第十章離婚

本章重點(diǎn)第一節(jié)概述第二節(jié)離婚程序第三節(jié)判決離婚的法定條件第四節(jié)離婚糾紛的類型及其處理

本章小結(jié)本章重點(diǎn)學(xué)習(xí)本章應(yīng)了解和掌握離婚制度的基本原理與離婚的條件和程序。了解離婚制度的歷史沿革以及我國離婚制度的發(fā)展演變；了解和掌握離婚的概念、特征和種類；掌握和運(yùn)用有關(guān)離婚的行政程序和訴訟程序的基本理念和法律法規(guī)，知曉對訴訟離婚的兩項(xiàng)特別限制；掌握和運(yùn)用訴訟離婚的法定條件，了解和掌握導(dǎo)致離婚糾紛的主要類型和處理的原則與方法。返回第一節(jié)概述（一）婚姻終止婚姻關(guān)系終止即婚姻關(guān)系的消滅，是指合法有一、概說效的婚姻關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅，有兩種形式：①因配偶一方死亡而終止婚姻關(guān)系，包括自然死亡或被宣告死亡；②婚姻當(dāng)事人雙方離婚。1.因配偶一方死亡終止婚姻關(guān)系。2.因配偶一方宣告死亡終止婚姻關(guān)系。（二）離婚離婚是終止婚姻關(guān)系的重要形式，也是重要的民事法律行為，婚姻關(guān)系自離婚發(fā)生法律效力之日起解除。1.離婚的概念及特征。離婚是配偶在生存期間依法解除婚姻關(guān)系的行為。它具有以下特征：（1）離婚的主體必須是夫妻雙方。（2）離婚雙方的法律地位平等。（3）離婚是解除婚姻關(guān)系的行為。（4）離婚必須經(jīng)過法定的程序。2.離婚的種類。（1）片意離婚與合意離婚。（2）行政離婚與訴訟離婚。（3）協(xié)議離婚與裁判離婚。3.離婚與法定別居的區(qū)別。法定別居是外國婚姻立法中的一項(xiàng)法律制度，它是由當(dāng)事人申請，經(jīng)法院裁決，從而解除夫妻同居的義務(wù)，但保留其婚姻關(guān)系的法律行為。離婚與法定別居的區(qū)別主要如下：（1）法定別居只解除夫妻同居義務(wù)，婚姻關(guān)系依然存在。別居期間雙方均不能再婚，否則視為重婚。而離婚則為完全解除婚姻關(guān)系的行為，離婚后，雙方均獲得再婚的權(quán)利，享有結(jié)婚自由。（2）法定別居后夫妻互負(fù)貞操義務(wù)，一方與他人的性行為，構(gòu)成通奸。離婚后，雙方不再互負(fù)貞操義務(wù)。（3）法定別居后夫妻間仍有財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。夫妻間有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，且必須盡相互扶養(yǎng)的義務(wù)。離婚后，夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全解除。4.離婚與無效婚姻的區(qū)別。無效婚姻是指男女雙方的結(jié)合因違反婚姻成立的要件而不具有法律效力。離婚與無效婚姻的主要區(qū)別為：（1）離婚解除的是合法婚姻，婚姻無效則是違反婚姻成立要件的法律后果。（2）離婚的原因一般發(fā)生在婚姻成立之后，無效婚姻的原因則是發(fā)生在結(jié)婚之前或結(jié)婚之時(shí)。（3）離婚自登記離婚或調(diào)解、判決離婚生效之日起解除婚姻關(guān)系，無溯及既往的效力。無效婚姻為自始無效，具有溯及既往的效力，自雙方結(jié)合之日起即不產(chǎn)生法律效力。（4）離婚的請求權(quán)僅限于當(dāng)事人本人，其他人無請求權(quán)，無效婚姻之訴則除當(dāng)事人之外，利害關(guān)系人也可提出請求。二、離婚制度的沿革（一）離婚制度的立法主義1.禁止離婚主義。2.許可離婚主義。（1）專權(quán)離婚主義。（2）限制離婚主義。（3）自由離婚主義。判決離婚的立法原則主要有三：過錯(cuò)原則、目的原則與破裂原則。（二）中國離婚制度的演進(jìn)1．中國古代離婚制度（1）“七出”，即男子出妻，男家出婦的理由，又稱出妻、休妻，是中國古代最主要的離婚方式。（2）“和離”，即通過協(xié)議方式離異。（3）“義絕”，即強(qiáng)制離婚制度。（4）“呈訴離婚”，即夫妻雙方中的一方向官府提起離婚訴訟，由官府依法判決。2.《中華民國民法》親屬編中的離婚制度在離婚程序上適用兩愿離婚和裁判離婚兩種制度，以保證一定程度的離婚自由，但對離婚理由采用列舉主義，以防止當(dāng)事人濫用離婚權(quán)利。（1）兩愿離婚?；橐隹梢螂p方當(dāng)事人的合意而解除，但未成年人須得法定代理人同意。兩愿離婚為要式契約，應(yīng)以書面形式訂立，并有2個(gè)以上證人的簽名。（2）裁判離婚。法院根據(jù)當(dāng)事人的起訴，依法判決解除其婚姻關(guān)系。3.新中國的離婚制度。新中國的離婚制度淵源于解放前革命根據(jù)地的離婚立法，始創(chuàng)于1950年《婚姻法》，并在1980年和2001年先后予以修訂和補(bǔ)充。（1）革命根據(jù)地的離婚立法。（2）1950年《婚姻法》中的離婚制度。第一，確立了行政離婚與訴訟離婚兩種離婚方式。第二，確立了限制離婚的兩項(xiàng)特殊規(guī)定。第三，確立了離婚后的經(jīng)濟(jì)幫助制度。（3）1980年《婚姻法》中的離婚制度。

