善良風(fēng)俗的法哲學(xué)基礎(chǔ)

摘要：習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)在于界定習(xí)俗的概念與

類別。習(xí)俗是個體習(xí)慣與習(xí)俗性規(guī)范之間的中間狀態(tài)，習(xí)俗的類別可

以分為良俗、陋俗與價值表征中立的習(xí)俗C食用、利用野生動物陋俗

與刑法博弈背后彰顯的是個體法益觀向雙重法益觀的轉(zhuǎn)變。法律向食

用、殺害野生動物的陋俗揮劍，與此同時，國家立法機(jī)關(guān)考慮到習(xí)俗

因素對野生動物犯罪條款進(jìn)行修改，最終對以食用為目的非法獵捕、

收購、運(yùn)輸、出售馴養(yǎng)繁殖普通野生動物行為進(jìn)行出罪妥協(xié),。價值表

征中立的習(xí)俗可以用來界定寵物與在野外生長野生動物的概念，以此

在刑法上作為出罪依據(jù)或者量刑依據(jù)。在推動陋俗及其社會觀念轉(zhuǎn)型

時，亟須建立刑法罪名條款設(shè)置的類型化并以實(shí)質(zhì)解釋衡量刑法第

341條罪名侵害法益的嚴(yán)重程度。

關(guān)鍵詞：習(xí)俗;法律;野生動物；《刑法修止案（十一）》

2010年，由常紀(jì)文教授牽頭、多位法學(xué)專家起草的《中華人民共

和國反虐待動物法（專家建議稿）》胎死腹中。關(guān)于吃貓狗肉的習(xí)俗

是否應(yīng)該被禁等話題，在網(wǎng)絡(luò)輿論上吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。此后，歸真堂”活

熊取膽”事件、江西省資溪縣“非法獵殺獅猴案”、河南省新鄉(xiāng)市“掏鳥

窩案”、深圳“鸚鵡案”等案件頻發(fā)，而后兩個案件分別被選入“2015年

中國十大影響性訴訟”之一與“2018年中國十大刑事案件”之一。關(guān)于

此類案件，部分民眾缺乏足夠辨識能力，單純以“人不如鳥”“人不如動

物”的論調(diào)批判，以輿情影響司法。與此同時Z部分專家學(xué)者將這類

案件視為一體，忽視了“掏鳥窩案”“鸚鵡案”屬侵害不同法益類型之案

件，更忽視了倫理學(xué)、環(huán)境法學(xué)與動物保護(hù)學(xué)等學(xué)科的多維度整體視

域。①總而言之，雖然目前相關(guān)立法顯得無力且有諸多漏洞，刑法

第341條第1款罪名亟需根據(jù)侵害不同法益類型進(jìn)行修正，但是部

分論者所謂的割裂人權(quán)、動物權(quán)與環(huán)境權(quán)一體性的觀點(diǎn)只不過是一葉

障目，已然忽視了環(huán)境權(quán)早已成為第三代人權(quán)，環(huán)境法益的相對獨(dú)立

性具有時代應(yīng)然性之特征。

2020年2月24日全國人大常委會通過《關(guān)于全面禁止非法野生

動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全

的決定》（以下簡稱《決定》），其中第2條規(guī)定，全面禁止食用陸

生野生動物，包括人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物。這個決定第

2條的“一刀切”規(guī)定引起廣泛爭議，關(guān)于禁食后的補(bǔ)償問題以及我國

法律規(guī)章規(guī)定的不一致等因素導(dǎo)致此條規(guī)定難以落實(shí)，甚至被形容是

美國當(dāng)年的禁酒法令。②實(shí)際上，人類歷史上第一部反對人類任意

虐待動物的法令《馬丁法案》在提出之時，褒貶不一，甚至很多人嘲

笑該法案的提議人人道主義者查理?馬丁是‘瘋子，然而，接下來各國

紛紛效仿英國，出臺相關(guān)動物保護(hù)法案。最后證實(shí)這一法案對促進(jìn)世

界動物保護(hù)、環(huán)境法與食品法協(xié)同規(guī)制，人權(quán)與動物權(quán)一體化構(gòu)建等

領(lǐng)域發(fā)展具有重要作用?！稕Q定》的出臺'將野生動物限制利用問題

提升到國家安全和生態(tài)文明高度，首次使用了革除陋習(xí)這一用語，并

將消費(fèi)端控制作為規(guī)范重點(diǎn)。”③這種前瞻性規(guī)定有助于動物倫理觀

念與生態(tài)法益觀的嬉變。

“我國《民法典》在世界上首次規(guī)定'綠色原則并在物權(quán)編、合同編、

侵權(quán)責(zé)任編用近30個條文建立了‘綠色規(guī)則體系，回應(yīng)生態(tài)環(huán)境問題

給經(jīng)濟(jì)社會生活帶來的巨大挑戰(zhàn)，滿足人民群眾對更加美好環(huán)境的向

往。”④與此同時，我國刑法顯得更加滯后，即使中莘人民共和國第

十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議于2020年12

月26日通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》［以下簡稱《刑

法修正案（十一）》］加強(qiáng)了關(guān)于野生動物、生物安全犯罪等生態(tài)領(lǐng)

域的刑法規(guī)制，但是在整體上刑法仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)刑民一體化的規(guī)則銜

接，也尚未健全野生動物領(lǐng)域的刑事規(guī)則體系。有論者指出，環(huán)境犯

罪保護(hù)法益之確立應(yīng)從刑法思維轉(zhuǎn)向刑民一體化思維。⑤環(huán)境法益的

確立不僅不需要局限于刑法既有的思維窠臼，還應(yīng)當(dāng)以法哲學(xué)的觀念

統(tǒng)籌整個部門法的協(xié)調(diào)發(fā)展，以此推動破壞野生動物資源刑事罪名的

法之協(xié)調(diào)。

一、習(xí)俗與刑法辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)、觀念轉(zhuǎn)型與案例反思

2021年2月22日最高人民法院審判委員會第1832次會議、2021

年2月26日最高人民檢察院第13屆檢察委員會第63次會議通過的

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉

確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》［以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定（七）》］確定了

刑法第341條第3款的罪名，并且修改了刑法第341條第1款的罪

名。其將前者確定為非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪,

將后者修改為危害珍貴、瀕危野生動物罪c實(shí)際上，早在食用野生動

物陋俗進(jìn)入刑法規(guī)制范疇以前，刑法第341條第1款早已引起了廣

泛的爭論。尤其是當(dāng)年“掏鳥窩案”等案件，這些案件無一例外反映了

個體本位和群體本位的人類中心主義觀念形成的對野生動物濫殺濫

盜等習(xí)俗與刑法的博弈。此番博弈雖然在，掏鳥窩案”中以習(xí)俗的失敗

而告終，卻也對后續(xù)涉及危害野生動物的刑事案件產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

（一）習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)

