1問題提出：用刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的必要性互聯(lián)網(wǎng)的主要特征是開放與自由，但于志剛教授等眾多學(xué)者都堅定認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)空間并非法外之地”；相反，犯罪行為人利用網(wǎng)絡(luò)特性加工犯罪行為以呈現(xiàn)復(fù)制性、聚焦性、擴(kuò)散性的犯罪危害結(jié)果，必然迫使刑法更積極關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間動態(tài)，以控制高位運行的刑事風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)空間的開放式、扁平化、平等性特點成就了網(wǎng)絡(luò)空間的去中心化，由此帶來兩個問題：一是網(wǎng)絡(luò)犯罪主體與犯罪行為有擴(kuò)張趨勢；但凡能接觸網(wǎng)絡(luò)的個人都是潛在的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為實施者，且其犯罪行為范圍遠(yuǎn)大于以往認(rèn)定的罪行范圍；二是政府無法介入其中對大量的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容數(shù)據(jù)實現(xiàn)全面監(jiān)控和治理。在網(wǎng)絡(luò)空間犯罪愈演愈烈的現(xiàn)實背景下，在傳統(tǒng)刑法回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間犯罪捉襟見肘的窘境下，在信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序急需恢復(fù)和穩(wěn)定的現(xiàn)實要求下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被攝入刑法視野，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助政府分擔(dān)部分安全管理義務(wù)，實屬必要。為此，《刑法修正案（九）》新增第286條之一拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（1）致使違法信息大量傳播的；（2）致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；（3）致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，以法律明文規(guī)定的方式確立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行該義務(wù)有可能會被追究刑事責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行此義務(wù)的行為不必然導(dǎo)致社會危害結(jié)果的出現(xiàn)，不必然使行為客體陷入具體的危險，但此不作為行為本身預(yù)示著不確定的、破壞社會安全的嚴(yán)重傾向性和高度蓋然性?！帮L(fēng)險的本質(zhì)并不在于它正在發(fā)生，而在于它可能會發(fā)生。”這是風(fēng)險社會下，管理型刑法的必要擴(kuò)張。一般而言，刑罰的發(fā)生僅在出現(xiàn)嚴(yán)重后果時方可適用，但“風(fēng)險刑法”理論認(rèn)為，在一個信息與物質(zhì)流動加速的社會中，必須對某些具有潛在后果的行為進(jìn)行規(guī)制與預(yù)防，否則不足以維持良好的社會秩序。但即便如此，“刑法也不得肆意擴(kuò)張，否則必將生出人人安全無虞但喪失自由的社會?！绷硗?，嚴(yán)格意義上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅為商業(yè)主體，并非公權(quán)力機(jī)關(guān)，不具有公權(quán)力，也就不具有“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中，其更多的是追求私權(quán)利的實現(xiàn)。傳統(tǒng)公私法結(jié)構(gòu)分為國家和私人二元法律結(jié)構(gòu)，“法無授權(quán)不得行、法有授權(quán)必須為”是公權(quán)力的特征；相反，私權(quán)利的最大特點是“法無禁止即自由、法無禁止即可為”?！懊鎸︼L(fēng)險行為犯罪化立法趨勢的增強，刑法立法必須秉持一定的謙抑心態(tài)，將社會維護(hù)的基本需要、社會心理的普遍認(rèn)定和道德層面的最低限度作為科技風(fēng)險行為的刑法應(yīng)對標(biāo)準(zhǔn)?！毙谭ǖ?86條之一突破經(jīng)典學(xué)說的二元區(qū)分，以風(fēng)險刑法為理論基礎(chǔ)對私人——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以更為嚴(yán)苛的義務(wù)，則對其苛責(zé)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)在該罪法益保護(hù)目的下進(jìn)行適當(dāng)限縮，以遵循刑法的謙抑性，縮小犯罪圈。并且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型不一，所經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍不同，也就導(dǎo)致其分擔(dān)的義務(wù)不盡相同，因此需要厘清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其義務(wù)邊界，明確哪些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)哪些安全管理義務(wù)。2信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的界定《刑法》第286條之一規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)……”，這里的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”究竟指什么？首先得回答“信息網(wǎng)絡(luò)”具體包括哪些網(wǎng)絡(luò)。