納入公司規(guī)章制度內(nèi)，待勞動者的行為滿足預設條件時，可依章行使相應的權利，實現(xiàn)解除的目的，但此時用人單位可能會因履行程序性義務上的瑕疵而有違法解除的風險。如此，—方面通過法律法規(guī)設定勞動者離職時間，將無正當理由離崗行為認定為擅自離職，在對事實無爭議的情況下即可直接適用勞動合同事實解除制度，最大化的維護各方權益，更好的解決擅自離職所引發(fā)的有無勞動關系的爭議問題；用人單位也可以付出時間成本為代價，通過法律途徑認定雙方勞動合同已事實解除，而無需承擔相關程序性義務和被判定為違法解除的風險。另—方面用人單位可以通過規(guī)章制度行使自主選擇權，雖然規(guī)章制度規(guī)定的條件較國家標準更嚴格，特別是時間方面長于法定時間，但在應對擅自離職勞動爭議案件上仍有具有極大的便利性，發(fā)生爭議訴諸法院或者仲裁機構時，用人單位完全可依其掌握的證據(jù)、根據(jù)規(guī)章制度即可對勞動者作出雙方勞動合同已事實解除的確認書，此時在時間上必然比走司法程序更快、更省事，避免了通過一系列司法處理程序而浪費時間利益。當然這里需要用人單位規(guī)范用工管理進而掌握更真更實的相關證據(jù)，即使后續(xù)引發(fā)糾紛也可有效避開違法解除的風險。還有一點，關于用人單位懲戒權也應作出相關規(guī)定，作為勞動合同事實解除制度的配套過程性措施，這主要適用于勞動者雖已擅自離崗但未滿足時間要件之前、用人單位需要先行作出應急處理的情形，因為此時用人單位有可能因客觀原因或者成本較大而未行使解除權，但勞動者的行為勢必給用人單位造成了管理上的混亂，甚至可能打亂了生產(chǎn)經(jīng)營秩序，因而用人單位需要有其他相關的應急處置措施，參見謝增毅：《用人單位懲戒權的法理基礎與法律規(guī)制》，參見謝增毅：《用人單位懲戒權的法理基礎與法律規(guī)制》，載《比較法研究》2016年第1期，第3頁。此制度一方面集合考慮了勞動合同雙方的權益，另一方面也順應了新時代變化和新形勢要求之所需。隨著科技水平不斷進步，社會分工越來越精細化和高效化，我國的勞動力市場和企業(yè)用工情況發(fā)生了巨的變化。勞動者方面，雖然整體上還處于較弱地位，但已經(jīng)逐漸出現(xiàn)分層現(xiàn)象，參見葉小蘭：《論我國勞動者分層保護的疏失與完善》，載《參見葉小蘭：《論我國勞動者分層保護的疏失與完善》，載《社會科學文摘》2021年第1期，第74-76頁.參見胡潔：《勞動者主動離職的相關法律問題初探》，載北京市律師協(xié)會主編：《勞動法疑難問題與典型案例》，北京大學出版社2012年版，第85頁。參見劉焱白：《勞動關系穩(wěn)定分層法律調(diào)控研究》，中國政法大學出版社2015年版，第229頁。因而，勞動合同事實解除制度有利于平衡工作安定權與用工自主權，也有利于在兼顧多方利益和節(jié)約多方成本的同時，最終促進新時代勞動關系保持總體和諧穩(wěn)定之勢。同時，勞動者整體上還處于弱勢地位，需要行政機關適當介入，這也符合管制與自治相結合而誕生出的社會法獨特的調(diào)整機制，參見董保華：《雇傭、勞動立法的歷史考量與現(xiàn)實分析》，載《法學》參見董保華：《雇傭、勞動立法的歷史考量與現(xiàn)實分析》，載《法學》2016年第5期，第13頁。參見馮彥君：《勞動合同解除中的“三金”適用——兼論我國<勞動合同法>的立法態(tài)度》，載《當代法學》2006年第5期，第74頁。以上三種處理模式各有利弊，也是目前受到較多人認可的處理模式，筆者認為第三種模式即雙方勞動合同事實解除，較符合勞動立法規(guī)范的法治精神與價值追求，是對勞動者擅自離職行為處理模式的大膽假設，可作一定參考。對于第一種模式中的用人單位行使單方解除權，雖有一定的合理之處，但相關條款具有一定的概括性，在用人單位行使解除權時應遵循的程序性義務也存在不確定性，導致司法裁判中存在不同觀點，容易造成同案不同判的尷尬局面；即使采取明確權利義務的方式補正這一缺陷，雖有助于解決該類爭議，但也有加重用人單位負擔之嫌。