習(xí)俗與法律辯證關(guān)系表現(xiàn)在兩個層面。第一個層面，習(xí)俗被法律

吸收成為國家制定法的組成部分，或者習(xí)俗尚未被國家立法吸收，但

是習(xí)俗被司法機(jī)關(guān)適用。在這個層面上，法律或運(yùn)用習(xí)俗的公意基礎(chǔ)

來鞏固法律穩(wěn)定性，或基于習(xí)俗的秩序價值發(fā)揮其社會治理功能。在

野生動物領(lǐng)域，法律可以利用地方習(xí)俗界定寵物與野生動物的含義，

將習(xí)俗作為刑法的出罪或量刑依據(jù)。法律也可以基于地方習(xí)俗對飼養(yǎng)

寵物類型的犯罪進(jìn)行法益危害程度的實(shí)質(zhì)性衡量，將此種類別犯罪適

用最低法定刑。第二個層面，體現(xiàn)在法律與習(xí)俗的對抗性以及法律對

習(xí)俗改革的適度性。法律向陋俗揮劍并向其適度妥協(xié)常常是漫長而又

反復(fù)改變立場的過程。換言之，法律將陋俗行為規(guī)定為違法行為或作

入罪化處理，但基于部分陋俗具有深入人心并形成穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)市場的特

性，法律需要考慮利益平衡原則而無法一刀切。例如，《反虐待動物

法（草案）》表面上是缺乏民眾支持，實(shí)質(zhì)上是公眾習(xí)俗難以轉(zhuǎn)變。

再如，《野生動物保護(hù)法（草案）》《刑法修正案（十一）》都將馴

養(yǎng)繁殖的普通野生動物排除出保護(hù)范圍，表面原因是馴養(yǎng)繁殖普通野

生動物生產(chǎn)鏈過于龐大難以規(guī)制，背后實(shí)質(zhì)是長期形成的買賣野生動

物的習(xí)俗難以被改變。

習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的哲學(xué)基礎(chǔ)在于習(xí)俗概念的層次性與內(nèi)涵的

豐富性。亞里士多德和托馬斯?阿奎那認(rèn)為，如果一個人從心里認(rèn)同

自由是中立的自由或選擇的自由，那么習(xí)慣就表現(xiàn)為對自由的限制O

但是來自于好的習(xí)慣的自由本身就不同于第一種自由。阿奎那用“力

量的完美"(PerfectionofPower)來指稱一個良好的習(xí)慣(即德性)。

⑥不同于阿奎那對習(xí)慣的論述，尼采在《快樂的科學(xué)》一書中揭示,

習(xí)慣分為長久的習(xí)慣和短暫的習(xí)慣?！倍虝旱牧?xí)慣是健康的，因?yàn)樗?/p>

們允許知識通過經(jīng)驗(yàn)而加深;長久的習(xí)慣是自我超越的障礙……我喜

歡短期的習(xí)慣，它常有終止的時候……我相信新的習(xí)慣是正確的……

我憎惡長久的習(xí)慣，我感覺是個暴君走近我并且使我的生活空氣凝

固。”⑦實(shí)際上，阿奎那假定了一個絕對好的習(xí)慣的前提，在此基礎(chǔ)

上，論述了道德德性來自于這種習(xí)慣。這種習(xí)慣是一種理論上純粹的

善的生活實(shí)踐。在真實(shí)的生活中，尼采的觀點(diǎn)卻更貼近。也就是說,

隨著生活情境的改變與時代的變化，價值在不斷地博弈，好的習(xí)慣如

果不根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況調(diào)整，就不再是好習(xí)慣c同理，習(xí)俗的合理性隨著

時代的演變也會遭受質(zhì)疑，吃野生動物的陋習(xí)與不尊重生態(tài)環(huán)境的傳

統(tǒng)習(xí)俗在當(dāng)今早該被淘汰了。然而，法律規(guī)則可以在一定程度上具有

前瞻性，而長久形成的習(xí)俗卻具有更大的滯后慣性。

習(xí)俗以個體習(xí)慣作為生成的邏輯起點(diǎn)，是指兩個或兩個以上的人

之間的互動行為或反復(fù)博弈行為中產(chǎn)生的常規(guī)性行為。首先，習(xí)俗具

有不同個人之間互動的構(gòu)成要素。⑧集體性習(xí)慣即為風(fēng)俗或風(fēng)尚習(xí)

俗。其次，習(xí)俗具有一種集體意見對個人意見施壓的特征。這種壓力

因?yàn)椴煌脑蚓哂袕?qiáng)弱之分，具有義務(wù)性規(guī)則特性的習(xí)俗的壓力就

遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他習(xí)俗的壓力。例如，不得濫用暴力、偷竊等限制性習(xí)俗

的壓力高于臘八節(jié)吃臘八粥的輿論壓力。前者已經(jīng)從習(xí)俗逐步演變?yōu)?/p>

習(xí)俗規(guī)范，而后者更多地指向一種純文化的習(xí)俗。不過基于不同習(xí)俗

之間的區(qū)分，韋伯早就提出了習(xí)俗、慣例、習(xí)俗法三個細(xì)化的概念。

⑨習(xí)俗的界定不等同于習(xí)俗性規(guī)范，后者具有社會強(qiáng)制性的力量。

⑩基于哲學(xué)家的闡述，不難發(fā)現(xiàn)法律與習(xí)俗沖突的原因在于習(xí)俗背

后觀念的滯后性，與此同時，法律可以吸收良俗來維護(hù)法律秩序的穩(wěn)

定性。這就是習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)。不過，本文目的不

在于論述良俗，而旨在論述陋俗與價值中立的習(xí)俗。

總的來說，習(xí)俗與法律辯證關(guān)系的法哲學(xué)基礎(chǔ)在于厘清習(xí)俗的概

念并辨析習(xí)俗的類別。本文將習(xí)俗的概念界定為個體習(xí)慣與習(xí)俗規(guī)范

之間的中間狀態(tài)，而習(xí)俗的類別可以分為陋俗、良俗與價值表征中立

的習(xí)俗。部分習(xí)俗基于觀念陳舊性而無法更新，例如食用野生動物的

習(xí)俗、為獲利殺害野生動物的習(xí)俗，這些習(xí)俗背后彰顯的是人類中心

主義的觀念。此類習(xí)俗不是《民法典》第8條和第10條規(guī)定的“公序

良俗”中的“良俗”，而是陋俗。與此同時，另外一些習(xí)俗在價值表征層

面相對中立，既不涉及善，也不涉及惡。這類習(xí)俗包括公民基木日常

生活習(xí)俗，例如擺地?cái)偞驓鈽尩牧?xí)俗，吃臘八粥的習(xí)俗等等。在野生

動物法律規(guī)制領(lǐng)域，價值表征中立的習(xí)俗指向了基于喜愛寵物而養(yǎng)寵

物的習(xí)俗。

（二）以《刑法修正案（十一）》透視習(xí)俗與刑事立法博弈的法

益觀流變

環(huán)境刑事案例折射的法益觀早在2011年就初見端倪?！缎谭ㄐ?/p>

正案（A）》將第338條的“重大污染環(huán)境事故罪”改為“污染環(huán)境罪”，

刪去“公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡”的結(jié)果性限制，僅作“嚴(yán)重

