引言去中心化虛擬貨幣交易是近幾年興起并且十分火熱的交易活動，2021年是數(shù)字加密貨幣(DigitalCurrency,即私人數(shù)字加密貨幣)炒作最為瘋狂的一年,比特幣由年初的每枚26875美元漲到年底的46219美元,漲幅達(dá)172%,最高時達(dá)68990美元,漲幅達(dá)257%。而幣安幣(為市值第三)2021年上漲近1300%,以太幣(為市值第二)上漲近400%。一方面，由于數(shù)字加密貨幣價值不由政府背書產(chǎn)生，也不受傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)發(fā)行約束，其去中心化的特點(diǎn)能夠使交易者降低交易成本，縮短交易時間，提高交易效率;另一方面，由于數(shù)字加密貨幣去中心化的特點(diǎn)使其不受監(jiān)管?；谌ブ行幕摂M貨幣的“去中心化”和“匿名性”等特點(diǎn)，去中心化虛擬貨幣的快速發(fā)展也引發(fā)了去中心化虛擬貨幣交易的繁榮，在比特幣等去中心化虛擬貨幣產(chǎn)生之后，許多以其為交易標(biāo)的的交易平臺如雨后春筍般建立起來。然而，由于各個交易平臺資金實力不同、技術(shù)規(guī)范不同、管理運(yùn)營模式不同等原因，不同的交易平臺承受風(fēng)險也就會不同。在巨額利潤的引誘下，一些交易平臺不具備足夠的條件便也開辦起交易平臺，還有一些交易平臺的成立就是為了欺詐，之后跑路走人，造成廣大投資者巨大損失。還有許多交易平臺運(yùn)營過程極不規(guī)范，從而給予犯罪分子以可乘之機(jī)。在具體實踐中，圍繞去中心化虛擬貨幣交易平臺存在著很多風(fēng)險。在交易平臺自身方面，存在交易平臺信用違約風(fēng)險和持有風(fēng)險。（一）案例引發(fā)的問題案例一、知乎2018年9月曾某某明知自己持有的“世聯(lián)資產(chǎn)"虛擬數(shù)字貨幣不能在中國銷售，仍然于2018年2月向被害人余某、洪某1、洪某2等人介紹名叫“世聯(lián)資產(chǎn)"的虛擬數(shù)字貨幣，并承諾該種數(shù)字貨幣只漲不跌。余某、洪某1、洪某2決定購買五千多枚虛擬數(shù)字貨幣，并向曾某某的銀行卡轉(zhuǎn)賬。曾健康明知自己持有的“世聯(lián)資產(chǎn)"虛擬數(shù)字貨幣不能在中國銷售，仍向他人銷售，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被法院依據(jù)第二百二十五條第四款判處非法經(jīng)營罪。后被告人曾某某不服一審判決上訴，二審法院認(rèn)定曾某某的原審認(rèn)定事實，證據(jù)不足，撤銷了一審判決，發(fā)回重審。此案引發(fā)了一個問題，即虛擬貨幣交易是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？（二）文獻(xiàn)綜述什么是加密貨幣，目前在法律界還沒有完全的定論。就存在形式而言，加密貨幣主要有三大種類，一是私人加密貨幣;二是銀行發(fā)行的數(shù)字貨幣;三是法定數(shù)字貨幣。比特幣為首的加密貨幣是否能成為真正的貨幣，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，由于多數(shù)虛擬貨幣是由“礦工”通過消耗能源的方式進(jìn)行特定算法計算產(chǎn)生的，其具有匿名性、數(shù)量有限、去中性化等特點(diǎn)，不能成為真正的貨幣。王素珍在《從貨幣本質(zhì)看比特幣》王素珍《從貨幣本質(zhì)看比特幣》中寫道，貨幣在商品世界中起這一般等價物的作用，有著價值尺度和流通手段兩個最基本的職能，即授受性（貨幣作為交易媒介，在商品交換過程中所具有的、人們既愿意支出又樂于接受）。作者認(rèn)為世界貨幣所代表的的價值都是由國家法律所賦予的，比特幣由于是個人通過計算公式得出唯一解的方式獲得的，沒有固定的發(fā)行方，其價值完全由市場認(rèn)可度來衡量，投資價值遠(yuǎn)大于目前的內(nèi)在價值。由于缺乏國家信用背書的支撐，使得其沒有法償性和強(qiáng)制性，成為貨幣后地位沒有保障。崔屹東、鄭曉彤的《對新型貨幣比特幣的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》崔屹東、鄭曉彤的《對新型貨幣比特幣的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》提到，在通貨膨脹時期，政府可以通過寬松的貨幣政策刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，如擴(kuò)大貨幣供給。比特幣的獲取方式始終處于一個穩(wěn)定的總量，沒有中央機(jī)構(gòu)控制供給，無法滿足經(jīng)濟(jì)貿(mào)易增長的需求。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為比特幣雖然很難替代紙幣成為未來的貨幣王素珍《從貨幣本質(zhì)看比特幣》崔屹東、鄭曉彤的《對新型貨幣比特幣的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》在《比特幣洗錢犯罪的刑事治理》中，作者認(rèn)為現(xiàn)行我國正在發(fā)展研究虛擬貨幣作為區(qū)塊鏈的代表技術(shù)的區(qū)塊鏈技術(shù)，但我國金融監(jiān)管體系由于缺乏基礎(chǔ)制度，對于防范比特幣金融風(fēng)險難以有效防范。柴用棟，姜雪，洪娟.網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的研究綜述與展望[J].技術(shù)經(jīng)濟(jì)與管理研究我國人民大學(xué)楊東教授楊東《法定數(shù)字貨幣》認(rèn)為目前國內(nèi)虛擬貨幣交易品臺被全面關(guān)閉，主要在于有人利用平臺進(jìn)行犯罪活動，比特幣等虛擬貨幣沒有獲得官方的合法地位，但是虛擬貨幣本身就一定非法?！蛾P(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》《中國人民銀行工業(yè)和信息化部中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會中國證券監(jiān)督管理委員會中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》和《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》《柴用棟，姜雪，洪娟.網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的研究綜述與展望[J].技術(shù)經(jīng)濟(jì)與管理研究楊東《法定數(shù)字貨幣》《中國人民銀行工業(yè)和信息化部中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會中國證券監(jiān)督管理委員會中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》《中國人民銀行中央網(wǎng)信辦工業(yè)和信息化部工商總局銀監(jiān)會證監(jiān)會保監(jiān)會關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》袁達(dá)松，王倩.《加密貨幣合法性判別》[J].證券法律評論，2018一、虛擬貨幣交易的界定（一）虛擬貨幣的概念與特征1.虛擬貨幣的概念虛擬貨幣是指非真實的貨幣。目前學(xué)術(shù)界還沒有給出準(zhǔn)確的定義和劃分，但一般將其分為三種：一是游戲中所用的游戲幣，可以用于游戲內(nèi)的物品的購買和交換，是玩家間交易的媒介；二是網(wǎng)站內(nèi)使用的專用幣，可用來購買網(wǎng)站提供的服務(wù)；三是基于軟件或者數(shù)學(xué)算法產(chǎn)生的可在互聯(lián)網(wǎng)上流通的虛擬電子貨幣，也是本文關(guān)注的主體，以下提到的虛擬貨幣均指這種可在互聯(lián)網(wǎng)任意流通的虛擬電子貨幣，最知名的就是比特幣。