法人如何辦理解除勞動關(guān)系

勞動合同的解除參考下列材料辦理：

一、按照合同解除的方式大同，可分為：

1.協(xié)議解除：勞動合同經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致而解除。該種解除方式一般不規(guī)定條件，只要

解除合同的合意在內(nèi)容、形式、程序上合法即可。

2.單方解除：享有單方解除權(quán)的當事人以單方意思表示解除勞動合同。包括用人單位的單方解除

和勞動者的單方解除。

二、用人單位的單方解除

1.過錯性解除

根據(jù)我國《勞動合同法》39條規(guī)定，限于勞動者有下列六種情形之一：

（1）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的

我們將《勞動合同法》37條之規(guī)定“勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位：可以解除勞

動合同”和《勞動合同法》39條之規(guī)定”在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的”進行對比，可以

發(fā)現(xiàn)勞動者的確有這樣的權(quán)利，但用人單位卻沒有-用人單位需證明勞動者不符合錄用條件。對此

很多用人單位提出質(zhì)疑：這是不平等條款。誤解：用人單位和勞動者在試用期內(nèi)無須理由均有權(quán)隨

時解除合同。

對于員工是否合格，應當以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件和招用時規(guī)定的文化、技術(shù)、

身體、品質(zhì)等條件為準，不合格，既包括完全不具備錄用條件，也包括部分不具備錄用條件，但都

必須由用人單位對此提出合法有效的證明。

另外，是否在試用期間，應當以勞動合同為準;若勞動合同約定的試用期間超出法定最長時間,

則以法定最長期限為準；若試月期屆滿后仍未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，則不能認為還處在試用期間，

即不能再以試用不合格為由辭退勞動者。

建議用人單位在使用勞動合同試用期的問題上，應注意做好如下兒個方面的工作：①在進行

人才招聘之前，要根據(jù)招聘職位的要求，制定出完整的、具有操作性的錄用條件。②對處在試用期

內(nèi)的員工，要注意在工作中隨時按錄用條件進行考察。③發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件時：要及時取得

能證明該員工不符合錄用條件的證據(jù)。④證明員工不符合錄用條件后，若想與其解除勞動合同，要

在試用期內(nèi)解除，否則，拖過試用期后就無法依據(jù)該條款解除。

（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度（簡稱嚴重違紀）

企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度可以稱為“企業(yè)內(nèi)部法”，是國家勞動法律、法規(guī)的延伸和具體化，是企業(yè)

內(nèi)部管理行為的重要依據(jù)，是職工行為的準則。企業(yè)內(nèi)部制定的規(guī)章制度具有法律效力，必須完全

具備法定有效要件。

這實際上確定了規(guī)章制度有效性的三個一般標準，即經(jīng)過民主程序、合法、公示，三個條件缺一就

會出現(xiàn)規(guī)章制度無效的后果。

因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬等決定而發(fā)生的勞動爭

議，用人單位負舉證責任。所以用人單位一定要謹慎，嚴格遵守相關(guān)法律規(guī)定，以降低風險，達到

管理的制度化、規(guī)范化的目的。

是否違紀，應當以勞動者本人有義務(wù)遵循的勞動紀律及用人單位規(guī)章制度為準，其范圍既包

括全體勞動者都有義務(wù)遵循者，也包括勞動者本人依根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件

適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，必須符合以下三個要件：首先，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度要符合國家

法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定。第二，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度要通過民主程序制定。第三，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章

制度已向勞動者公示。其職務(wù)、崗位有義務(wù)遵循者。違紀是否嚴重，一般應當以勞動法規(guī)所規(guī)定

的限度和用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則依此限度所規(guī)定的具體界限為準。法律法規(guī)不可能乜無法詳細作

規(guī)定，因為各行各業(yè)各用人單位的情況均不同，所以完全依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度的規(guī)定。