對于第二種模式中的雙方勞動合同處于中止狀態(tài)，雖我國有建立勞動合同中止制度的趨勢，但擅自離職行為不管是從主觀意愿方面，還是從適用情形，亦或是適用結果方面上來看，都與勞動合同中止制度相背離，如果將其作為處理高端人才擅自離職行為的特別方式尚有一定的存在價值和適用空間，但如果普遍采用這種模式，這又與立法精神不相稱。對于第三種模式中的雙方勞動合同事實解除，現(xiàn)如今的社會市場經(jīng)濟中，勞動者整體地位得到提高，用工流動性加大，作為用人單位的中小型企業(yè)異軍突起，對經(jīng)濟發(fā)展貢獻力大但用工行為不夠規(guī)范，因此將其作為處理擅自離職勞動爭議的一種特殊形式，能夠在一定程度上填補制度空白，既有利于兼顧多方權益、降低解除勞動合同成本，也有助于維護社會整體利益；該模式雖有行政機關的適當介入，但這既符合我國國情，也是構建和諧勞動關系的現(xiàn)實所需。二、擅自離職引發(fā)的責任認定標準（—）用人單位應承擔給付責任的情形及范圍1.無需支付擅自離職期間的工資工資是指用人單位基于勞動關系,根據(jù)勞動者提供的勞動數(shù)量和質量,按照法律規(guī)定或勞動合同約定,以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬，我國工資分配原則實行按勞分配原則和宏觀調(diào)控原則相結合。由于工資是勞動報酬的貨幣形式，它有幾個基本屬性：工資支付基于勞動關系，工資是以勞動為尺度的貨幣，工資以勞動者實際提供的勞動量為標準而確定。根據(jù)我國勞動法第四十八條第二款和原勞動部有關法律性文件規(guī)定，用人單位支付工資前提是勞動者在法定工作時間內(nèi)履行了正常勞動義務。關于工資發(fā)放問題，政府的規(guī)定也非常嚴格，如近幾年很多地方都以不同形式明確要求“機關事業(yè)單位工作人員不得利用請病假而長期脫崗，不得在病假期間兼職從事有經(jīng)濟收入的活動，否則，停止病假期間一切工資福利待遇?！薄澳缅X不干活”是嚴重的違法違規(guī)行為，“吃空餉”也是當前機關事業(yè)單位重點整治的問題之一。同理，勞動者故意不提供實際勞動而擅自離職的行為，往往帶有擺脫單位管理、解除勞動合同的潛在心態(tài)，且離職后用人單位也無法繼續(xù)對勞動者進行用工管理，已然沒有作為工資支付對價的基礎。此時，如果硬性要求用人單位向勞動者支付擅自離職期間工資的話，將違反權利與義務相一致原則，對用人單位來說也顯失公平。因此，無論勞動合同最終結果是終止還是后續(xù)勞動者返崗提供勞動義務，勞動者均不享有請求支付離職期間勞動報酬的權利。德國勞動立法對此也作相關規(guī)定，如果是非因勞工因素而發(fā)生客觀情形導致勞工不能提供實際勞動的，企業(yè)主應繼續(xù)支付勞工無法提供勞動期間的勞動報酬，因支付勞動報酬而形成的成本屬于企業(yè)經(jīng)營風險的范疇；但如果是勞工無正當理由未提供實際勞動的，企業(yè)主無需支付勞動對價。參見參見[德]沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第242頁。2.無需繳交擅自離職期間的社會保險費根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第二條的規(guī)定，可知我們所說的社會保險包含養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等五個險種，即所謂的“五險”。各險種繳存基數(shù)及比例均有相關法律法規(guī)明確規(guī)定，根據(jù)“五險”的相關法律法規(guī)規(guī)定，可知其繳存數(shù)額都是以勞動者的工資作為基數(shù)乘以相應比例，工資的高低、有無將直接影響著“五險”的繳存數(shù)額。如前所述，勞動者在擅自離職期間，用人單位無需支付離職期間的工資，這意味著在勞動者擅自離職期間其工資為零，此時即使用人單位需要繳交“五險”，按零工資乘以相應比例，所得出的結果仍為零。據(jù)此，用人單位無需為勞動者繳交擅自離職期間的社會保險費，而且從法理上來講，在勞動者未提供勞動的情況下，也不應要求用人單位承擔繳交“五險”的義務。