有學(xué)者認(rèn)為該罪是刑法對互聯(lián)網(wǎng)為實施犯罪提供技術(shù)支持與幫助的常態(tài)情況的積極回應(yīng)，確立了“不作為型的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助犯責(zé)任”；也有學(xué)者認(rèn)為，“我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與電信業(yè)有著緊密的聯(lián)系，公共電信服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者被合稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”；另有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)2.0時代形成了網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，實現(xiàn)了“網(wǎng)民之間、網(wǎng)民與平臺之間、平臺與平臺之間全面的互動關(guān)系，該罪的設(shè)立正是為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬空間秩序的有序運轉(zhuǎn)”；從上述學(xué)者的觀點可以得出，該罪涉及的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)僅指互聯(lián)網(wǎng)安全管理義務(wù)，司法實踐中亦有持此觀點之人。不同的是，謝望原教授認(rèn)為，“我國已經(jīng)基本實現(xiàn)‘三網(wǎng)融合、互聯(lián)互通’，故‘信息網(wǎng)絡(luò)’包括了公用電話網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計算機(jī)網(wǎng)”，筆者贊同謝望原教授的觀點。參照《保守國家秘密法》，“公共信息網(wǎng)絡(luò)”包括互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等；參照《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，“信息網(wǎng)絡(luò)”包括互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)；另《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)，是指由計算機(jī)或者其他信息終端及相關(guān)設(shè)備組成的按照一定的規(guī)則和程序?qū)π畔⑦M(jìn)行收集、存儲、傳輸、交換、處理的系統(tǒng)”；鑒于一國法律用語的謹(jǐn)慎性和嚴(yán)謹(jǐn)性，再結(jié)合“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)實背景，筆者認(rèn)為該罪的“信息網(wǎng)絡(luò)”不僅僅指互聯(lián)網(wǎng)，也包括電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)安全指的是網(wǎng)絡(luò)運行安全和網(wǎng)絡(luò)信息安全。結(jié)合刑法第286條之一規(guī)定，該罪涉及的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”必須是現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)規(guī)定給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行該義務(wù)的不作為將“致使違法信息大量傳播”、“致使用戶信息泄露”的“嚴(yán)重后果”、“致使刑事案件證據(jù)滅失”的“嚴(yán)重情節(jié)”和其他嚴(yán)重情節(jié)。鑒于此，敬力嘉博士認(rèn)為，該義務(wù)的核心在于“信息傳播治理”而非“內(nèi)容管理”，筆者認(rèn)為這不太妥當(dāng)，理由有三。（1）該罪所指義務(wù)是關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)，主要包括信息內(nèi)容的安全，也包括信息系統(tǒng)本身的安全。刑法所欲保護(hù)的法益是“信息內(nèi)容”而不是“信息傳播”。傳播的含義是“廣泛散布”，是一種積極的行為，“傳播的根本目的是社會信息的傳遞”。戈德的“共享說”認(rèn)為，傳播就是變獨有為共有的過程。信息傳播治理從字面意義上來看，側(cè)重點仍然在于信息的傳播。內(nèi)容，是事物內(nèi)部所含的實質(zhì)或意義。信息內(nèi)容管理，重點關(guān)注信息內(nèi)容本身，包括信息內(nèi)容的安全、固定、可讀取等等?！斑`法信息”、“用戶信息”、“刑事案件證據(jù)”都指向信息內(nèi)容本身。（2）“信息傳播治理”義務(wù)不當(dāng)擴(kuò)大了刑事犯罪圈。敬力嘉博士將“信息傳播治理”的范疇限制在“對侵犯具備公共屬性的特定信息專有權(quán)犯罪的治理”以期“為主動審查義務(wù)提供用以限縮范圍的法益保護(hù)目的”；但其又以《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)規(guī)定要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“從設(shè)備或服務(wù)安裝購置等最前端環(huán)節(jié)開始就應(yīng)承擔(dān)對侵害網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)安全行為的主動審查義務(wù)”；也就是說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未通過國家安全審查，經(jīng)責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使發(fā)生前述三種情形或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以被追究該罪。這里，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)有擴(kuò)大化趨勢，違反義務(wù)本身沒有制造出法所不允許的風(fēng)險，違反義務(wù)與結(jié)果之間的因果鏈條被明顯拉長。