2.虛擬貨幣的特征（1）虛擬貨幣是財產(chǎn)財產(chǎn)是指能夠滿足人們精神、物質(zhì)等方面需求的、能夠為人力所控制的、有限的。換言之，財產(chǎn)具有效用性、稀缺性和可支配性。判斷虛擬貨幣是否屬于財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)根據(jù)虛擬貨幣持有人是否有排除他人干涉的權(quán)利。每位虛擬貨幣的持有人擁有儲存虛擬貨幣的地址，該地址可以利用公鑰生成。當(dāng)虛擬貨幣持有人將他所擁有的虛擬貨幣地址轉(zhuǎn)移到另一個虛擬貨幣持有人時，便是虛擬貨幣的轉(zhuǎn)移，虛擬貨幣前手將無法再對該虛擬貨幣進(jìn)行使用、處分和收益。再者，使用私鑰是占有、使用、處分比特幣的必要因素，即使持有人將公鑰公開于網(wǎng)絡(luò)，但是因為利用公鑰不能推導(dǎo)出私鑰，其他人依然無法占有、使用、處分該地址內(nèi)的虛擬貨幣，并利用該地址內(nèi)的虛擬貨幣進(jìn)行收益。綜上所述，虛擬貨幣的使用具有排除他人干涉的特征，因此虛擬貨幣屬于財產(chǎn)。黃靖葳：《論比特幣法律規(guī)范之定性》，東吳大學(xué)碩士論文，2017年黃靖葳：《論比特幣法律規(guī)范之定性》，東吳大學(xué)碩士論文，2017年（2）虛擬貨幣是虛擬商品商品是用于交換的勞動產(chǎn)品，是解決商品生產(chǎn)的私人勞動與社會勞動的矛盾的唯一途徑，需要同時具有價值和使用價值兩個屬性。兩者代表著商品的不同方面，前者代表商品的社會屬性，強(qiáng)調(diào)所耗費(fèi)的人類勞動，后者代表商品的自然屬性，強(qiáng)調(diào)的是有用性。商品成立的前提條件是具有價值。張兵、牛福增主編：《貨幣銀行學(xué)》，中國農(nóng)業(yè)出版社2004年版。張兵、牛福增主編：《貨幣銀行學(xué)》，中國農(nóng)業(yè)出版社2004年版。虛擬貨幣的價值源于其產(chǎn)生過程中凝結(jié)了“礦工”無差別的勞動，并且“挖礦”過程中所消耗的計算資源和能源也構(gòu)成其內(nèi)在價值的一部分。因此，虛擬貨幣的內(nèi)在價值為其交換價值的形成提供了條件。王燕、周光友：《比特幣的貨幣屬性分析》，載《金融教育研究》2014年第3期由于虛擬貨幣不具有實物形態(tài)，以數(shù)字的形式記錄在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，因此，虛擬貨幣是一種“虛擬商品”。王燕、周光友：《比特幣的貨幣屬性分析》，載《金融教育研究》2014年第3期（3）虛擬貨幣的貨幣屬性虛擬貨幣能否作為一種在市場中流通的貨幣，需要從貨幣的本質(zhì)以及貨幣的在市場中的作用進(jìn)行分析。關(guān)于貨幣的本質(zhì)，學(xué)術(shù)界仍存在大量的爭論。\t"/item/%E8%B4%A7%E5%B8%81/_blank"經(jīng)濟(jì)學(xué)的貨幣概念五花八門，最初是以貨幣的職能下定義，后來又形成了作為一種\t"/item/%E8%B4%A7%E5%B8%81/_blank"經(jīng)濟(jì)變量或政策變量的貨幣定義，最新的貨幣理論認(rèn)為：貨幣是一種財產(chǎn)的所有者與市場關(guān)于交換權(quán)的契約，本質(zhì)上是固定地充當(dāng)一般等價物的商品，體現(xiàn)商品生產(chǎn)者之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。貨幣的職能是指貨幣在商品生產(chǎn)和流通中發(fā)揮的效用。一般認(rèn)為貨幣具有價值尺度、流通手段、支付手段、價值貯藏、世界貨幣五大職能。世界的貨幣，都是由其國家的法律賦予法定貨幣的地位和無限清償能力。一方面，從目前全球的法定貨幣來看，其貨幣所代表的價值是國家法律所賦予，并基于國家信用的背書由此具備了價值尺度的職能。而虛擬貨幣由于其去中心化的特點(diǎn)，缺少國家信用的支撐，沒有于法定貨幣同等的法律地位。另一方面，作為價值尺度的貨幣，其內(nèi)在價值必須具有相對穩(wěn)定的性質(zhì)。安燁主編：《貨幣銀行學(xué)》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2010年版。而虛擬貨幣由于其數(shù)量恒定、私人交易、匿名性等特點(diǎn)，通過宣傳有希望做為一種新型貨幣，使得虛擬貨幣更多的作為一種投資理財商品，這讓虛擬貨幣的價格劇烈波動，妨礙了虛擬貨幣作為支付對價的使用。在商品交易過程中，形成商品轉(zhuǎn)換成貨幣，貨幣再轉(zhuǎn)換成商品的過程。作為商品交易媒介的貨幣是商品交易的手段，而不是目的王素珍：《從貨幣本質(zhì)看比特幣》。貨幣所有者所關(guān)心的是，貨幣能否買到與貨幣價值相當(dāng)?shù)纳唐?。虛擬貨幣由于不是某一當(dāng)局發(fā)型，在商品交易中不具有法償性和強(qiáng)制性，但是它在現(xiàn)實的生活中，在有限的范圍內(nèi)可以作為支付對價來使用，執(zhí)行了流通手段的職能。安燁主編：《貨幣銀行學(xué)》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2010年版。王素珍：《從貨幣本質(zhì)看比特幣》從貨幣的本質(zhì)和基本職能分析，可以得出，虛擬貨幣一定程度上符合可以成為貨幣的本質(zhì)，但從貨幣的基本職能來看，虛擬貨幣在一定范圍內(nèi)流通使用可以成為人們衡量商品價值的一般等價物，具有發(fā)揮價值尺度的可能性。但虛擬貨幣的出現(xiàn)更多的是作為一種投資商品，供投資者進(jìn)行投資，商品屬性遠(yuǎn)大于“貨幣”屬性。由此得出，虛擬貨幣不是法定貨幣。（4）虛擬貨幣的合法性目前我國虛擬貨幣合法性的法規(guī)明顯不足，對其監(jiān)管力度明顯滯后。2013年12月3日，中國人民銀行等五部發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，通知中明確強(qiáng)調(diào)虛擬貨幣的性質(zhì)，禁止其作為貨幣在市場上流通使用，禁止相關(guān)機(jī)構(gòu)開展比特幣相關(guān)業(yè)務(wù)。但是通知中并未禁止比特幣交易，只是對于存在相關(guān)的可疑交易，需要報告監(jiān)測中心。2017年9月4日中國人民銀行等7部發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，公告明確通過違規(guī)發(fā)售代幣，募集投資者比特幣等虛擬貨幣，是一種違法公開融資行為。各類正在進(jìn)行的ICO活動立即停止，已經(jīng)完成的立即做出清退處理。告知再次強(qiáng)調(diào)了虛擬貨幣的非貨幣屬性，也沒有法律地位。2021年9月24日中國人民銀行等10部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》，此次通知將所有的虛擬貨幣定義為不具有法定地位的虛擬商品，禁止一切關(guān)于虛擬貨幣支付結(jié)算相關(guān)業(yè)務(wù)活動。但是此次通告中指明任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣，違背公序良俗的，法律行為無效?；谏鲜鋈菸募摂M貨幣不具有貨幣屬性毋庸置疑，但是最新的通告中可以看出，法律允許私人之間進(jìn)行流通，只要不是與虛擬貨幣有關(guān)的業(yè)務(wù)活動，可以視作個人對于財產(chǎn)的處分行為，這也是對于虛擬貨幣合法性的一種認(rèn)可。（二）虛擬貨幣交易的類型1.法幣交易和幣幣交易法幣交易是指用法定貨幣兌換虛擬貨幣,用戶可以與交易平臺進(jìn)行虛擬貨的買賣，或在交易平臺作為擔(dān)保方的情況下，與其他用戶作為交易對手方買賣虛擬貨幣。