建議用人單位一定要對勞動規(guī)章制度進行合法性審查。如果用人單位的規(guī)章制度違反法律、

法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，按照第38條第4項規(guī)定，勞動者可以解除合同。勞動者依據(jù)該

條解除的，用人單位應當向勞動者解除勞動者支付經(jīng)濟補哨。第80條：用人單位直接涉及勞動者

切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成

損害的，應當承擔賠償責任。

(3)嚴重失職，營私舞弊：對用人單位利益造成重大損失

此即勞動者在履行勞動合同期間，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務(wù)，有未盡

職責的嚴重過失行為或者利用職務(wù)之便牟取私利的故意行為，使用人單位的有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)

或人員遭受重大損失，但未達到受刑罰處罰的程度。

企業(yè)規(guī)章制度不僅僅在管理過程中扮演著極其重要的角色，同時也是企業(yè)在勞動爭議中制勝

的關(guān)鍵所在。單位因員工嚴重違反勞動紀律或規(guī)章制度而解除勞動合同關(guān)系的，必須要有明確的、

合法的規(guī)章制度存在。其所謂“明確的”要求是：單位必須能拿出符合法律規(guī)定形式的規(guī)章制度，以

證明員工確實違反了相應制度，且程度嚴重，兩點缺一不可。

(4)被依法追究刑事責任的(包括被勞動教養(yǎng)的)

這里要注意的是被勞動教養(yǎng)處罰的，是不是可以解除勞動關(guān)系？勞動教養(yǎng)是對有輕微犯罪

行為，但尚不夠刑事處罰條件巨有勞動能力的人，實行強制教育改造的一種行政處罰。它既然是一

種行政處罰，說明追究的是違法者的行政責任，而不是刑事責任。

根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第31條規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人

單位可以依據(jù)被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。因為對于被勞動教養(yǎng)的人員，在教養(yǎng)期

間，必須由教養(yǎng)機關(guān)執(zhí)行強制性勞動，此時，他們與用人單位訂立的勞動合同實際上已無法履行，

所以，規(guī)定用人單位可以與其解除勞動合同是有道理的。

建議用人單位對己經(jīng)被依法追究刑事貢任的勞動者盡快做出是否解除其勞動合同的決定。若

決定解除其勞動合同，應及時將該決定書面通知勞動者。

(5)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或

者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的

勞動合同的特點之一是勞動合同必須由勞動合同當事人親自履行。一般情況下，在常年性工

作崗位上工作的勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，必然影響勞動合同的正常履行。所以

我國勞動者普遍只與一個用人電位簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系。

《勞動合同法》第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。對于兼職的人員一定要經(jīng)原單位同

意。如員工在外兼職未經(jīng)單位同意且對本職工作產(chǎn)生嚴重影響，用人單位可以依據(jù)該條解除勞動

合同。

(6)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變

更勞動合同的，致使勞動合同無效的

2.非過錯性解除

具備《勞動合同法》第40條規(guī)定的三種情形，用人單位可以解除合同但應當提前三十日以書

面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。一般限于在勞動者無過錯的情況下由于

主客觀情況變化而導致勞動合同無法履行的情形。

(1)勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安

排的工作。

這里的醫(yī)療期是指勞動者因患病或非因工負傷，停止工作治病休息，不得解除勞動合同的時

限。勞動者因患病或非因工負傷，需要停止工作治病休息的，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單

位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。根據(jù)本條規(guī)定，醫(yī)療期滿后，勞動者如不能從事

