談行政法理論基礎(chǔ)下3.公共利益本位論葉必豐主張的公共利益本位論，其實(shí)早在1995年即已形成基本觀點(diǎn)：法決定于利益關(guān)系，權(quán)利來(lái)源于法，是實(shí)現(xiàn)利益的手段;公共利益和個(gè)人利益是一組對(duì)立統(tǒng)一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著該矛盾的性質(zhì)、內(nèi)容和發(fā)展方向，行政法所體現(xiàn)和調(diào)整的正是以公共利益為本位的利益關(guān)系。為證成該觀點(diǎn)，葉必豐以行政訴訟為例，指出“行政訴訟不是控制行政權(quán)或平衡公共利益和個(gè)人利益的法律機(jī)制，而是審查行政行為是否真正體現(xiàn)公共利益的法律機(jī)制”。進(jìn)而，又反過(guò)來(lái)以公共利益本位論，作為行政訴訟受案范圍和訴權(quán)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展的理論依據(jù)。此后，公共利益本位論又通過(guò)數(shù)篇文章，得以繼續(xù)豐富和發(fā)展，涉及的主要論點(diǎn)有：(1)利益關(guān)系，即公共利益與公共利益關(guān)系、個(gè)人利益與個(gè)人利益關(guān)系、公共利益與個(gè)人利益關(guān)系，是政治和法律的基礎(chǔ)。在公共利益與個(gè)人利益這一矛盾體中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，個(gè)人利益應(yīng)服從公共利益?！皞€(gè)人本位論”或“個(gè)人利益中心論”是錯(cuò)誤的;(2)行政程序是行政主體意思表示的一種程序規(guī)則，其基本精神是要求行政主體按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益為本位的法律機(jī)制，而不是互相協(xié)作的機(jī)制、控制行政權(quán)的機(jī)制或平衡機(jī)制;(3)行政擔(dān)保是相對(duì)人對(duì)公共利益表示尊重，履行行政法上義務(wù)的一種承諾，它的建立和完善是以公共利益為本位的;(4)公共利益本位論并不漠視個(gè)人利益，由于公共利益是個(gè)人利益的集合，因此行政法追求的目標(biāo)是公共利益與個(gè)人利益的和諧一致。只有當(dāng)個(gè)人利益與公共利益相沖突時(shí)，才要求個(gè)人利益服從公共利益。至此，公共利益本位論的基本框架已經(jīng)搭建完成，而最集中、系統(tǒng)的論述，當(dāng)屬葉必豐1999年出版的《行政法的人文精神》一書(湖北人民出版社)。該書以利益分析法解剖行政法的社會(huì)基礎(chǔ)，以“一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系”為分析工具闡述行政法的內(nèi)涵和外延、性質(zhì)和特點(diǎn)以及產(chǎn)生和發(fā)展，以保護(hù)公共利益和個(gè)人利益一致作為行政法的目標(biāo)，以現(xiàn)代集體主義人文精神強(qiáng)調(diào)服務(wù)與合作、信任與溝通，作為現(xiàn)代公共利益和個(gè)人利益關(guān)系即行政主體和相對(duì)人關(guān)系的應(yīng)有之義。以上是除平衡論以外得到系統(tǒng)化論述的主要學(xué)說(shuō)，但這并不意味著本主題的學(xué)說(shuō)僅限于這些。在不同學(xué)派的相互沖撞之下，還誕生了“控權(quán)一平衡論”、“法律導(dǎo)控論”、“控權(quán)一服務(wù)論”、“職責(zé)本位論”、“新服務(wù)論”、“協(xié)調(diào)論”等等，不一而足。這些學(xué)說(shuō)試圖在主要的流派之間，尋求新的創(chuàng)造，在延承本主題研究之基本路徑的同時(shí)，努力與既有的主要流派進(jìn)行對(duì)話。只是，它們更多地還處于構(gòu)造基本觀念的初級(jí)階段，缺乏系統(tǒng)化的論證，尚未形成足夠的影響力。一個(gè)看上去頗具突破性的觀念，唯有在邏輯化、體系化的過(guò)程中，使自己成為比與之競(jìng)爭(zhēng)的觀念或理論更具整合力的理論，才能真正具備說(shuō)服力、影響力和持久的生命力。