由于存在政策風(fēng)險（以我國為例，我國禁止虛擬貨幣交易平臺從事虛擬貨幣相關(guān)交易業(yè)務(wù)，并且清退境內(nèi)虛擬貨幣交易平臺)，大量的法幣交易需求由場內(nèi)轉(zhuǎn)向場外。場外交易主要分為四種:一是通過火幣、幣安等場外交易平臺進(jìn)行法幣與虛擬貨幣兌換交易的線上C2C平臺交易，在該交易方式中，賣方將虛擬貨幣托管至交易平臺并發(fā)布交易信息，買方點(diǎn)擊“購買”后，交易平臺將鎖定對應(yīng)的虛擬貨幣,在買方向賣方付款后,平臺釋放鎖定的虛擬貨幣給買方,交易成功。二是通過在線聊天工具尋找交易對象，由群主等第三人擔(dān)任擔(dān)保人的線上擔(dān)保交易，在該交易方式中，買賣雙方不直接進(jìn)行交易，而是將法幣與虛擬貨幣轉(zhuǎn)移至擔(dān)保人，由擔(dān)保人再將虛擬貨幣、法幣轉(zhuǎn)移至買賣雙方。三是由交易平臺作為交易方,用戶可直接向交易平臺買賣虛擬貨幣的線上B2C交易。四是線下面對面交易。一方面由于常規(guī)的交易平臺缺乏執(zhí)行大型訂單的基礎(chǔ)設(shè)施、流動性和技術(shù)支持，另一方面由于政策原因（例如我國禁止虛擬貨幣的場內(nèi)交易)，大多數(shù)的交易發(fā)生在場外?！禣TC市場有多大？知名場外交易商Circle：2018年處理了240億美元的場外交易》《OTC市場有多大？知名場外交易商Circle：2018年處理了240億美元的場外交易》隨著虛擬貨幣種類的增加,社會公眾產(chǎn)生了對不同種類虛擬貨幣的投資需求，通過增加投資或賣出已持有的虛擬貨幣再買入其他種類的虛擬貨幣使投資者感到大大的不便，幣幣交易的模式因此誕生。顧名思義，幣幣交易是用一種虛擬貨幣兌換另一種虛擬貨幣，中間不涉及法定貨幣的中轉(zhuǎn)和結(jié)算。相比法幣交易，幣幣交易具有規(guī)避政策風(fēng)險、滿足商業(yè)需求、增加資金的經(jīng)濟(jì)效用和快速套利的優(yōu)勢。它的界面類似于股票，有K線圖和實時滾動的交易信息。當(dāng)前，幣幣交易已經(jīng)成為交易平臺內(nèi)主流的交易模式。《小白入門：什么是“法幣交易”和“幣幣交易”》2.合約交易合約交易，一般來講是指期貨合約，是指規(guī)定在未來某一特定時間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。合約交易可以劃分為委托合約與永續(xù)合約。委托合約是指投資人通過設(shè)置購買或者賣出虛擬貨幣的種類、價格、數(shù)量，委托交易平臺在提前設(shè)置好的數(shù)值時對虛擬貨幣進(jìn)行買賣操作。sourceType":"answer","sourceId":2409429164}"永續(xù)合約是數(shù)字貨幣市場特有的一類期貨，它是永遠(yuǎn)不會到期交割的期貨。而資金費(fèi)是跟隨永續(xù)合約產(chǎn)生的特有的名詞。因為永續(xù)合約沒有到期或交割，所以需要通過“sourceType":"answer","sourceId":2409429164}"資金費(fèi)用機(jī)制”來讓合約價格錨定現(xiàn)貨價格。永續(xù)合約每8小時為一期，每期結(jié)束時進(jìn)行結(jié)算，永續(xù)合約每天結(jié)算3次。結(jié)算時，用戶應(yīng)當(dāng)收取還是支付資金費(fèi)用，由本期的資金費(fèi)率以及該用戶的持倉情況決定。當(dāng)資金費(fèi)率為正值時，多倉將支付資金費(fèi)用，空倉將收取資金費(fèi)用；當(dāng)資金費(fèi)率為負(fù)值時，多倉將收取資金費(fèi)用，空倉將支付資金費(fèi)用?！督灰姿鶢帗屔嫌览m(xù)合約，打響熊市里的用戶搶奪站》《交易所爭搶上永續(xù)合約，打響熊市里的用戶搶奪站》3.虛擬貨幣借貸虛擬貨幣質(zhì)押借貸是指債務(wù)人以虛擬貨幣為質(zhì)押物,通過交易平臺進(jìn)行居間撮合，向債權(quán)人借入法幣或虛擬貨幣的新型融資方式。根據(jù)借入和支付方式的不同，可將虛擬貨幣質(zhì)押借貸分為如下四種交易模式:(1)借入法定貨幣，到期以法定貨幣支付利息;(2）借入法定貨幣，到期以虛擬貨幣支付利息:(3）借入虛擬貨幣，到期以法定貨幣支付利息:(4）借入虛擬貨幣，到期以虛擬貨幣支付利息。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前從事虛擬貨幣借貸義務(wù)的交易平臺有g(shù)ate、ETHLend等。雖然市場中有許多虛擬貨幣質(zhì)押借貸的平臺，但是其在可質(zhì)押的幣種、質(zhì)押率等方面的限制存在不同:一般而言，為保障流動性，大部分交易平臺接受的質(zhì)押幣種多為主流幣種;各交易平臺的質(zhì)押率不同，但多限制在30%—70%。""資金需求方將虛擬貨幣轉(zhuǎn)移至交易平臺，由交易平臺托管質(zhì)押的虛擬貨幣。由于虛擬貨幣價格波動較為劇烈，平臺因此具有損失的可能，為避免這種情況的發(fā)生，平臺會設(shè)置預(yù)警線和平倉線。虛擬貨幣的價格跌至預(yù)警線后，借款人有兩種選擇:中途停止和進(jìn)行補(bǔ)倉。若借款人選擇無視提醒，虛擬貨幣下跌至平倉線，平臺就會強(qiáng)制平倉、止損。4.ICO（首次公開發(fā)行數(shù)字貨幣）ICO與IPO(首次公開發(fā)行，指股份公司首次向社會公眾公開出售股份的募集資金方式)具有不少相似之處，就本質(zhì)而言，兩者皆是一種公開發(fā)行的募資行為，同屬權(quán)益類證券發(fā)行活動。不同的是，ICO將IPO所發(fā)行內(nèi)容由股份變成了數(shù)字加密貨幣，并且ICO項目所融的“資”，也說不是傳統(tǒng)意義上的人民幣、美元等法定貨幣而是比特幣、ETH等虛擬數(shù)字資產(chǎn)。知乎，2017虛擬貨幣報告知乎，2017虛擬貨幣報告由于代幣具有市場價值，可以兌換成法幣，從而支持項目的開發(fā)成本。ICO所發(fā)行的代幣，可以基于不同的區(qū)塊鏈。常見的是基于以太坊（ETH）和比特股（BTS）區(qū)塊鏈發(fā)行，由區(qū)塊鏈提供記賬服務(wù)和價值共識，實現(xiàn)全球發(fā)行和流通。ICO參與者對于一個項目的成功非常重要，他們會在社區(qū)里為該區(qū)塊鏈項目進(jìn)行宣傳，使它產(chǎn)生的代幣在開始交易前就獲得流動性。但I(xiàn)CO的參與者最看重的依然是由項目發(fā)展或代幣發(fā)行后價格升值帶來的潛在收益。綜上所述，虛擬貨幣交易平臺除了提供交易信息、撮合交易外，還有期貨、理財、抵押、量化、社交等眾多功能。與傳統(tǒng)專注于撮合交易的交易所具有很大的不同。二、我國虛擬貨幣業(yè)務(wù)法律相關(guān)現(xiàn)狀（一）我國對虛擬貨幣的立法虛擬貨幣在我國發(fā)展有其獨(dú)特的特色，以比特幣為首的虛擬貨幣。目前，我國在虛擬貨幣領(lǐng)域的法律文件并不多，主要依據(jù)三個部門規(guī)章對虛擬貨幣進(jìn)行規(guī)范，一個是《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》、一個是《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》、另一個是《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》。立法體系匱乏，導(dǎo)致沒法成體系進(jìn)行監(jiān)管和規(guī)制，只是虛擬貨幣領(lǐng)域混亂叢生，交易平臺的得不到有效的監(jiān)管，一部分犯罪分子利用法律監(jiān)管的漏洞，通過虛擬貨幣進(jìn)行洗錢、非法集資等犯罪活動。相較于其他國家，我國虛擬貨幣立法層面比較滯后，不能起到規(guī)范虛擬貨幣相關(guān)活動的作用。下文將從我國法律層面和部門規(guī)范層面兩個方面來看我國對于虛擬貨幣的法律規(guī)定。1.法律層面我國目前關(guān)于虛擬貨幣的立法相對滯后，缺乏體系的法律進(jìn)行調(diào)整相關(guān)活動。