1980年《婚姻法》完善了離婚制度，明確了離婚的法定條件，細(xì)化了離婚的具體程序。與1950年《婚姻法》相比，1980年《婚姻法》旗幟鮮明地將破裂主義作為裁判離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)，而且采取徹底的無因破裂，實(shí)行自由離婚主義。（4）2001年修訂的《婚姻法》中的離婚制度。第一，對訴訟離婚的法定理由增加了例示性的規(guī)定。第二，對限制離婚的兩種情形作出了補(bǔ)充規(guī)定。第三，增加離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定另一方有協(xié)助的義務(wù)。第四，針對婦女離婚后，土地承包權(quán)經(jīng)常受到侵害的情況，在離婚后財(cái)產(chǎn)分割中增加了“夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)”的規(guī)定。第五，完善了離婚救濟(jì)制度和離婚財(cái)產(chǎn)分割制度。

2001年《婚姻法修正案》，在堅(jiān)持離婚自由的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了法律的可操作性，強(qiáng)化了對弱勢一方利益的保護(hù)，反映了20世紀(jì)末以來世界各國對離婚自由制度反思的成果。三、離婚立法的指導(dǎo)思想

2001年《婚姻法》在保障離婚自由、反對輕率離婚的同時(shí)，強(qiáng)化離婚救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義與法律公平。返回第二節(jié)離婚程序

一、登記離婚（一）登記離婚的條件依據(jù)《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規(guī)定，婚姻登記機(jī)關(guān)準(zhǔn)予離婚登記，當(dāng)事人須具備以下條件：1.雙方自愿離婚。2.雙方具有合法夫妻身份。3.當(dāng)事人具有民事行為能力。4.雙方對子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)問題已達(dá)成協(xié)議。（二）登記離婚的程序1.申請。2.審查。3.批準(zhǔn)。二、訴訟離婚訴訟離婚是指經(jīng)過人民法院審理判決的離婚制度。凡一方要求的離婚，或雙方對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割及離婚救濟(jì)有爭議的離婚，均須經(jīng)過人民法院審判裁決。（一）訴訟前調(diào)解程序訴訟前調(diào)解程序也稱行政調(diào)解程序，是指男女一方要求離婚的，可以先經(jīng)有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解的程序。所謂有關(guān)部門，包括當(dāng)事人所在單位、群眾團(tuán)體、基層調(diào)解組織和行政主管部門。（二）離婚訴訟的具體程序提起離婚訴訟后的程序即訴訟離婚的程序，是人民法院對當(dāng)事人的離婚請求進(jìn)行審理的法定程序。1.調(diào)解。2.判決。三、訴訟離婚的兩項(xiàng)特別程序（一）對現(xiàn)役軍人離婚的保護(hù)性規(guī)定《婚姻法》第33條（二）對女方在特殊情況下離婚的保護(hù)性規(guī)定《婚姻法》第34條返回第三節(jié)判決離婚的法定條件