（3）“致使刑事案件證據(jù)滅失”所指的刑事案件證據(jù)應(yīng)是“現(xiàn)實的”刑事案件證據(jù)信息，而不是“可能的”會是刑事案件證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)信息。以公安機(jī)關(guān)等有關(guān)國家機(jī)關(guān)已經(jīng)立案的案件為基礎(chǔ)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助配合固定刑事證據(jù)，不落入“信息傳播治理”的范圍，而應(yīng)屬于“信息內(nèi)容管理”范疇，信息內(nèi)容管理包括信息的固定、保存、安全和可讀取。根據(jù)我國刑法學(xué)通說，犯罪是具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性的行為。具備社會危害性，但若沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，也不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，該罪所指“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”的核心在于“信息內(nèi)容管理”，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可支配范圍內(nèi)的信息，且僅限于違法信息、用戶信息、公安部門等國家機(jī)關(guān)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者協(xié)助執(zhí)行刑事案件證據(jù)固定的信息和其他網(wǎng)絡(luò)信息?！翱芍洹笔蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠履行義務(wù)的前提條件，“刑事案件證據(jù)信息”不是“未來的”、“可能的”而應(yīng)當(dāng)是“現(xiàn)實的”刑事案件證據(jù)信息。這不僅符合該罪的立法原理，也避免無限擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必要性基礎(chǔ)上充分考慮了合理性。3網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的認(rèn)定我國至今尚未形成統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一詞見諸我國多部法律文件。最早于2000年《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》使用了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念，但并未對此作實質(zhì)內(nèi)涵區(qū)分。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》使用了“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念，試圖從服務(wù)類型上區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但仍舊沒有解釋“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”概念。2011年修訂的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》似乎是在三網(wǎng)融合背景下探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一個分支。2016年《網(wǎng)絡(luò)安全法》頒布，但依然未對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念進(jìn)行界定，而僅在附則規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)運營者，是指網(wǎng)絡(luò)的所有者、管理者、和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”。敬力嘉博士認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者，借鑒歐洲議會頒布的《網(wǎng)絡(luò)與信息系統(tǒng)安全指令》（即NIS指令）有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型的規(guī)定，在功能與重要性兩個維度上區(qū)分為兩個類型，一是網(wǎng)絡(luò)平臺提供者和基礎(chǔ)服務(wù)運營者，二是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者和數(shù)字服務(wù)提供者。筆者認(rèn)為，對于該罪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的認(rèn)定并不妥當(dāng)，理由在于以下方面。（1）前述論及信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)包括互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者當(dāng)然不僅限于電信服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者，還應(yīng)當(dāng)包括廣播電視網(wǎng)服務(wù)提供者。（2）電信、聯(lián)通、移動、廣播電視網(wǎng)不僅僅是網(wǎng)絡(luò)的所有者，網(wǎng)絡(luò)所有者為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)時更多的是扮演著網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者角色，承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的職責(zé)。第三，NIS指令對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型區(qū)分并不符合我國國情。NIS指令不適用于提供公共通信網(wǎng)絡(luò)或公共電子通訊服務(wù)領(lǐng)域；公共通信網(wǎng)絡(luò)是指完全或主要用于