污染環(huán)境”的要求，這意味著對環(huán)境法益的前置性保護(hù)，使得生態(tài)法

益也進(jìn)入刑法視野。｛11｝而《刑法修正案（十一）》將《刑法修正

案（十一）（草案二次審議稿）》的污染環(huán)境罪的條款進(jìn)行了再次細(xì)

微調(diào)整｛12｝,這意味著生態(tài)法益保護(hù)的結(jié)吳性限制進(jìn)一步被排除，以

人身、財(cái)產(chǎn)利益受損作為環(huán)境犯罪結(jié)果要素的傳統(tǒng)環(huán)境刑法逐步被拋

棄。與此同時，《刑法修正案（十一）》在刑法第341條中新增加1

款罪名，即非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪。這也意味

著我國刑法對于環(huán)境類犯罪的立法模式由純粹的人類中心主義，逐步

向生態(tài)學(xué)的人類中心開始轉(zhuǎn)變。｛13｝

關(guān)于人類中心主義的思想源頭，最早可追溯到希臘哲學(xué)家普羅泰

戈拉的著作?！叭耸侨f物的尺度，是存在的事物存在的尺度，又是不

存在的事物不存在的尺度”。｛14｝然而，由于視域的局限，此種重在

強(qiáng)調(diào)人作為主體價值的人類中心主義卻往往被誤解為人類中心至上

主義，最終導(dǎo)致生態(tài)失衡的嚴(yán)重后果。由此，生態(tài)中心主義登上了歷

史的舞臺。人類中心主義與生態(tài)中心主義爭論的核心是何謂人的利益,

以及人的利益是否至上到可以不尊重生態(tài)，不顧及動物福利。有論者

指出，“所有的生態(tài)主義，其實(shí)都不是要否定人的中心地位，而是從

以往對待世界的傲慢態(tài)度中擺脫出來，超越人類中心主義是一種痛心

疾首的人類中心觀念，它強(qiáng)調(diào)我們必須從過度強(qiáng)硬的人類立場回退,

以保護(hù)人類更長久的生存。”{15}進(jìn)而言之，通過對人的利益等概念

的理解差異去解釋這種分歧，最后概念取得一致，爭議就解決了，界

定清楚概念至少會排除掉一些不必要的規(guī)范立場爭議。汪信硯教授指

出，“人類中心主義概念實(shí)際上分為兩種，一種是類本位的人類中心

主義，另一種是個體本位和群體本位的人類中心主義。前者是指以人

類整體利益、長遠(yuǎn)利益為導(dǎo)向;后者指的是把人的利益置于首要地位,

而正是在后者的支配下才出現(xiàn)了當(dāng)代生態(tài)危機(jī)?！眥16}人類中心主義

的概念明晰后，同時推棄生態(tài)中心主義的極端概念，兩個概念的交叉

地帶就是既保護(hù)人類利益，也保護(hù)生態(tài)環(huán)境的折衷立場。人類中心主

義與生態(tài)中心主義觀念的交叉地帶是部門法學(xué)生態(tài)法益觀的哲學(xué)基

礎(chǔ)。

對于在環(huán)境刑法領(lǐng)域，這種爭論演變?yōu)樯鷳B(tài)法益是否具有獨(dú)立性,

有^者指出，觀點(diǎn)變化具有隨著歷史發(fā)展演變的流動性。“隨著生產(chǎn)

力發(fā)展，人們開始意識到一些即使與人類無直接利害關(guān)系的生態(tài)環(huán)境

利益，歸根結(jié)底也會影響到人類，進(jìn)而逐漸將生態(tài)環(huán)境利益視為相對

獨(dú)立的法益?！眥17}生態(tài)法益之所以具有相對獨(dú)立的價值，源自人自身

目光總是趨向于短淺，看不到長遠(yuǎn)利益。因此，立法者開始脫離單純

的經(jīng)濟(jì)利益考察，賦予生態(tài)法益相對獨(dú)立的價值。既保護(hù)人的生命、

健康等個人法益，也保護(hù)環(huán)境媒介等生態(tài)法益的雙重法益觀得到大多

數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。{18}

綜上所述，雙重法益觀的折中說與哲學(xué)層面爭鳴的中間地帶是吻

合的。刑法的謙抑性并不表示刑法不能作為回應(yīng)性的法進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)張,

并不代表就要對關(guān)于社會不良習(xí)俗的案件一定作出出罪解釋或者降

低量刑標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境領(lǐng)域的犯罪威脅的是人類衛(wèi)生健康共同體，環(huán)境法

益不一定能夠最終被還原為個人法益。即使公眾尚未清晰認(rèn)知破壞野

生動物資源等生態(tài)的危害性，但在明知的情況下依然非法獵捕或者非

法收購珍貴、瀕危野生動物，構(gòu)成刑法第341條罪名的，無需以人

不如動物的言論藐視生態(tài)法益。

（三）“掏鳥窩案”后續(xù)案件之習(xí)俗與刑事司法博弈再審視

我國刑法第341條第1款危害珍貴、瀕危野生動物罪在罪名修改

前為非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動

物制品罪。此罪的量刑幅度有三檔，分別是5年以下，5年以上10

年以下以及10年以上。根據(jù)2000年11月27日最高人民法院《關(guān)

于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

（以下簡稱為《解釋》）第1條規(guī)定，刑法第341條第1款規(guī)定的“珍

貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、

二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、

附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。并且，“情節(jié)嚴(yán)重”的判

斷標(biāo)準(zhǔn)包括數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、價值標(biāo)準(zhǔn)與非法獲利數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。這個規(guī)定因?yàn)?/p>

大學(xué)生“掏鳥窩案”與“鸚鵡案”等案件的報道而引起廣泛爭議。爭議的

問題無非三個：一是馴養(yǎng)繁殖的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物與列入《瀕危

野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄H的野生動物是否與純野

生動物同等對待;二是作為衡量情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的《解釋》

附錄，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是否合理，而數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是否合理與2000年制定的