我國《民法典》127條中規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但是虛擬貨幣不能簡單按照網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)來保護(hù)，需要出臺專門的法律對其相關(guān)活動進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)前虛擬貨幣涉及金融、區(qū)塊鏈、計算加密等多領(lǐng)域，與一般網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有較大的不同，涉及領(lǐng)域廣，專業(yè)層次高。僅從法律層面對其進(jìn)行調(diào)整規(guī)范，不能有效被法律保護(hù)，一旦發(fā)生法律問題，極其容易被不法分子利用法律漏洞，使人民遭受損失。我國當(dāng)下對于虛擬貨幣交易相關(guān)業(yè)務(wù)采取全面禁止的政策，嚴(yán)厲打擊虛擬貨幣行業(yè)，此種做法并不是最好的解決辦法。對待虛擬貨幣可以通過專門立法的形式，吸收借鑒外國立法經(jīng)驗，完善我國虛擬貨幣領(lǐng)域的立法。2.部門規(guī)章層面我國，2013年五部《通知》《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》明確規(guī)定，首先，為保護(hù)社會公眾的財產(chǎn)權(quán)益，保障人民幣的法定貨幣地位，防范洗錢風(fēng)險，維護(hù)金融穩(wěn)定。強(qiáng)調(diào)比特幣被稱為“貨幣”，但不是真正的貨幣，也不能成為法定貨幣，不能作為一種貨幣在市場上流通，比特幣只是一種虛擬商品。其次，為了防范其投資風(fēng)險，保護(hù)投資市場穩(wěn)定，禁止所有金融機(jī)構(gòu)不得以比特幣作為產(chǎn)品，并提供相關(guān)支付結(jié)算業(yè)務(wù)。再次，通知中強(qiáng)調(diào)比特幣等具有匿名性、流通便利等的虛擬商品具有極高的洗錢風(fēng)險，將提供比特幣登記、交易等服務(wù)的機(jī)構(gòu)納入反洗錢監(jiān)管，上訴機(jī)構(gòu)在發(fā)現(xiàn)可疑相關(guān)交易時，應(yīng)當(dāng)及時上報監(jiān)管機(jī)構(gòu)。《中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》2017年9月4日人民銀行等六部委出臺的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（下稱“94公告”）規(guī)定：“本公告發(fā)布之日起，各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止”（第2條），“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、虛擬貨幣相互之間的兌換業(yè)務(wù)，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或虛擬貨幣，不得為代幣或虛擬貨幣提供定價、信息中介等服務(wù)”（第3條）從以上可知，“94公告”禁止的是兩類業(yè)務(wù)：一是禁止ICO（首次代幣發(fā)行），二是禁止交易所從事兌換及信息中介等業(yè)務(wù)?！?4公告”并未禁止公民個人之間虛擬貨幣的交易及流轉(zhuǎn)，而虛擬貨幣作為“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”，公民享有對其有占有、使用、收益、處分的權(quán)利?！蛾P(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》2021年十一部《進(jìn)一步通知》，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了比特幣、以太坊、泰達(dá)幣等虛擬貨幣的非貨幣地位，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動。禁止一切關(guān)于虛擬貨之間兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣于法幣之間兌換業(yè)務(wù)、為虛擬貨幣甲乙提供信息中介和定價服務(wù)等相關(guān)業(yè)務(wù)活動，開展相關(guān)非法活動有可能涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。指出對于境外虛擬貨幣交易所以及內(nèi)部工作人員，明知虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)涉嫌違法，依然對提供營銷宣傳、支付結(jié)算等業(yè)務(wù)，依法追究責(zé)任。由于虛擬貨幣投資風(fēng)險極大，對法人、非法人、自然人之間簽訂關(guān)于虛擬貨幣的合同，違反公序良俗，其相關(guān)法律行為無效，這指明我國對于個人或機(jī)構(gòu)以營利為目的，有計劃地、持續(xù)的、針對不特定對象的專業(yè)工作或者商業(yè)行為的虛擬貨幣交易活動堅決禁止，而對于偶發(fā)性、業(yè)余的、非計劃性、低頻次的投資交易活動，只要在社會一般理念所允許范圍內(nèi)，不禁止但不提倡。我國與虛擬貨幣有關(guān)司法審判現(xiàn)狀查閱裁判文書網(wǎng)，檢索到關(guān)于虛擬貨幣的判決書共有2492篇，通過搜索關(guān)鍵字，其中涉嫌詐騙罪1140篇，涉嫌非法吸公眾存款罪936篇，涉嫌集資詐騙罪415篇、涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪510篇等等。高級人民法院審判案件13件，中級人民法院審判案件495件，基層人民法院審理案件1984件。從2019年起，近三年有關(guān)虛擬貨幣案件分布，2019年522件，2010年674件，2021年688件，2022年24件。中國裁判文書網(wǎng)中國裁判文書網(wǎng)通過裁判文書網(wǎng)以及北大法寶的搜索，發(fā)現(xiàn)對于虛擬貨幣交易的案件，法院一般不會判決其觸犯非法經(jīng)營罪，更傾向于判決觸犯非法吸收公眾存款、詐騙等罪名。對于一審中關(guān)于虛擬貨幣交易犯罪判決非法經(jīng)營罪后，二審法院大多數(shù)持有否定的觀點(diǎn)，要么就認(rèn)定事實改判，要么撤銷原判決發(fā)回重審。在我國立法中指出，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動屬于非法金融活動，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動涉嫌非法金融活動，可能構(gòu)成犯罪《中國人民銀行中央網(wǎng)信辦最高人民法院最高人民檢察院工業(yè)和信息化部公安部市場監(jiān)管總局銀保監(jiān)會證監(jiān)會外匯局關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》。但是在裁判文書網(wǎng)中對于虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動的定罪量刑鮮少定為非法經(jīng)營罪，甚至二審對于一審認(rèn)為定為非法經(jīng)營罪不妥，要求重新審理或者直接改判改判。由此，本文基于司法判例，通過案例分析研究，探究我國對于有關(guān)虛擬貨幣犯罪定罪量刑的法律問題?！吨袊嗣胥y行中央網(wǎng)信辦最高人民法院最高人民檢察院工業(yè)和信息化部公安部市場監(jiān)管總局銀保監(jiān)會證監(jiān)會外匯局關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》三、虛擬貨幣交易構(gòu)成非法經(jīng)營罪辨析非法經(jīng)營罪是由投機(jī)倒把罪所分離出來的新罪名，它最為兜底的口袋罪視為了規(guī)避因為犯罪構(gòu)成要件迷糊而出現(xiàn)的。