3.無需支付經(jīng)濟補償根據(jù)勞動立法關于經(jīng)濟補償支付條件的相關規(guī)定，用人單位過失性辭退勞動者不屬于支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?，也就是說，若因勞動者的擅自離職而使得雙方勞動合同處于“暫?！睜顟B(tài)的，按照法律規(guī)定不屬于支付經(jīng)濟補償?shù)那樾沃?。至于?jīng)濟補償?shù)男再|，盡管存在一些爭議，但有一點獲得普遍認同：經(jīng)濟補償主要適用于非因勞動者意愿而解除勞動合同的情形。在“徐某星與安徽某科技有限公司勞動爭議案”參見安徽省阜陽市中級人民法院（參見安徽省阜陽市中級人民法院（2019）皖12民終1517號民事判決書。4.視情節(jié)支付失業(yè)保險金失業(yè)保險金是對失業(yè)人員的一種臨時補償，目的是在于保障失業(yè)人員的基本生活需要和最大化實現(xiàn)社會公平正義。對于失業(yè)保險金的領取條件和情形，在有關失業(yè)保險的法律法規(guī)中均進行了明確規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，失業(yè)保險金的支付主體為社保經(jīng)辦機構，資金來源為失業(yè)保險基金，從這個角度來講應不屬于用人單位支付的情形，也不是本文該討論的話題，但在司法實踐中有一種類型往往判令用人單位承擔失業(yè)保險金的支付責任，即用人單位于雙方勞動關系存續(xù)期間，未為勞動者繳交失業(yè)保險致勞動者無法享受失業(yè)保險待遇而造成的損失，該損失往往參照失業(yè)保險法律法規(guī)規(guī)定的條件，計算出勞動者可享受待遇的最長時間，然后由用人單位一次性或者按月支付，按月支付的直至勞動者再就業(yè)或者已滿可享有待遇的最長時間。目前，用人單位未按規(guī)定為勞動者繳交社會保險的情況仍不在少數(shù)，這也是該問題值得討論的價值所在。雖然法律法規(guī)對失業(yè)保險金領取條件的規(guī)定算是比較明確的，但仍存在一點爭議，主要體現(xiàn)在《失業(yè)保險條例》第十四條中的“非因本人意愿中斷就業(yè)的”。對此，筆者認為應根據(jù)擅自離職原因、提出解除勞動關系主體及解除勞動關系原因等情形而定。第—種情形：如果是勞動者屬于主動式的擅自離職，其主觀上往往有一定的想辭職成分，在此情形下，倘若勞動者無法舉證證明勞動關系解除的理由不是“個人原因”，那么應認定為“因本人意愿中斷就業(yè)”，此時無需支付失業(yè)保險金。第二種情形：如果是用人單位因勞動者的擅自離職行為而以嚴重違反公司規(guī)章制度為由提出解除勞動合同關系的，即使勞動者有擅自離職行為，也應認定勞動者符合“非因本人意愿中斷就業(yè)的”中的第（3）種情形“被用人單位開除、除名和辭退的”，因為依前所述，擅自離職行為不必然導致勞動合同的解除，離職與解除分屬兩個相對獨立的行為階段，此時勞動者在符合其他條件的情況下仍可享受失業(yè)保險待遇。第三種情形：勞動者擅自離職后，在用人單位作出解除勞動合同處理決定之前，勞動者以《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形為由主動提出辭職，此時勞動者符合“非因本人意愿中斷就業(yè)的”，也應享有失業(yè)保險待遇。5.視情節(jié)支付違法解除勞動合同的賠償金至于用人單位是否應支付違法解除勞動合同的賠償金，筆者認為應該根據(jù)用人單位的違法情形而定，如果用人單位解除勞動合同關系后確實存在未履行相關手續(xù)如未通知工會等情形，應支付違法解除勞動合同的賠償金。如果僅僅是履行相關手續(xù)不及時、形式不規(guī)范等輕微瑕疵，則不應認定為違法解除勞動合同情況，無需支付相應的賠償金。對于應支付賠償金情形的，還應對計算賠償金的工資基數(shù)進行明確，即需要明確可用以計算平均工資的起止時間。（二）勞動者應承擔賠償責任的情形及范圍1.