《解釋》附錄是否滯后相關(guān);三是珍貴、瀕危野生動物作為寵物的量

刑問題。

在“紅尾蛔案”｛19｝中，廣州市中級人民法院充分利用《最高人民

法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的

解釋》附表中的空間，導(dǎo)致了二審裁判結(jié)果相對合理而卻并不合乎立

法原意的效果。在此案件中，被告人黃某某養(yǎng)紅尾期等動物作為寵物。

他于2012年至2013年間從廣州市荔灣區(qū)芳村花鳥魚藝大世界市場

等地收購紅尾蝸8條、球蟒2條，再以收購的紅尾蝸6條分別交換

得球蟒2條、網(wǎng)紋蟒2條以及杜氏蝸2條，以用作飼養(yǎng)和銷售。廣

州市荔灣區(qū)人民法院遂判處被告人黃某某犯非法收購、出售珍貴、瀕

危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金2萬元。｛20｝宣判后，

被告人黃某某提起上訴。廣州市中級人民法院以適用法律不當(dāng)，對上

訴人黃某某量刑過重為由而作出判決。判決內(nèi)容唯一變化地方在于撤

銷了上述刑事判決第一項(xiàng)的量刑部分，將之前的10年有期徒刑改為

1年10個月，并處罰金從2萬元改為1萬元。

從判決理由看，法院在認(rèn)定涉案球蟒、網(wǎng)紋蟒的價值時，基木沒

有什么問題。然而，該判決書中對涉案紅尾蝸與杜氏蛔價值的界定理

由值得商榷。具體而言，判決書指出涉案紅尾蝴、杜氏蝸為爬行綱蛇

目嫻科懶騰屬，雖被列入公約附錄I或附錄H,但在司法解釋附表中

并無與其同屬或同科的國家一、二級保護(hù)野生動物，無可供參考的“情

節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)罪刑法定原則，亦不能認(rèn)定

上訴人黃某某屬于“情節(jié)嚴(yán)重”或‘情節(jié)特別嚴(yán)重”。由于紅尾期與杜氏

蝸均屬于蛇目蝸科，而紅尾蝸被列入公約附錄I,杜氏蝸被列入公約

附錄n,紅尾期價值高于杜氏蝸，故選擇紅尾蛆進(jìn)行分析。根據(jù)《最

高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署關(guān)于

破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄I和附錄n所列陸

生野生動物制品價值核定問題的通知》的規(guī)定，我國是《瀕危野生動

植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）締約國，非原產(chǎn)我國的CITES附

錄I和附錄II所列陸生野生動物已依法被分別核準(zhǔn)為國家一級、二級

保護(hù)野生動物。顯然，紅尾蠅己經(jīng)得到《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易

公約》的認(rèn)可，并且紅尾蝸被《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》認(rèn)

定為屬于附錄I保護(hù)的動物。這意味著紅尾螭已被核準(zhǔn)為我國的一級

保護(hù)野生動物。然而，我國2000年最高人民法院司法解釋附表中卻

漏洞頻出，并無對應(yīng)的同屬或同科的國家一、二級保護(hù)野生動物.在

司法實(shí)踐中，雖然機(jī)械司法貌似符合罪刑法定原則，然而卻忽視了對

法益侵害嚴(yán)重程度的實(shí)質(zhì)衡量。此案無疑也反映了司法實(shí)踐的“避難

就易'的懶惰思維｛21｝。并且，公約附錄中的蛇目包括了不少瀕危野生

動物，其蛇目下的蝸科、雷蛇科、游蛇科、眼鏡蛇科等均沒有在《解

釋》附表中，而這些蛇目下科屬的保護(hù)級別不僅涉及了公約附錄n,

還有不少是附錄工的保護(hù)范圍。不僅僅是蛇目，其他大量屬于《瀕危

野生動植物種國際貿(mào)易公約》保護(hù)范圍的野生動物，均不在我國司法

《解釋》附表中。

總而言之，從刑事司法的角度，法益侵害嚴(yán)重程度實(shí)質(zhì)衡量的缺

乏既會導(dǎo)致將涉及國家一級保護(hù)動物相關(guān)犯罪行為作出量刑畸輕處

理，也會造成寵物類犯罪量刑畸重的后果。針對紅尾蠅這類特殊案例，

既涉及將珍貴、瀕危野生動物作為寵物進(jìn)行收購、出售的犯罪行為，

也涉及國家一級保護(hù)野生動物實(shí)質(zhì)價值的解釋。無論以上哪一種類型,

我國司法實(shí)踐都存在制度供給不足的問題。有論者指出，“在動物保

護(hù)問題上，我們現(xiàn)在面臨的問題并不是‘重刑依賴，而是制度供給嚴(yán)

重不足……而在這些現(xiàn)象后面起作用的，是不當(dāng)?shù)挠^念和錯誤的認(rèn)識,

尤其是政策和法律制定者以及法律人觀念和認(rèn)識上的不足。”{22}從法

理論角度，案例背后彰顯的是司法對習(xí)俗的退讓，背后的理念依然是

“人類中心的法益論”。

二、《刑法修正案（十一）》等法律立法目的、司法解釋與習(xí)俗

的相互作用

周珂教授指出，“我閾野生動物立法經(jīng)歷了基于國有自然資源的保

護(hù)、基于商業(yè)的規(guī)范利用和以禁食為切入點(diǎn)深化改革三次嫡變?！眥23}

從上述三次婚變效果來看，前二次都有制度與實(shí)施之間的偏差問題。

“只要濫食野生動物的陋習(xí)不轉(zhuǎn)變，以食用為目的的野生動物產(chǎn)業(yè)受

到資木和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動必然屢禁不止。”{24}然而，在法律世界中，

雖然法律建構(gòu)的理性高于陳俗舊規(guī)，但是在現(xiàn)實(shí)中往往是習(xí)慣的力量

在操縱。{25}立法目的與實(shí)際效果的背離往往源自新的價值觀念與

舊習(xí)俗觀念的博弈。

（一）《刑法修正案（十一）》等法律立法目的與習(xí)俗的相互作

用

《刑法修正案（十一）》第41條規(guī)定，“違反野生動物保護(hù)管理

法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第一款規(guī)定以外的

在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的

規(guī)定處罰?！痹摋l對《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）進(jìn)行了

修正，增加的文字為“在野外環(huán)境自然生長繁殖”這11個字，這11個

字看起來不多，但是該條款的含義發(fā)生了很大的變化。

首先，以食用為目的非法獵捕，收購、運(yùn)輸、出售非瀕危野生動

物罪的新增罪名設(shè)置與《決定》的第2條進(jìn)行了銜接。而全國人大常

委會法制工作委員會主任沈春耀作出的關(guān)于《決定》的說明，其中明

確提出全社會應(yīng)當(dāng)革除濫食野生動物陋習(xí)。具體而言，《決定》要求

我國公民都要自覺增強(qiáng)生態(tài)保護(hù)等意識，移風(fēng)易俗，將濫食野生的陋

習(xí)更換為健康文明的飲食習(xí)慣。這又與《中華人民共和國野生動物保

護(hù)法（修訂草案）》［以下簡稱《野生動物保護(hù)法（草案）》］的新增

規(guī)定及其立法精神一脈相承。｛26｝這說明法律力圖將原來的陋俗轉(zhuǎn)