本罪名以空白罪狀和兜底條款結(jié)合的方法，使得在復(fù)雜的社會生活中，通過概括式、模糊性的規(guī)定，對出現(xiàn)的新型問題進(jìn)行規(guī)范。席鴿.兜底型非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定研究席鴿.兜底型非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定研究非法經(jīng)營罪的入罪構(gòu)成1.非法經(jīng)營罪的設(shè)立背景我國第一部刑法出現(xiàn)于1979年，投機(jī)倒把罪做為非法經(jīng)營罪的前身，承擔(dān)著懲罰經(jīng)濟(jì)犯罪的責(zé)任。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，完善刑法規(guī)定的需求日漸顯現(xiàn)出來，由于經(jīng)濟(jì)體制的變革和差異，投機(jī)倒把罪打擊的犯罪客體非常廣泛，打擊的范圍和處罰的標(biāo)準(zhǔn)相對較為模糊，罪刑法定原則在實踐中無法發(fā)回其作用，體現(xiàn)不出其應(yīng)有的價值。伴著改革開放的不斷縱深發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)政策由計劃經(jīng)濟(jì)改革實施為市場經(jīng)濟(jì)，投機(jī)倒把罪的模糊性不利于市場經(jīng)濟(jì)法活躍發(fā)展。立法者也深刻意識到，投機(jī)倒把罪內(nèi)涵與外延欠缺明確性，入罪行為亦被不斷泛化，為人詬病。加之，該罪存在刑法與行政法、行政法與司法解釋等法律間的交叉規(guī)范，不一的釋法運(yùn)用更加劇了“口袋化”?；诖?，97年刑法修改，取消的投機(jī)倒把\o"罪名"罪名從中分解衍生出的非法經(jīng)營罪。在修訂《刑法》的過程中，對于取消投機(jī)倒把罪之后，是否需要在“非法經(jīng)營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認(rèn)為，由于《刑法》要確立罪刑法定原則，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內(nèi)在要求，因此，在《刑法》分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內(nèi)容，這也符合對“口袋罪”進(jìn)行分解使之具體化的初衷。另一種意見認(rèn)為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進(jìn)行分解之后，如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在\o"經(jīng)濟(jì)犯罪"經(jīng)濟(jì)犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟(jì)變革時期，倘若有的條款一點(diǎn)“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設(shè)置一點(diǎn)“其他”之類的拾遺補(bǔ)漏條款還是必要的。《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定正是更多地考慮了后一種意見而設(shè)置了第三項內(nèi)容。劉文穎.非法經(jīng)營罪兜底條款適用問題研究劉文穎.非法經(jīng)營罪兜底條款適用問題研究2.非法經(jīng)營罪的犯罪客體犯罪客體，是指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。社會關(guān)系就是人們在生產(chǎn)和共同生活活動過程中所形成的人與人之間的相互關(guān)系。社會關(guān)系有物質(zhì)的社會關(guān)系和思想的社會關(guān)系之分，它們都有可能受到犯罪行為的侵犯而成為犯罪客體。犯罪客體是犯罪構(gòu)成的必要要件。沒有一個犯罪是沒有犯罪客體的。犯罪之所以具有社會危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客體決定的。一個行為不侵犯任何客體，不侵犯任何社會關(guān)系，就意味著不具有社會危害性，也就不能構(gòu)成犯罪。我國對于非法經(jīng)營罪的客體，運(yùn)用體系解釋的方法，非法經(jīng)營罪是位于“第八節(jié)擾亂市場秩序罪”，理應(yīng)認(rèn)為非法經(jīng)營罪的犯罪客體是市場秩序。通過進(jìn)一步的分析，《刑法》第二百二十五條第（一）項維護(hù)的犯罪客體是限制性專營專賣物品的市場準(zhǔn)入制度;第（二）項維護(hù)的犯罪客體是買賣進(jìn)出口物品的市場準(zhǔn)入制度;第(三)項維護(hù)的犯罪客體是證券、期貨、保險或非法從事資金支付結(jié)算的準(zhǔn)入制度。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，前三項均與市場準(zhǔn)入制度有關(guān)，因此非法經(jīng)營罪的犯罪客體是市場準(zhǔn)入制度。但偉：《論非法經(jīng)營罪》，載《法商研究》但偉：《論非法經(jīng)營罪》，載《法商研究》3.非法經(jīng)營罪的客觀方面（1）對于“國家規(guī)定”的認(rèn)識非法經(jīng)營罪在客觀方面主要包括三個內(nèi)容:第一，該行為違反國家規(guī)定。只有違反國家規(guī)定才有可能觸犯本罪，而國家規(guī)定主要是指法律和行政法規(guī)，《刑法》第九十六條規(guī)定:本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。排除了部門規(guī)章和地方性法規(guī)等其他規(guī)范的適用《立法法》第80條規(guī)定。這個犯罪構(gòu)造的模式屬于“雙重違法性”，簡單來講就是首先違反刑法之外的“國家規(guī)定”，具體到非法經(jīng)營罪通常涉及的是國家關(guān)于市場經(jīng)營所做的規(guī)范和管理制度。楊慶堂：《非法經(jīng)營罪立法及司法適用研究》如果未違反市場經(jīng)營相關(guān)國家規(guī)定，即使行為客觀上侵害了“市場準(zhǔn)入秩序”也不能將其作為犯罪處理，只有當(dāng)國家規(guī)定將其作為違法行為時才考慮是否進(jìn)行“刑事違法”的第二次判斷。《立法法》第80條規(guī)定楊慶堂：《非法經(jīng)營罪立法及司法適用研究》（2）對于非法經(jīng)營行為的認(rèn)識一個行為屬于非法“經(jīng)營行為”?！缎谭ā返诙俣鍡l采取了不完全列舉的方式，前三項進(jìn)行了具體列舉，第（一）項是無許可買賣國家限制類物品的行為；第（二）項是對特性許可或批準(zhǔn)文件的買賣行為；第（三）項是行為人無許可經(jīng)營特定金融業(yè)務(wù)的行為。第（四）項為兜底條款。前三項主要規(guī)定非法經(jīng)營專營、專賣物品，非法買賣經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)等金融業(yè)務(wù)，那么，對“其他”非法經(jīng)營行為的界定，必須嚴(yán)格到該行為是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)營行為。經(jīng)營行為指個人或機(jī)構(gòu)以營利為目的的專業(yè)工作或者商業(yè)行為。這種業(yè)務(wù)工作一般是以此為業(yè)的，有計劃地、持續(xù)的、針對不特定對象的商業(yè)經(jīng)營活動。