勞動者因擅自離職應承擔賠償責任的情形原勞動部規(guī)范性文件規(guī)定，勞動者違反勞動法規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同（如擅自離職），給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依相關規(guī)定承擔賠償責任。《中華人民共和國勞動合同法》實施后，在第九十條繼承了該立法精神。因此，勞動者非因用人單位重大過錯而擅自離職的行為給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當承擔相應的賠償責任，因為其行為符合上述規(guī)定關于勞動者“違法解除”或者“違約解除”的情形。對于損失必須是因勞動者擅自離職行為所造成的直接經(jīng)濟損失，不能通過事先約定來確定具體的賠償金額，因為直接經(jīng)濟損失是無法事先預測的。如前所述，在實踐中也應該建立關于勞動者擅自離職行為的懲罰性賠償制度，這可在一定程度上震懾勞動者的隨意行為，也可減少用人單位頻繁行使主動解除權而造成的人財物損失和生產(chǎn)經(jīng)營困境。2.勞動者應當承擔賠償責任的范圍基于合法性與合理性，勞動者賠償范圍應限于：招收錄用費用、培訓費用、所造成的直接損失、違反保密義務或競業(yè)限制的損失、約定的其他賠償費用。第二節(jié)完善擅自離職司法認定的配套制度—、填補法律空白目前，我國勞動法律制度還不夠健全，特別是對用人單位懲戒權的規(guī)制，成為—個法律上的空白。面對勞動者擅自離職，用人單位經(jīng)常無計可施甚至有計不敢施，唯一能用的就是通過規(guī)章制度事先設定一些懲戒條件、措施和流程，但這又經(jīng)常存在效力瑕疵、程序瑕疵。而且法律法規(guī)對此的規(guī)定又顯得很剛性，也因規(guī)范性不足而致可操作性不高，如對違紀“嚴重”的標準難以把握。盡快填補立法上的空白，才能既更好的處理擅自離職爭議又維護勞動者切身利益，通過法律規(guī)范讓用人單位在法律構架內(nèi)行使權利，能夠從源頭上堵住濫用懲戒權的漏洞。筆者認為，可以采取授權立法模式盡快出臺關于用人單位懲戒權的法律文件，主要圍繞勞動義務設定懲戒事由，并通過法律層面確立基本原則的方式指引相關配套立法活動。具體來說，就是通過列舉式在法律上對懲戒權明確許可和禁止的法定事由、形式、原則等；同時細化違反原則的法律后果，另外給予一定的靈活空間，讓用人單位可以對限制之外的懲戒形式根據(jù)具體要求和自身情況來設定。參見陶勇：《用人單位懲戒權探究》，蘇州大學優(yōu)秀碩士論文，2011年5月，第7頁。二、用人單位處理擅自離職的程序設計設計一套適合我國情的擅自離職處理條件和程序，對于防止權利濫用和維護各方利益都有著重大意義。筆者認為，在設計時應通過立法對用人單位行使懲戒解雇權的程序進行合理規(guī)制，同時要充分尊重勞動者的自我辯護權，具體來說，可以通過法律法規(guī)對因勞動者擅自離職而解除勞動合同的程序作出規(guī)定，即：—是通知面談，二是寄送解雇通知書。（一）關于通知面談程序對擅自離職的勞動者行使單方解除權時，要增設通知面談程序，讓勞動者有申辯的機會，保障勞動者的陳述權，這既能體現(xiàn)勞動合同的嚴肅性，也可規(guī)制用人單位任意解雇勞動者行為?？梢哉f，—個工作崗位對于勞動者個人乃至其整個家庭是非常重要的，增設通知面談程序，在一定程度上可以對勞動者因此而失業(yè)起到—定的緩沖作用，盡可能的將不利影響降至最低。另行設置這個環(huán)節(jié)，雖有多方面的優(yōu)點，但不一定能在現(xiàn)實中都得到實現(xiàn)，如因勞動者處于失聯(lián)狀態(tài)而無法通知，或者避而不見而致這一程序形同虛設。因此，在設定用人單位通知面談程序時，在某些方面允許適當靈活處理，如當勞動者擅自離職無法取得聯(lián)系時，允許用人單位行使解雇權前通過郵寄、公告等形式通知勞動者限期返崗。（二）關于送達程序雖然現(xiàn)行勞動法律法規(guī)沒有對用人單位單方解除勞動合同的表示行為進行規(guī)定，但可參照普通民事訴訟法