變?yōu)樾碌娘嬍沉?xí)慣，這種新的飲食習(xí)慣是與生態(tài)文明觀念契合的生活

方式。以上改變說明，立法目的在于移風(fēng)易俗，對濫食野生動物的習(xí)

慣進(jìn)行了否定性評價，并且《刑法》《野生動物保護(hù)法》實(shí)現(xiàn)了行刑

銜接，有助于法的價值目標(biāo)的統(tǒng)一性。

其次，《刑法修正案（十一）》對《刑法修正案（十一）》（二

次審議稿）進(jìn)行了修正，修正的部分涉及到立法目的，這表明非在野

外環(huán)境自然生長繁陽的陸生野生動物不再受刑法保護(hù)。刑法保護(hù)野生

動物的范圍最初局限在珍貴、瀕危野生動物，然后擴(kuò)大為對以食用陸

生野生動物為目的進(jìn)行非法獵捕等行為的規(guī)制，最后as慎地將陸生野

生動物限定為在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。換言之，以

食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售馴養(yǎng)繁殖的普通野生動物并

不構(gòu)成此罪名。顯然，此條修改立足于我國龐大的野生動物馴養(yǎng)繁殖

產(chǎn)業(yè)與公民食用野生動物陋俗難改，一旦將針對馴養(yǎng)繁殖野生動物的

非法獵捕等行為規(guī)定為刑法的打擊對象，難免會造成打擊范圍過寬，

最后導(dǎo)致法不責(zé)眾的局面。同時，野生動物馴養(yǎng)繁殖的產(chǎn)業(yè)鏈過長，

如果不加區(qū)分，一刀切地將自然生長與馴養(yǎng)繁殖的規(guī)定禁食后，國家

可能會產(chǎn)生巨額的補(bǔ)償。

再次，《野生動物保護(hù)法（草案）》第31條對原《野生動物保護(hù)

法》第30條作了修正，擴(kuò)大了野生動物俁護(hù)范圍，即將禁止食用的

野生動物擴(kuò)展為國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物、“三有”陸生野生動物以及其

他陸生野生動物，不再只限于對國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的保護(hù)。并且,

禁止以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生

野生動物，這明顯擴(kuò)大了保護(hù)范圍，將以食用為目的的獵捕、交易、

運(yùn)輸行為皆規(guī)定為法律規(guī)制的行為類型。值得注意的是，此條第2款

明確限定的是在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。換言之，非

野外環(huán)境自然生長的陸生野生動物可以合法獵捕、交易和運(yùn)輸。這表

明《野生動物保護(hù)法》在修訂過程中向習(xí)俗所形成的龐大生產(chǎn)鏈妥協(xié)

的過程：馴養(yǎng)、繁殖的野生動物無法受到《野生動物保護(hù)法》的保護(hù)。

《野生動物保護(hù)法（草案）》立法目的是擴(kuò)大野生動物的保護(hù)范圍，

然而卻沒有明晰可食用野生動物與禁止食用野生動物的概念，并且該

法基于相對保守立場舍棄了對馴養(yǎng)、繁殖的野生動物的保護(hù)。

最后，關(guān)于馴養(yǎng)繁殖野生動物的規(guī)定。《野生動物保護(hù)法（草案）》

第29條在原法基礎(chǔ)上新增了內(nèi)容，即"對經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選

擇經(jīng)濟(jì)性狀，人工繁育技術(shù)成熟，已經(jīng)形成疫病防控體系的陸生野生

動物人工繁育種群，經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門會同國務(wù)院有關(guān)部門

科學(xué)論證和評估，可以依照有關(guān)規(guī)定列入《國家畜禽遺傳資源目錄》

新增的內(nèi)容可謂是對近幾年野生動物刑事案件所反映的2000年最高

院《解釋》第一條的側(cè)面回應(yīng)，即對經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選擇經(jīng)

濟(jì)性狀，人工繁育技術(shù)成熟，已經(jīng)形成疫病防控體系的陸生野生動物

人工繁育種群，不再按照刑法第341條第1款規(guī)定進(jìn)行懲治。關(guān)于

這一點(diǎn)，張勇教授指出，“馴化動物與野生動物是兩個對立概念……

《解釋》中規(guī)定的‘馴養(yǎng)繁殖的上述物種，只能被限制解釋為‘人工繁

育、短期馴養(yǎng)但未馴化的野生動物"。｛27｝因此，應(yīng)當(dāng)將購買、出售

經(jīng)過馴化，具有穩(wěn)定人工選擇經(jīng)濟(jì)性狀的陸生野生動物的行為進(jìn)行出

罪解釋。所以，關(guān)于馴養(yǎng)繁殖野生動物的法律規(guī)制，不論是《野生動

物保護(hù)法（草案）》，還是《刑法修正案（十一）》，都在一定程度

上彰顯出法律對于習(xí)俗的部分妥協(xié)逐

（二）野生動物保護(hù)刑事立法目的、司法解釋與習(xí)俗的相互作用

1.以飼養(yǎng)寵物習(xí)俗反思《刑法修正案（十一）》罪名目的合理性

《刑法修正案（十一）》在原法第341條中新增第3款，該款規(guī)

定了以食用為目的非法獵捕，收購、運(yùn)輸?shù)冗`法行為，可見其目的規(guī)

制對象是食用及其相關(guān)行為。然而，整個刑法第341條只有第3款

提到了行為目的，其他目的均未提及。

然而近年來，除了食用野生動物的習(xí)俗，還有一種便是飼養(yǎng)野生

動物的習(xí)俗。“另類野生寵物”的興起讓不少人鋌而走險，購買、養(yǎng)殖

形形色色的珍貴、瀕危野生動物，涉嫌構(gòu)成刑法第341條第1款刑

事罪名。2020年2月28日，浙江省慈溪市人民法院審理了一起非法

收購珍貴、瀕危野生動物案件。其中，被告人施某因網(wǎng)購野生黃金蟒，

一審被判處有期徒刑8個月，緩刑1年，并處罰金5000元。｛28｝經(jīng)