前三項條款表明了，對于一些行業(yè)國家采取獨(dú)占經(jīng)營的方式進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)，但在條件允許下可以有私人主體經(jīng)營。由此關(guān)于虛擬貨幣相關(guān)經(jīng)營行為，通過舉輕以明重的方式，國家對虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)一律禁止，那么說明國家禁止的經(jīng)營行為必然是違法經(jīng)營行為。（3）對嚴(yán)重擾亂市場秩序的認(rèn)識犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性。判斷行為人是否觸犯非法經(jīng)營罪，在客觀方面還要對社會造成嚴(yán)重的危害，基于這樣的危害刑法通過刑罰對其予以懲罰。嚴(yán)重擾亂市場秩序的標(biāo)準(zhǔn)，也即怎么達(dá)到刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。我國刑法體系中，主要是由相關(guān)司法解釋中進(jìn)行細(xì)分，我國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該從非法經(jīng)營的數(shù)額、違法所得、、對市場準(zhǔn)入制度的危害等方面著手，對犯罪動機(jī)、目的、行為方式等進(jìn)行全面評價。在這一系列因素中，“數(shù)額”占據(jù)了幾個因素。所以考慮“情節(jié)嚴(yán)重”時，應(yīng)當(dāng)主要以“數(shù)額”為主，廖麗紅：《非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)綜述》趙祖斌：《論非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》其他因素為輔。在法條其他條款中對于數(shù)額有著明確的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)，數(shù)額在三十萬元以上的；非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，數(shù)額在二百萬元以上的等等。廖麗紅：《非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)綜述》趙祖斌：《論非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》4.非法經(jīng)營罪的主體犯罪主體，是指實施某種刑法規(guī)定的犯罪行為，并對自己實施的犯罪行為造成的嚴(yán)重后果依法應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰制裁的人。值得注意的是，這里的“人”，不只是自然人，還包括可獨(dú)立承擔(dān)刑責(zé)的企事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體等單位或法人。該罪的主體包括自然人和單位。因為是經(jīng)濟(jì)類犯罪，自然人主體并不是該罪的主流，一般只有達(dá)到一定規(guī)模具備相應(yīng)組織才能達(dá)到“嚴(yán)重”為擾亂市場秩序的程度。犯罪主體是“入罪”的關(guān)鍵要件，否則危害行為就沒了實施者，刑事制裁便失卻了承受者，也無從談起刑法懲治犯罪之目的。5.非法經(jīng)營罪的主觀方面通說認(rèn)為非法經(jīng)營罪的主觀方面是故意，也就是說，參與市場交易的主體在主觀上意識到其行為和后果會嚴(yán)重干擾“市場經(jīng)濟(jì)”秩序而采取希望或放任的態(tài)度。由于“故意”屬于主觀心理范疇，因此在司法實踐中，如果真實意圖無法查明，則司法人員可以通過客觀要素如犯罪的地點(diǎn)、方法、對象和手段進(jìn)行合理的判斷。由于市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展,管理市場運(yùn)作的國家法律法規(guī)也作了相應(yīng)調(diào)整。因此，要判斷罪犯主觀上是否知道該行為違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定，就必須準(zhǔn)確地知道違反了哪些法律和法規(guī)。要判斷行為人是否知道這一點(diǎn)，必須考慮行為人在商業(yè)活動中的專業(yè)知識和經(jīng)驗,另外還可考慮是否因非法經(jīng)營活動受到行政制裁。另外，對于非法經(jīng)營罪而言，犯罪目的可以區(qū)分罪與非罪。非法經(jīng)營罪的成立要求經(jīng)營者主觀上具有非法盈利的目的，盈利也必須是非法的，這里的非法的判斷要從實質(zhì)違法性判斷。（二）虛擬貨幣交易是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪在《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》中，相關(guān)業(yè)務(wù)行動是指法定貨幣與虛擬貨幣兌換業(yè)務(wù)、虛擬貨幣之間兌換業(yè)務(wù)、作為作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務(wù)、代幣發(fā)行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)活動涉嫌非法發(fā)售代幣票券、擅自公開發(fā)行證券、非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)、非法集資等?！蛾P(guān)于進(jìn)—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》第一條第二款上述已經(jīng)述說了虛擬貨幣交易平臺業(yè)務(wù)類型，主要包括法幣交易、幣幣交易、合約交易、虛擬貨幣借貸、《關(guān)于進(jìn)—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》第一條第二款目前，規(guī)范整治虛擬貨幣交易的文件有13年5部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險通知》、17年7部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》、21年10部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》。刑法中明確規(guī)定了“國家規(guī)定”的范圍，為全國人大及其常委會以及國務(wù)院制定的法律、法規(guī)。上面提到的3份文件，是由國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的下屬部們制定的行政規(guī)范性文件。按照罪行法定的原則，國務(wù)院下屬部門制定的文件，并不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，所以對于依據(jù)上述3部文件作為打擊虛擬貨幣交易相關(guān)業(yè)務(wù)違法性的依據(jù)并不充分。但是，最新出現(xiàn)的文件中，兩院一部參與了制定，這代表著司法力量介入，那么對于此類案件有可能出臺相關(guān)的司法解釋進(jìn)行規(guī)范。虛擬貨幣之所以能火爆，在于以投資價值極大、投機(jī)性極強(qiáng)。以比特幣為例，目前比特幣的價值在四萬美元（二十四萬人民幣）左右，由于虛擬貨幣的投機(jī)性以及缺乏監(jiān)管，比特幣價格極易大幅波動，有時當(dāng)天的波動幅度能超過20%。擾亂市場不是一朝一夕之間，是一個長久的持續(xù)的過程，這就涉及到了犯罪金額認(rèn)定的問題。