原工作，同時也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除合同。

(2)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。

這里的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員

的工作量。

目前無法律上統(tǒng)一的標準，只能從個案中得出規(guī)律。實踐中能得出結(jié)論的，兩類情形是不能成

立的：①是單一的領(lǐng)導對單一的下屬的結(jié)論；②是采用末位淘汰制認定不能勝任。

認定是否勝任工作一般應興用公開、公平、公正的原則，員工有權(quán)復核，不能因人而異，對同

一群體統(tǒng)一標準。通常采用360度考核辦法，上級、下級、客戶的綜合評價一般認為是公平的。

需要提示用人單位的是：用人單位在管理中不要使用“末位淘汰制”的辦法，與勞動者解除勞

動合同。因為排在末尾的勞動者不一定不能勝任工作。即使對不能勝任工作的勞動者，用人單位

也應當在證明其不能勝任后，對勞動者進行培訓或者為其調(diào)整工作崗位。只有對那些經(jīng)過培訓或

者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的勞動者，用人單位才可以解除勞動合同。

(3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人

協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議。

這里的“客觀情況發(fā)生重大變化”一般是指，勞動合同在履行過程中，發(fā)生了諸如企業(yè)被兼并、

合并、分立，企業(yè)進行轉(zhuǎn)產(chǎn)，企業(yè)進行重大技術(shù)改造，使員工的原工作崗位不復存在等情況。

需要提示用人單位的是：當出現(xiàn)“客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行”的情況后，

用人單位要想解除勞動合同還應清楚地知道：

①必須是當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議時。也就是說，如果經(jīng)當事人協(xié)商能夠就變更

勞動合同達成協(xié)議，用人單位就不能解除勞動合同。

②必須提前30天以書面形式通知勞動者本人。

③必須按規(guī)定給予經(jīng)濟補償金。

3.經(jīng)濟性裁員

經(jīng)濟性裁員，是用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困

難，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而辭退成批人員。

根據(jù)《勞動合同法》第41條規(guī)定，適當放寬經(jīng)濟性裁員的條件。

用人單位需要裁減的人員二十人以上或裁減人員不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上

的，必須符合以下條件：

(1)必須發(fā)生了法定情形，確實需要裁減人員。即發(fā)生下列情形之一的：

①依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的

提供人民法院出具的關(guān)于重整的裁定書。

②生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的

勞部發(fā)(1994)447號文件《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》第2條規(guī)定即：“達到當?shù)卣?guī)定的

嚴重困難企業(yè)標準”。《北京行企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》北京市的嚴重困難企業(yè)標準是“連續(xù)

三年經(jīng)營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債、80%的職工停工待工、連續(xù)6個月無力按最低生

活費標準支付勞動者生活費用的”。上述文件到目前未廢止，仍然適用。

嚴重困難的標準很高，可以說很少有企業(yè)夠得上這個標準。用人單位適用此條件時必須舉證

證明生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了嚴重的困難，這需要對企業(yè)相關(guān)財務(wù)狀況進行舉證，小額的虧損不能構(gòu)成裁

員的理由，應當委托第三方對自己的資產(chǎn)狀況以及財務(wù)狀況進行評估，以保留經(jīng)營困難的證據(jù)。

實踐中很多用人單位以金融危機為幌子而進行裁員，實際上并沒有達到上述標準，這就會陷

入違法解除的風險。

③企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的

該規(guī)定可以理解為企業(yè)內(nèi)部因生產(chǎn)經(jīng)營調(diào)整而產(chǎn)生富余勞動力的，可以裁員。

④其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

什么樣的經(jīng)濟情況屬訂立勞動合同時“所依據(jù)”的情況呢？在沒有明確的解釋文件出臺前，

只能謹慎操作，保守使用。

實際中，大多的經(jīng)濟性裁員是依據(jù)該條款。

卡夫在完成對達能全球餅干業(yè)務(wù)的收購之后，考慮到業(yè)務(wù)需要，公司最終決定將辦公地點選

在上海。但員工認為，在此之間卡夫公司并未就此事征求員工的意見，很多員工因家蠢、個人等方

面原因不能去上海工作。卡夫總部搬遷導致200多員工面臨失業(yè)，從而引起雙方勞資糾紛。被裁

員工提供高于中國法律要求的經(jīng)濟補償。

（2）必須履行法定程序：用人單位應提前