查證，施某所購買的黃金蟒是緬甸蟒白化種，屬于《瀕危野生動植物

種國際貿(mào)易公約》附錄口的保護(hù)范圍。前文所述的“紅尾蝸”案中，紅

尾蛇等動物就是作為寵物被收購和出售。

這些關(guān)于飼養(yǎng)寵物習(xí)俗的刑事案例，均反映了刑法第341條第1

款罪名目的不健全的問題。有論者指出，《刑法修正案（十一）》（草

案）將“以食用為目的”非法獵捕，收購、運(yùn)輸、出售除珍貴、瀕危野

生動物以外的陸生野生動物的行為犯罪化，是邏輯上的不連貫。首先,

《刑法》第341條第1款是對主觀目的沒有限制的概括性規(guī)定，這

表明是否以食用為目的的上述行為都屬于刑法規(guī)制的對象。其次，《刑

法》試圖與《野生動物法》《決定》進(jìn)行銜接，這無可厚非｛29｝,然

而這容易使人產(chǎn)生困惑，即不以食用為目的的其他行為到底是否為

《刑法》的規(guī)制對象。更嚴(yán)重的問題是，如此規(guī)定導(dǎo)致《刑法》第

341條規(guī)定邏輯結(jié)構(gòu)的不自洽?！缎谭ā返?41條的立法目的讓人迷

惑，除了以食用為目的，其他行為目的是什么，哪些目的才屬于《刑

法》的規(guī)制對象。

值得注意的是，《補(bǔ)充規(guī)定（七）》修改刑法第341條第1款的

罪名為危害珍貴、瀕危野生動物罪。此新罪名雖然尚未修改條款，但

是引人深思。原罪名為行為犯，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的量刑幅度

依據(jù)司法解釋的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，這種機(jī)械依據(jù)數(shù)量衡量法益侵害嚴(yán)重性的

標(biāo)準(zhǔn)早已在司法案件中引起爭議，例如“鸚鵡案”“紅尾蝸案”。新立法

以“危害”兩字取代啡法獵捕、殺害、收購、運(yùn)輸、出售”等行為，新

罪名修改是否暗示了法益侵害嚴(yán)重程度是作為具體案件裁決的實(shí)質(zhì)

性理由，而以飼養(yǎng)寵物為目的的行為涉嫌此罪名時\則需考慮生態(tài)破

壞的法益侵害嚴(yán)重程度。

2.以野生動物制品交易價值習(xí)俗窺見原司法解釋之矛盾

野生動物制品價值是變動的，而不是一成不變的，正如其珍貴程

度也是隨著時間變化的。原最高人民法院兩個司法解釋本身存在規(guī)定

不完全一致的地方，這個漏洞更加導(dǎo)致了刑事案件中野生動物制品價

值難以確定。即使在民商法領(lǐng)域，存在根據(jù)野生動物制品價值的交易

習(xí)俗確定不同的價格，然而在刑法領(lǐng)域，罪刑法定所依據(jù)的法存在不

同的規(guī)定容易產(chǎn)生司法適用困境。

根據(jù)2000年11月27日最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物

資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）

第1條規(guī)定，刑法第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”，包

括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列

入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄I、附錄口的野生動物以

及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。2012年9月17二最高人民法院、最高人

民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、海關(guān)總署《關(guān)于破壞野生動物資源

刑事案件中涉及的CITES附錄I和附錄II所列陸生野生動物制品價

值核定問題的通知》（以下簡稱《通知》）對陸生野生動物制品價值

的標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，即CITES附錄I、附錄n所列陸生野生動物制

品的價值，參照與其同屬的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價

值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有與其同屬的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的，參照與

其同科的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有

與其同科的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的：參照與其同目的國家重點(diǎn)

保護(hù)陸生野生動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定;沒有與其同目的國家重

點(diǎn)保護(hù)陸生野生動物的，參照與其同綱或者同門的國家重點(diǎn)保護(hù)陸生

野生動物的同類制品價值標(biāo)準(zhǔn)核定。

CITES附錄I、附錄H所列的陸生野生動物制品中，其對應(yīng)關(guān)系

包括屬、科、目、綱或門，依次向上級范圍追溯。然而，2000年最

高人民法院《解釋》中第10條，卻只認(rèn)定了沒有同屬的，只向上追

溯到同科的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這意味著2000年的《解釋》與2012年的《通

知》規(guī)定存在不一致的地方。從法的效力位階進(jìn)行分析，《通知》的

效力級別是部門規(guī)范性文件，《解釋》的效力級別是司法解釋。一般

來說，司法解釋的效力高于部門規(guī)范性文件。然而，此《通知》的發(fā)

布部門不僅涵蓋了最高人民法院、最高人民檢察院，還包括了對野生

動物領(lǐng)域相對精通的國家林業(yè)局等部門。此《通知》是針對實(shí)務(wù)辦案

中陸生野生動物交易價值鑒定標(biāo)準(zhǔn)問題而制定，故《通知》相對于《解

釋》而言是特別法。并且，《通知》相對于《解釋》而言是新法與舊

法的關(guān)系。進(jìn)言之，從法理角度分析，在解釋陸生野生動物的價值方

曲，《通知》的效力可能優(yōu)于《解釋》。因此，“紅尾期’案例中紅尾

蛆可以參照與其同目并且同綱同門的“蟒”來界定其價值。既然“紅尾蝴'

的價值與“蟒”可以筆同，按照責(zé)任與處罰相當(dāng)原則，法律責(zé)任的種類

和輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)。非法收購、出售

價值相當(dāng)?shù)囊吧鷦游?，其量刑幅度?yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)?。最高人民法院司?/p>

解釋關(guān)于珍貴、瀕危野生動物規(guī)定的自相矛盾容易導(dǎo)致刑事司法量刑

失衡。

三、習(xí)俗與野生動物保護(hù)刑事立法對抗關(guān)系的歷時性及其制度完

善

我國對習(xí)俗的研究路徑可能停留在習(xí)俗具有的治理價值，忽視了

習(xí)俗的發(fā)展模式并不一定是‘趨善之進(jìn)化”，也有可能是一種與文明對

立的異化模式。｛30｝這種異化模式經(jīng)常停留在對鄉(xiāng)規(guī)民約的研究視

域，忽視了時代背景下新的價值理念與舊習(xí)俗的對抗?fàn)顟B(tài)。在《決定》

通過之后，法律的生態(tài)文明價值與吃野生動物的陋俗之間的對抗?fàn)顟B(tài)

被明示化，而早在這之前刑法案例判決文書立場的插擺不定早已表明

法律與習(xí)俗之間的博弈歷時已久。

（一）刑法案例背后之法律與習(xí)俗對抗關(guān)系的歷時性

正如上文所述，不論是“掏鳥窩案”，還是“鸚鵡案”，抑或是“紅尾

蝸案”，這些案件都反映出刑法與習(xí)俗的對抗與妥協(xié)關(guān)系。其中不僅

涉及人工繁育野生動物是否與野外環(huán)境自然生長繁殖的野生動物的

量刑標(biāo)準(zhǔn)一致，還涉及到人類中心主義觀念所形成的人類至上主義,

以人的權(quán)力踐踏動物的福利的問題，甚至還涉及到寵物的刑事規(guī)制問

題。正如上文所述，紅尾蝴屬于脊索動物門爬行綱的蛇目蝸科懶騰屬,

而司法解釋列表中的“蟒”屬于脊索動物門爬行綱的蛇目蟒科。可見雖

然科屬不同，但是“綱目”是一樣的;并且，從價值層面判斷，它們也是

相當(dāng)?shù)?。不過，2017年廣東省廣州市中級人民法院的二審判決以司

法解釋附表中的漏洞為理由，將刑期減少。此時距離2015年“掏鳥窩

案”不過兩年，被告人黃某某一上訴，二審法院慌忙改判，并且改判

的理由相當(dāng)牽強(qiáng)。通過字面解釋的方法作出有利于被告人的解釋，雖

然從刑法角度而言并無差錯，但是二審裁判似乎落入一種被既有社會

習(xí)俗左右的現(xiàn)象，那就是當(dāng)年“掏鳥窩案”所折射出來的習(xí)俗，這種習(xí)