虛擬貨幣之間、法幣和虛擬貨幣之間兌換比例是隨時更具市場行情進(jìn)行波動，導(dǎo)致犯罪數(shù)額認(rèn)定困難，缺少了“數(shù)額”這一主要因素來對“嚴(yán)重擾亂市場秩序”進(jìn)行論證，容易導(dǎo)致缺少構(gòu)成要件。我國采取“一刀切”虛擬貨幣，致使虛擬貨幣交易平臺移轉(zhuǎn)海外，交易資金需要通過海外進(jìn)行流轉(zhuǎn)，加大了取證計算數(shù)額的難度，導(dǎo)致認(rèn)定困難。由此，虛擬貨幣交易想要認(rèn)定成為非法經(jīng)營罪，還缺少一個重要的犯罪要件，即“違法性”中“國家規(guī)定”這類文件的規(guī)范，由于非法經(jīng)營罪模式是“雙重違法性”徐敏,尹口.刑法上“國家規(guī)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].中國檢察官,2011(03)，需要先違反國家規(guī)定，才考慮是否犯罪的問題。我國對于虛擬貨幣交易的立法還停留于部門規(guī)章階段，部門規(guī)并不屬于《刑法》中對于國家規(guī)定的定義，再由罪刑法定的原則，不能對國家規(guī)定作擴(kuò)大解釋為部門規(guī)章，這有利于保證司法公正。從一方面來說，立法者這樣嚴(yán)格非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，更體現(xiàn)出刑法的謙抑性原則，即對于社會生活中不規(guī)范的行為不能首先動用刑法進(jìn)行懲罰，更對的是通過民法和行政法加以規(guī)制。所以，虛擬貨幣交易在我國構(gòu)成非法經(jīng)營十分困難。徐敏,尹口.刑法上“國家規(guī)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)[J].中國檢察官,2011(03)四、虛擬貨幣交易涉及的其他犯罪辨析由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會的需要，虛擬貨幣相關(guān)業(yè)務(wù)如ICO、代幣衍生物等融資行為層出不窮，國內(nèi)對于打擊虛擬貨幣交易炒作是黨中央的重要決策部署，有必要與虛擬貨幣相關(guān)的行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行分析。（一）非法吸收公眾存款罪對于發(fā)行虛擬貨幣向公眾進(jìn)行出售﹐向不特定投資人募集法定貨幣,并且在出售過程中許諾有固定收益的行為,認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪無太大爭議。比較有爭議的行為是,發(fā)行某種虛擬貨幣向不特定公眾募集其他種類的虛擬貨幣。發(fā)行某種虛擬貨幣向不特定公眾募集其他種類的虛擬貨幣,典型模式為ICO,即以相關(guān)的區(qū)塊鏈項目為基礎(chǔ),配套發(fā)行自己專屬的代幣、企業(yè)幣。投資者可以用手中的主流虛擬貨幣來換取代幣,從而募集主流貨幣。因為發(fā)行代幣的行為在我國不被允許,也無合法性可言。而在此過程中,融資方多面向不特定公眾,對區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用場景項目以及所發(fā)行的代幣價值進(jìn)行宣傳,很多項目也設(shè)置了相應(yīng)的投資回報或者承諾代幣價值會穩(wěn)步上升。上述行為符合2010年最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的四個條件,爭議在于,非法吸收虛擬貨幣是否能構(gòu)成《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪,即虛擬貨幣是否能理解為該罪名中的“存款”。根據(jù)此前的論述,雖然行為人募集的是虛擬貨幣,但是實踐中募集的虛擬貨幣均是在市場流通性較強(qiáng)﹑變現(xiàn)便捷的虛擬貨幣品種,可以視作金錢的替代品。因此募集方未經(jīng)批準(zhǔn),以承諾固定收益的方式向不特定公眾募集虛擬貨幣,可以構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。（二）集資詐騙罪集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪關(guān)聯(lián)密切。在司法實踐中,發(fā)行、募集虛擬貨幣過程中存在非法占有目的的不法分子屢見不鮮。前文提到,區(qū)塊鏈技術(shù)的推廣前景光明,但是普及的道路道阻且長。因此,對于依托區(qū)塊鏈項目發(fā)行的代幣,其價值的短期內(nèi)增值的概率并不大,更何況某些項目即為前期融資失敗轉(zhuǎn)而進(jìn)軍ICO。因此,市面上大量的ICO等融資項目的真實性難以保證。對于明知項目虛假或者短期內(nèi)不能產(chǎn)生盈利,只能依靠借新還舊來維持項目運(yùn)轉(zhuǎn)的行為人來講,其行為應(yīng)定性為集資詐騙罪。構(gòu)成集資詐騙有三大要件,即非法集資的具體行為、使用詐騙方法、非法占有為目的。非法占有的行為主要包括用途不當(dāng)和逃避返還兩類。結(jié)合本罪具體情形從特殊的角度來說,非法占有為目的就是指行為人沒有回報投資者的意圖,這是認(rèn)定其非法占有的關(guān)鍵。集資詐騙罪通常以非法占有為目的,通過開展培訓(xùn)等活動對虛擬幣投資項目進(jìn)行虛假宣傳﹐將投資人的資金騙到手后,想方設(shè)法將資金據(jù)為己有,或攜款逃匿,或抽逃﹑轉(zhuǎn)移資金﹐都將給廣大投資者帶來巨大的利益損失。但行為人一般不會主動承認(rèn)其具有非法占有目的,面對不能償還投資人投資款的情形，一般都?xì)w結(jié)于投資失敗等投資風(fēng)險﹐需要通過其他行為來推定。案例三、趙儷茹與張某路伙同葉某、萬某以深圳豐匯國際彩寶有限公司（以下簡稱豐匯公司）、深圳普銀區(qū)塊鏈有限公司（以下簡稱普銀公司）的名義在未取得任何金融管理部門的相關(guān)許可下，通過互聯(lián)網(wǎng)、微信等媒體對社會上不特定投資人進(jìn)行公開宣傳，聲稱該公司擁有一大批普洱茶，對外宣稱公司將拿出價值人民幣10億元的普洱茶，通過普洱茶的資產(chǎn)數(shù)字化運(yùn)作，創(chuàng)立“普洱幣”，宣稱“普洱幣”不是純虛擬的數(shù)字貨幣，而是具有資產(chǎn)綁定的數(shù)字貨幣，1枚“普洱幣”對應(yīng)價值1元人民幣的普洱茶，普銀公司發(fā)售的“普洱幣”數(shù)量相對應(yīng)會有對等價值普洱茶作為商品，投資者隨時可以提取對應(yīng)的普洱茶，投資者可以在聚幣網(wǎng)上將普洱幣進(jìn)行交易兌現(xiàn)，投資人通過普洱幣的升值從而獲取利潤。經(jīng)查，普銀公司為了向社會上吸收更多的資金，收購深圳前海齊融金融服務(wù)有限公司的趣錢網(wǎng)P2P平臺從2016年8月份開始在趣錢網(wǎng)P2P平臺上發(fā)布了“代幣茶票”、“上市茶票”和“數(shù)字資產(chǎn)”三款融資產(chǎn)品，吸引社會上不特定投資人進(jìn)行投資?！按鷰挪杵薄笔且豢畋１靖断⒌漠a(chǎn)品，“上市茶票”是“代幣茶票”的一款衍生產(chǎn)品，“數(shù)字資產(chǎn)”是投資者通過P2P平臺趣錢網(wǎng)上操作，選擇購買寧紅柑紅茶和雪山古樹茶兩款產(chǎn)品后，可以將相對應(yīng)的數(shù)字資產(chǎn)通過普銀錢包轉(zhuǎn)換成相對應(yīng)的普洱幣，然后在聚幣網(wǎng)進(jìn)行交易，或者在普銀區(qū)塊鏈接商城里行權(quán)。聚幣網(wǎng)上“普洱幣”的價格變動是由普銀公司派員使用投資款來進(jìn)行操盤，以達(dá)到吸引資金的目的。法院認(rèn)為，趙儷茹以非法占有為目的，未經(jīng)國家有關(guān)金融管理部門依法批準(zhǔn)，伙同他人使用詐騙方法非法集資，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。