一、破裂主義是判決離婚的立法原則二、認(rèn)定夫妻感情確已破裂的方法（一）綜合分析法1.看婚姻基礎(chǔ)。2.看婚后感情。3.看離婚原因。4.看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好可能。（二）認(rèn)定夫妻感情確已破裂的具體情形1.重婚或有配偶者與他人同居的。2.實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的。3.一方有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。4.因感情不和分居滿2年的。5.其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。三、感情確已破裂和調(diào)解無效的關(guān)系返回第四節(jié)離婚糾紛的類型及其處理一、外遇型離婚糾紛外遇型離婚糾紛主要包括重婚、有配偶者與他人同居、通奸等違反一夫一妻制的行為。（一）對外遇型離婚糾紛性質(zhì)的界定1.重婚與有配偶者與他人同居性質(zhì)的認(rèn)定。（1）概念。重婚分為法律上的重婚與事實(shí)上的重婚。法律上的重婚是指有配偶者又與他人登記結(jié)婚。事實(shí)上的重婚是指有配偶者雖然未與他人辦理結(jié)婚登記，但雙方以夫妻名義共同生活，形成了事實(shí)婚姻。有配偶者與他人同居是指男女一方或雙方有配偶，而又與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。（2）相同之處：①二者的主體相同，都是一方或雙方有配偶；②二者侵犯的均為合法的婚姻關(guān)系；③二者的當(dāng)事人之間有共同的住所或有共同居住的事實(shí)；④有持續(xù)穩(wěn)定的一段時(shí)間的同居生活。（3）不同之處。①對外的表現(xiàn)形式不同。有配偶者與他人同居不以夫妻名義，周圍的人也不認(rèn)為他們是夫妻關(guān)系，而事實(shí)上的婚姻則公開以夫妻名義同居，周圍的人認(rèn)為他們是夫妻關(guān)系。②目的不同。有配偶者與他人同居的男女雙方并未結(jié)為夫妻，以永久共同生活為目的，而事實(shí)上的重婚則以夫妻關(guān)系為名，以永久共同生活為目的。③承擔(dān)的法律責(zé)任不同。有配偶者與他人同居是違法行為，違反了一夫一妻制的規(guī)定，但不是犯罪行為，只須承擔(dān)離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。事實(shí)上的重婚不僅是違法行為，還是犯罪行為。2.有配偶者與他人同居及通奸性質(zhì)的認(rèn)定。（1）概念。有配偶者與他人同居是指男女一方或雙方有配偶，而又與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。通奸是指男女一方或雙方有配偶，而又與他人秘密地、自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的行為。通奸的雙方，對外不以夫妻名義，對內(nèi)不共同生活。（2）相同之處：①二者的主體相同，均為一方或雙方有配偶；②二者侵犯的客體均為合法的婚姻關(guān)系；③二者在客觀上均表現(xiàn)為男女雙方自愿發(fā)生兩性關(guān)系；④二者的兩性關(guān)系都不以夫妻名義。（3）不同之處：①通奸的雙方?jīng)]有共同的同居生活，有配偶者與他人同居則有共同的同居生活。②通奸關(guān)系具有隱蔽性，違法主體不愿被人知悉。有配偶者與他人同居則具有公開性，違法主體不怕暴露自己的違法行為。③通奸具有短期性，有配偶者與他人同居則是在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)穩(wěn)定的有同居生活。因此，長期公開化的通奸即可轉(zhuǎn)化為有配偶者與他人同居關(guān)系。（二）外遇型離婚糾紛的處理1.重婚。（1）追究重婚者刑事責(zé)任。（2）宣告重婚無效。（3）根據(jù)判決離婚的法定條件決定是否準(zhǔn)予離婚。2.有配偶者與他人同居及通奸。（1）查清事實(shí)，分清責(zé)任。（2）區(qū)分情況，具體處理。二、家庭暴力型離婚糾紛家庭暴力型離婚糾紛主要包括因?qū)嵤┘彝ケ┝?、虐待、遺棄家庭成員而引起的離婚糾紛。（一）家庭暴力型離婚糾紛的認(rèn)定①夫妻之間的家庭暴力、虐待和遺棄；②其他家庭成員之間的家庭暴力、虐待和遺棄。

家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。虐待是指以作為或不作為的形式，對家庭成員歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、肉體上遭受損害的違法行為，如打罵、恐嚇、凍餓、患病不予治療、限制人身自由等。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)的另一方，不履行義務(wù)的違法行為，如成年子女不贍養(yǎng)無勞動(dòng)能力或生活困難的父母等。