俗蘊(yùn)含的價值觀認(rèn)定動物權(quán)不如人權(quán)。有意思的是，習(xí)俗以其深入人

心的隱蔽性特點(diǎn)不被反思，甚至同化了法律人的意識。

野生動物相關(guān)立法與習(xí)俗對抗關(guān)系歷經(jīng)幾個階段，目前，馴養(yǎng)繁

殖技術(shù)成熟的野生動物的保護(hù)尚未被納入刑法保護(hù)領(lǐng)域，而違反野生

動物保護(hù)管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售第1

款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物的行為已經(jīng)

被納入刑事規(guī)制范圍。從《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）到

《刑法修正案（十一）》的變化，淋漓盡致地展現(xiàn)了刑法對野生動物

保護(hù)立場從堅(jiān)定到妥協(xié)，將非在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動

物排除在刑法的保護(hù)范圍之外。然而，有論者指出，應(yīng)當(dāng)全部將人工

繁育國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物納入《刑法》調(diào)整范圍，“在此基礎(chǔ)上修

改《刑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，使之適應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的要求，實(shí)現(xiàn)

準(zhǔn)確進(jìn)行法律適用的目的。”{31}該論者之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)椤稕Q

定》中規(guī)定的禁食“野生動物”包括自然狀態(tài)和人工繁育狀態(tài)的野生動

物，而刑法中的第341條第1款規(guī)定的“珍貴、瀕危野生動物”也包括

自然狀態(tài)和人工繁育狀態(tài)的野生動物。不過在深圳“鸚鵡案”后，基于

習(xí)俗觀念聲討，2016年3月2日最高人民法院研究室《關(guān)于收購、

運(yùn)輸、出售部分人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物適用法律問題的復(fù)

函》（法研（2016）23號）提出，將對某些經(jīng)人工馴養(yǎng)繁殖、數(shù)量

已大大增多的野生動物，不再適用2000年最高人民法院《解釋》附

表所列的定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。并且，在野生動物保護(hù)方面，《刑法修

正案（十一）》對《刑法修正案（十一）》（二次審議稿）進(jìn)行修正

的關(guān)鍵點(diǎn)在于對非在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生普通野生動物的

刑事保護(hù)撤銷。這意味著，習(xí)俗與法律的博弈已經(jīng)歷經(jīng)三個階段，刑

法向習(xí)俗觀念妥協(xié)、，《決定》向陋俗揮劍，《刑法修正案（十一）》

從激進(jìn)轉(zhuǎn)變到適度妥協(xié)的態(tài)度。值得注意的一點(diǎn)是，立法動態(tài)彰顯的

是生態(tài)價值的日益受重視性，野生動物保護(hù)的觀念在刑法層面應(yīng)當(dāng)循

序漸進(jìn)，人工馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的野生動物的刑法規(guī)制仍然需要緩沖

期。刑法的變革始終是最為緩慢的，野生動物保護(hù)法律制度難以一蹴

而就，畢竟在法律制度本身不完善的情況下直接以刑法大力出擊是不

合適的。

(-)以司法理念完善緩解習(xí)俗與立法二元對立的制度設(shè)計(jì)

北京大學(xué)保護(hù)生物學(xué)教授呂植支持“一刀切”的規(guī)定，他認(rèn)為野生

動物馴養(yǎng)繁殖許可制度的漏洞導(dǎo)致執(zhí)法困難，并同消費(fèi)者也難以識別

真正的野生動物與馴養(yǎng)的野生動物。因此徹底杜絕消費(fèi)和貿(mào)易野生動

物才能解決問題。這一觀點(diǎn)不僅得到了許多動物保護(hù)志愿者調(diào)研結(jié)果

的呼應(yīng)，而且在法學(xué)領(lǐng)域也擁有一席之地。梁治平先生以法治意識形

態(tài)的高度建構(gòu)性與“偏見”性進(jìn)行了法理學(xué)層面的深度剖析，朱振教授

更是從動物福利論走向動物權(quán)利論，指出‘動物權(quán)利進(jìn)入法律已經(jīng)不

存在技術(shù)上的門檻，關(guān)鍵在于我們自身觀念的轉(zhuǎn)變。”{32}上述學(xué)者

的觀念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前于畤代。實(shí)際上，觀念與習(xí)俗的轉(zhuǎn)變離不開外部制度

循序漸進(jìn)的建構(gòu)，以司法理念完善緩解習(xí)俗與立法二元對立制度設(shè)計(jì)

勢在必行。

1.刑法第341條類型化設(shè)計(jì)與實(shí)質(zhì)性司法解釋

野生動物作為寵物的問題似乎受到立法者的重視并修改了刑法第

341條第1款的罪名?！堆a(bǔ)充規(guī)定(七)》將罪名改為危害珍貴、瀕

危野生動物罪。此罪名修改的關(guān)鍵在于“危害”二字。在罪名修改后，

未來可以對刑法第341條第1款罪名進(jìn)行類型化設(shè)置，加入對寵物

這一行為目的的規(guī)制。與此同時，在實(shí)踐中，法院也應(yīng)當(dāng)考察此類案

件的行為目的，例如是否為了滿足吃野味的口腹之欲或者商業(yè)目的。

即使目前尚沒有針對普通野生動物作為寵物的刑法規(guī)制，但是將珍貴、

瀕危野生動物作為寵物的行為涉及到刑法第341條第1款罪名的，

應(yīng)當(dāng)按照實(shí)質(zhì)性解釋適用法定刑。例如，僅僅是對珍貴、瀕危野生動

物的熱愛并且沒有任何虐待或者遺棄等行為，而且是馴養(yǎng)繁殖成熟的

物種，可以適用最低法定刑;而為了吃野味或者商業(yè)目的，則根據(jù)情

節(jié)是否嚴(yán)重適用高于前者的不同幅度的法定刑。有學(xué)者認(rèn)為，此罪應(yīng)