（三）詐騙罪實踐中,也有些涉及募集虛擬貨幣案件并不符合非法集資的要素,但是卻也以區(qū)塊鏈項目和代幣等名義進(jìn)行虛假宣傳﹐將被害人手中的虛擬貨幣或者法定貨幣占為己有,宣布“鎖倉”，關(guān)閉代幣、企業(yè)幣與主流虛擬貨幣的兌換通道,最終關(guān)停服務(wù)器或者將虛擬貨幣轉(zhuǎn)移隱匿。在涉虛擬貨幣刑事案件中,司法機(jī)關(guān)將“鎖倉"行為推定行為人具有非法占有目的。對于此類行為,可以認(rèn)定為詐騙罪。案例二、中國裁判文書網(wǎng)中國裁判文書網(wǎng)郭訓(xùn)鼎江西一年以后通訊技術(shù)有限公司老板，推出Ｄｉｔｏｋｅｎ平臺軟件，該軟件用于炒作比特幣，有“人才市場”和“對沖合約”玩法。其中“人才市場”玩法是通過微信誘使客戶充值至“人才市場”，購買他們自己虛擬的沒有任何價值的ＵＳＤＴ貨幣，再將ＵＳＤＴ用于購買人才市場的產(chǎn)品，產(chǎn)品根據(jù)等級可以在一定的時間內(nèi)產(chǎn)出ｄｉｔ（公司自定義貨幣），客戶提現(xiàn)ｄｉｔ需要轉(zhuǎn)換成ＵＳＤＴ，公司設(shè)置條件限制客戶轉(zhuǎn)換ｄｉｔ，且客戶在提現(xiàn)時對客戶謊稱“對沖合約”收益更高，且可以提現(xiàn)ＵＳＤＴ，誘使客戶又將“人才市場”的ＵＳＤＴ投資到“對沖合約”；“對沖合約”玩法是通過判斷比特幣的走勢，以買漲或買跌來賺取差價。一年以后公司的銷售人員（業(yè)務(wù)員）先利用網(wǎng)絡(luò)社交軟件（陌陌、微信等），吸引用戶聊天，再將男性用戶添加進(jìn)微信群“Ｄｉｔｏｋｅｎ學(xué)院88交流群”等微信群，在群內(nèi)吹捧，并發(fā)送下單、跟單、盈利的截圖，在群內(nèi)營造很多客戶在投資Ｄｉｔｏｋｅｎ平臺賺錢的假象，誘導(dǎo)客戶投錢進(jìn)入該平臺炒比特幣。經(jīng)過一審法院審理查明，判定郭訓(xùn)鼎判詐騙罪。被告不服上訴，二審支持了一審的判決，駁回被告上訴，維持原判。（四）組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪由于“區(qū)塊鏈”概念近年來的爆紅﹐與區(qū)塊鏈有關(guān)的傳銷活動也大量爆發(fā)﹐如接連爆出的維卡幣、馬克幣、亞洲幣、奧特幣等多個以虛擬幣為宣傳手段的傳銷活動,因此組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是與“區(qū)塊鏈”概念有關(guān)的常見刑事罪名。在前述的案例五中,行為人除了以許諾固定收益來吸引投資人﹐還設(shè)定了發(fā)展下線獲取動態(tài)收益的模式,以此來迅速擴(kuò)大參與集資的人數(shù)。其整個行為除了涉嫌集資詐騙罪外,對于下層參與發(fā)展下線的行為人,根據(jù)其主觀明知程度和在發(fā)展下線行為中的地位和作用、下線層級,也可以認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于傳銷活動犯罪最為直接的規(guī)制依據(jù)為《刑法修正案(七)》所增設(shè)的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。為了防止欺詐,保護(hù)公民﹑法人和其他組織的合法權(quán)益﹐國務(wù)院于2005年頒布了《禁止傳銷條例》,以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。2013年11月14日﹐最高人民法院﹑最高人民檢察院√公安部發(fā)布了《鐵于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》也著重對與傳銷有關(guān)的問題進(jìn)行了明確。虛擬貨幣傳銷活動通常以網(wǎng)站為依托,要求他人購買虛擬幣并租賃“礦機(jī)”獲得會員資格,通過“靜態(tài)收益"和“動態(tài)收益"相結(jié)合的方式來發(fā)展會員以獲得非法收益。在傳銷活動中涉及的人數(shù)少則幾百,多則成千上萬,通過直接或間接發(fā)展下線,根據(jù)會員等級來獲取不同等級的收益v在實踐中也存在發(fā)展下線直接獲得虛擬貨幣獎勵的情形﹐該類手段均是傳銷活動常有的特征。案例四、中國裁判文書網(wǎng)中國裁判文書網(wǎng)A平臺是經(jīng)營買賣虛擬貨幣的平臺，平臺提供虛擬貨幣投資?？蛻艨梢栽贏平臺上購買比特幣、USDT等虛擬貨幣，然后通過A平臺兌換成N幣，A平臺有相關(guān)的區(qū)塊鏈項目，N幣的市值于該區(qū)塊鏈項目的發(fā)展有關(guān)。后來A平臺經(jīng)營不善，為了引入資金，提出，為了提升A平臺交易量，提升知名度，鼓勵投資人自買自賣N幣，進(jìn)行刷單。同時，公布了新的投資模式，即投資人可以將平臺推薦給他人，發(fā)展自己的下線，下線也可同樣的方式發(fā)展自己下線，用來提高收益。當(dāng)發(fā)展下線人數(shù)足夠多時，可以組成團(tuán)隊進(jìn)行團(tuán)隊PK，勝出團(tuán)隊發(fā)起人可以獲得平臺獎勵。以此經(jīng)營幾月后，平臺突然鏈接不上，投資人賬戶的虛擬貨幣不發(fā)進(jìn)行交易。經(jīng)法院的審理，認(rèn)定平臺相關(guān)人員構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。（五）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪如上文所述,如果不涉及發(fā)行代幣非法募集虛擬貨幣或者募集法定貨幣的行為,單純提供虛擬貨幣的交易中介或者承兌服務(wù)(不同種類虛擬貨幣交換﹑虛擬貨幣與法定貨幣交換)的行為雖然應(yīng)當(dāng)予以取締,但是暫不涉嫌犯罪。但因作為主流虛擬貨幣交易中介或者承兌服務(wù)在實務(wù)中實際起到支付結(jié)算的功能,如果相關(guān)的服務(wù)系為犯罪行為提供,在不涉及共同犯罪的情況下,明知他人利用互聯(lián)網(wǎng)事實犯罪而實施幫助，則可能涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。例如案例二,甲與他人合作,搭建了H平臺并開發(fā)一套軟件,H平臺類似于第四方支付交易平臺﹐該軟件支持虛擬貨幣與法幣、境內(nèi)與境外的資金實時結(jié)算,該支付平臺提供接口給商戶﹐服務(wù)于虛擬貨幣交易平臺、境外期貨交易平臺、外匯交易平臺等有通過虛擬貨幣、法幣跨境支付結(jié)算、出金入金等商戶,收取一定的虛擬貨幣與法幣兌換價差作為服務(wù)費(fèi)。為了便于虛擬貨幣平臺客戶入金(將法幣兌換為虛擬幣)、出金(虛擬幣兌換為法幣)并解決H平臺兌換時資金流動性問題,實現(xiàn)虛擬幣與法幣的及時互換,H平臺招攬了眾多虛擬貨幣承兌商,H平臺將商戶的出金、入金需求匹配到有資金承兌能力的虛擬貨幣承兌商,承兌商協(xié)助商戶在火幣網(wǎng)上進(jìn)行入金、出金承兌。案例中H平臺搭建者,提供支付結(jié)算的行為形成了非法經(jīng)營罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法條競合。部分司法機(jī)關(guān)認(rèn)為,平臺搭建者根據(jù)其工作性質(zhì)具有專門的知識及判斷能力,在洽談業(yè)務(wù)前、提供服務(wù)中應(yīng)能判斷出上下游行為的性質(zhì)，主觀明知程度較高﹐以上下游犯罪的共犯追究刑事責(zé)任。對于虛擬貨幣承兌商,則以輕罪幫組信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪這一較輕的罪名追究刑事責(zé)任。五、結(jié)語以比特幣為代表的虛擬貨幣，自出現(xiàn)以來就備受爭論，其獨(dú)特的匿名性、去中性化的特點(diǎn)。使得犯罪分子有極大避開犯罪懲罰的運(yùn)作空間，各種擾亂社會金融秩序的行為層出不窮，嚴(yán)重危害了公民財產(chǎn)安全。國家近年來對虛擬貨幣打擊