家庭暴力與虐待在本質(zhì)上是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。其區(qū)別在于，一般的打罵構(gòu)不成虐待，更構(gòu)不成虐待罪，但已經(jīng)構(gòu)成家庭暴力，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。因而，家庭暴力、虐待行為、虐待罪三者有程度上的差異，家庭暴力中情節(jié)較重的構(gòu)成虐待，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成虐待罪。（二）家庭暴力型離婚糾紛的處理1.對于一般的家庭暴力引起的離婚糾紛的處理。2.對于構(gòu)成虐待、遺棄行為引起的離婚糾紛的處理。三、惡習(xí)型離婚糾紛惡習(xí)型離婚糾紛主要包括因一方有吸毒、賭博等惡習(xí)且屢教不改，導(dǎo)致夫妻感情破裂而引起的離婚糾紛。（一）惡習(xí)型離婚糾紛的認(rèn)定最高人民法院2001年《司法解釋（一）》中明確規(guī)定：一方好逸惡勞，有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的，一方堅(jiān)決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可判決準(zhǔn)予離婚。（二）惡習(xí)型離婚糾紛的處理四、分居型離婚糾紛分居型離婚糾紛是因夫妻雙方感情不和導(dǎo)致夫妻感情完全破裂所引起的離婚糾紛。（一）分居型離婚糾紛的認(rèn)定最高人民法院2001年《司法解釋（一）》明確規(guī)定：因感情不和分居已滿3年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定夫妻感情確已破裂，準(zhǔn)予離婚。（二）分居型離婚糾紛的處理1.分居是離婚的充分條件。2.是否準(zhǔn)予離婚，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別處理。五、其他類型的離婚糾紛（一）包辦買賣婚姻型離婚糾紛（二）草率型離婚糾紛（三）罪錯(cuò)型離婚糾紛（四）疾病型離婚糾紛1.因一方患精神病而引起的離婚。2.一方有生理缺陷、生理疾病引起的離婚。返回本章小結(jié)婚姻關(guān)系終止即婚姻關(guān)系的消滅，是指合法有效的婚姻關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而消滅，有兩種形式：①因配偶一方死亡而終止婚姻關(guān)系，包括自然死亡或被宣告死亡；②婚姻當(dāng)事人雙方離婚。離婚是終止婚姻關(guān)系的重要形式，也是重要的民事法律行為，婚姻關(guān)系自離婚發(fā)生法律效力之日起解除。離婚是配偶在生存期間依法解除婚姻關(guān)系的行為。它具有以下特征：（1）離婚的主體必須是夫妻雙方。（2）離婚雙方的法律地位平等。（3）離婚是解除婚姻關(guān)系的行為。（4）離婚必須經(jīng)過法定的程序。離婚的種類包括：（1）片意離婚與合意離婚。（2）行政離婚與訴訟離婚。（3）協(xié)議離婚與裁判離婚。法定別居是外國婚姻立法中的一項(xiàng)法律制度，它是由當(dāng)事人申請，經(jīng)法院裁決，從而解除夫妻同居的義務(wù)，但保留其婚姻關(guān)系的法律行為。離婚與法定別居有區(qū)別。

無效婚姻是指男女雙方的結(jié)合因違反婚姻成立的要件而不具有法律效力。離婚與無效婚姻有區(qū)別。離婚制度的立法主義經(jīng)歷了禁止離婚主義和許可離婚主義兩階段。其中許可離婚主義又包括（1）專權(quán)離婚主義。（2）限制離婚主義。（3）自由離婚主義。判決離婚的立法原則主要過錯(cuò)原則、目的原則與破裂原則。過錯(cuò)原則是指夫妻一方以對方違反婚姻義務(wù)的過錯(cuò)行為，作為提起離婚訴訟的理由。目的原則是指夫妻一方以婚姻共同生活中發(fā)生違背婚姻目的的事實(shí)為由而訴請離婚。破裂原則是指夫妻一方得以婚姻關(guān)系破裂、夫妻共同生活不能繼續(xù)為由提出離婚。破裂原則可分為積極破裂主義和消極破裂主義，積極破裂主義是指只要婚姻關(guān)系破裂至無法共同生活的程度，即應(yīng)準(zhǔn)予離婚，而不問配偶一方是否有過錯(cuò)。消極破裂主義則是指婚姻雖已破裂，但對此破裂應(yīng)負(fù)過錯(cuò)責(zé)任的配偶一方不得請求離婚，僅他方配偶得請求離婚?，F(xiàn)代各國離婚立法大都采用積極破裂主義。

我國2001年《婚姻法修正案》，在堅(jiān)持離婚自由的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)了法律的可操作性，強(qiáng)化了對弱勢一方利益的保護(hù)，反映了20世紀(jì)末以來世界各國對離婚自由制度反思的成果。離婚程序包括登記離婚和訴訟離婚。登記離婚當(dāng)事人須具備以下條件：1.雙方自愿離婚。2.雙方具有合法夫妻身份。3.當(dāng)事人具有民事行為能力。4.雙方對子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)問題已達(dá)成協(xié)議。登記離婚的程序包括申請、審查和批準(zhǔn)。訴訟離婚是指經(jīng)過人民法院審理判決的離婚制度。凡一方要求的離婚，或雙方對子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割及離婚