當(dāng)將以下兩種行為排除在外：第一種是動物園管理者未經(jīng)林業(yè)主管部

門批準(zhǔn)，將發(fā)情老虎送往外地交配的，不能認(rèn)定為此罪;第二種是居

民搬家時運(yùn)輸祖?zhèn)骰蚰甏眠h(yuǎn)的野生動物制品，因并沒有破壞野生動

物資源的行為，不得認(rèn)定為此罪。｛33｝進(jìn)而言之，判定是否構(gòu)成此

罪的一個認(rèn)定因素是是否破壞了野生動物資源，破壞野生動物資源才

是實(shí)質(zhì)性的法益侵害。

要而言之，刑法第341條可以進(jìn)行條款上的目的設(shè)計(jì)，即以非法

食用為目的，營利為目的以及作為寵物為目的，從而進(jìn)行三重目的的

設(shè)置，并以是否破壞野生動物資源作為實(shí)質(zhì)性解釋的依據(jù)。而出售、

收購馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的珍貴、瀕危野生動物的行為規(guī)制不能一概而

論，應(yīng)當(dāng)以行為目的與實(shí)質(zhì)性法益侵害作為解釋基礎(chǔ)。

2.完善刑法第341條司法解釋

第一，完善刑法第341條第3款關(guān)于“在野外環(huán)境自然生長繁殖的

陸生野生動物”概念的司法解釋。雖然《刑法修正案（十一）》將馴

養(yǎng)繁殖的普通陸生野生動物排除刑法第341條第3款的規(guī)制范圍，

但是何謂“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”，這仍然需要刑

事司法解釋說明。因此，應(yīng)當(dāng)從刑法教義學(xué)角度專門對“在野外環(huán)境

自然生長繁殖的陸生野生動物”概念進(jìn)行界定，并列舉出在野外環(huán)境

自然生長繁殖的陸生野生動物的具體名稱，例如，可以根據(jù)《目錄》

以黑白名單設(shè)定的方式列舉。與此同時、對于實(shí)踐中可能出現(xiàn)的故意

將在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物獵捕后與圈養(yǎng)野生動物

進(jìn)行交配，繁育出子代后再以食用為目的進(jìn)行出售等行為，對此是否

按刑法第341條第3款進(jìn)行定罪也進(jìn)行司法解釋。

第二，完善刑法第341條第1款關(guān)于馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生

動物概念的解釋，此乃爭議的焦點(diǎn)。江保國教授認(rèn)為，“這個問題與

野生動物的概念內(nèi)涵息息相關(guān)，并指出馴養(yǎng)不同于馴化，應(yīng)當(dāng)將“野

生動物”界定為家畜家禽以外所有未經(jīng)馴化的動物，包括人工繁育養(yǎng)

殖的野生動物?！保?4｝由此,馴養(yǎng)繁殖的野生動物仍然屬于野生動物，

而馴養(yǎng)繁殖的珍貴、瀕危野生動物依然屬于刑法第341條第1款罪

名的規(guī)制范疇。然而，問題的難點(diǎn)在于，野生動物從野外種群到被捕

捉、圈養(yǎng)到最終被馴化成家養(yǎng)動物，是一個包含了多個中間狀態(tài)的連

續(xù)過程。｛35｝因此，對何謂馴養(yǎng)、何謂馴化應(yīng)當(dāng)作出刑法上的相對

獨(dú)立解釋，以地方習(xí)俗為基準(zhǔn)，對此概念進(jìn)行彈性設(shè)定。

第三，完善人工繁育野生動物“量刑”標(biāo)準(zhǔn)的解釋。在定罪沒有爭

議的基礎(chǔ)上，如何把握人工繁育野生動物刑事案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐

中做法不一。2000年11月27日最高人民法院出臺的《解釋》與2012

年9月17日最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業(yè)局、公安部、

海關(guān)總署出臺的《通知》也存在對野生動物價值界定不一致的地方。

因此，應(yīng)當(dāng)完善人工繁育野生動物的“量刑”規(guī)則，并且針對各地法院

不一致的司法實(shí)踐出臺新的司法解釋與相關(guān)實(shí)施細(xì)則。有論者指出，

“對于馴養(yǎng)技術(shù)成熟且大量繁殖的國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物，有些法院

傾向于比較野外種群從輕或減輕處罰，而有些法院認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)

《刑法》及司法解釋的規(guī)定，同等把握野外種群與人工繁育種群的量

刑標(biāo)準(zhǔn)。”{36}在司法實(shí)踐層面，針對珍貴、瀕危野生動物的野外種

群與人工繁育種群，各地法院應(yīng)當(dāng)采取一致的量刑標(biāo)準(zhǔn)，除非已有較

為成熟的技術(shù)能夠區(qū)分國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的野外種群與人工繁

育種群。

第四，關(guān)于刑法第341條第1款“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)出臺新的司法解釋。與此同時，對刑法第341條第3款“情

節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)出臺新的司法解釋。具體而言，根據(jù)2021

年公布的《國家畜禽遺傳資源名錄》、《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》

等目錄更新2000年《解釋》的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將已經(jīng)不再是一級國

家保護(hù)野生動物調(diào)整到二級，將數(shù)量大為減少的二級國家保護(hù)野生動

物調(diào)整為一級?？梢钥紤]將新的司法解釋中關(guān)于野生動物刑事數(shù)量的

認(rèn)定與《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）中的野生動物

目錄保持一致。在新的司法解釋中，應(yīng)當(dāng)將野生動物的門、綱、目、

科、屬與《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）保持一致,

并重新調(diào)整數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

第五，完善以非法飼養(yǎng)寵物為目的行為的司法解釋。即使將珍貴、

瀕危野生動物作為寵物進(jìn)行收購或者出售等行為可能構(gòu)成刑法第

341條第1款的罪名，然而，將珍貴、瀕危野生動物作為寵物的法益

侵害性仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他目的的犯罪。大部分人對寵物是出于愛，并

且有些寵物愛好人士已經(jīng)相當(dāng)專業(yè)。在司法解釋層面，應(yīng)當(dāng)對養(yǎng)寵物

涉嫌此罪名的情形進(jìn)行列舉，如果這些珍貴、瀕危野生動物不是在野

外環(huán)境自然生長繁殖的，也沒有虐待或遺棄行為導(dǎo)致這些動物的病變

或死亡，那么在司法解釋中，應(yīng)當(dāng)將此種愛好寵物習(xí)俗類型的犯罪適

用最低法定刑。

3.基于價值表征中立的習(xí)俗設(shè)定出罪或量刑依據(jù)

正如上文所述，深圳“鸚鵡案”與“紅尾蝸案”涉及到伴侶動物的刊事

規(guī)制問題。首先，鑒于我國關(guān)于寵物法律規(guī)制的單薄，有必要增強(qiáng)這

一方面的刑事規(guī)制與其他法律規(guī)制。對于把野生動物馴化為寵物動物

的現(xiàn)象，《保護(hù)寵物動物的歐洲公約》在導(dǎo)言中表明了“不鼓勵”（should

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