前文的介紹已經(jīng)昭示，平衡論、新控權(quán)論、政府法治論、公共利益本位論等，都在不斷的系統(tǒng)化論證的過(guò)程中，試圖加強(qiáng)其自身在描述、解釋和規(guī)范方面的整合力量。每一家學(xué)說(shuō)的系統(tǒng)化動(dòng)力和智識(shí)源泉，應(yīng)當(dāng)歸因于競(jìng)爭(zhēng)性對(duì)手;每一家學(xué)說(shuō)的精彩，都離不開競(jìng)爭(zhēng)性對(duì)手的精彩。四、更上層樓、更辟新徑必須承認(rèn)，行政法理論基礎(chǔ)研究在世紀(jì)相交前后大約盛行了十余年之久，一時(shí)成為學(xué)界熱點(diǎn)。進(jìn)入21世紀(jì)，本主題研究的熱度有了略微的下落。不過(guò)，近年來(lái)，有一種學(xué)術(shù)現(xiàn)象值得關(guān)注。它雖然并不直接屬于本主題范疇之內(nèi)，但卻是息息相關(guān)的。當(dāng)“統(tǒng)一公法學(xué)”命題出現(xiàn)，當(dāng)“軟法”和“公共治理”被納入公法研究的視野，本主題的研究又似乎隨著這些新的學(xué)術(shù)視窗的打開，而有了新的著眼點(diǎn)和智識(shí)源泉。因此，本文有意對(duì)它們略作紹介，以開示“更上層樓、更辟新徑”的可能性。1.統(tǒng)一公法學(xué)以統(tǒng)一公法學(xué)模式?(3)如果是的話，那么，統(tǒng)一公法學(xué)已經(jīng)或可能貢獻(xiàn)的知識(shí)，是否能夠克服分工的局限，或者，是否足以令人對(duì)其克服局限的能力充滿信念?統(tǒng)一公法學(xué)唯有對(duì)這些問題提供滿意答案，才會(huì)被各部門公法學(xué)人所認(rèn)同。不僅如此，它把行政法平衡理論作為公法理論基礎(chǔ)核心部分的事實(shí)，對(duì)其本身和對(duì)行政法理論基礎(chǔ)研究都提出了挑戰(zhàn)。就統(tǒng)一公法學(xué)本身而言，行政法平衡理論的精髓是否可以普遍地推廣適用于其涵蓋的所有部門公法領(lǐng)域?就平衡論而言，假如可以普遍推廣的話，其是否還能保持行政法理論基礎(chǔ)的獨(dú)特內(nèi)涵和意義?2.軟法與公共治理與前文所有的次級(jí)標(biāo)題不同，這不是一個(gè)學(xué)說(shuō)或理論的名稱。況且，表面上看，它似乎與行政法理論基礎(chǔ)的研究也相去甚遠(yuǎn)。然而，在國(guó)內(nèi)，率先將“軟法”、“公共治理”這兩個(gè)論題，引人到行政法學(xué)乃至公法學(xué)視野范圍內(nèi)的羅豪才及其他學(xué)者，其實(shí)是在發(fā)展平衡論的學(xué)術(shù)興趣持久推動(dòng)之下，完成此番創(chuàng)舉的。“他們對(duì)軟法的研究興趣應(yīng)該說(shuō)同他們研究現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢(shì)，公法制度的變遷，特別是同他們倡導(dǎo)并致力于推動(dòng)的現(xiàn)代行政法平衡理論一脈相承的?！惫仓卫?，作為一個(gè)首先在政治學(xué)、行政學(xué)領(lǐng)域里出現(xiàn)的論題，之所以引起羅豪才等公法學(xué)者的興趣，根本原因在于它指向的是一種新的公共領(lǐng)域治理模式。而行政法學(xué)既然始終關(guān)心其所規(guī)范的對(duì)象——公共行政管理領(lǐng)域發(fā)生的事實(shí)本身，就不可回避這種新治理模式的興起。這種模式并不把公共領(lǐng)域事務(wù)完全寄托于國(guó)家來(lái)統(tǒng)轄，而是讓國(guó)家、非政府公共組織、私企業(yè)、私人組織甚至私人，都參與到一個(gè)開放的、互動(dòng)的治理網(wǎng)絡(luò)之中;這種模式并不一味沿用層級(jí)官僚制的、命令一控制的治理方式，而是寄希望于更多參與的、更多協(xié)作的治理方式;這種模式強(qiáng)調(diào)公共行動(dòng)者和私人行動(dòng)者要在實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)目標(biāo)過(guò)程中廣泛地從事行動(dòng)、發(fā)揮作用、施加控制，鼓勵(lì)多方的利益相關(guān)者共同分擔(dān)傳統(tǒng)的治理角色;這種模式不再單純依靠國(guó)家的、集中的、從上到下的、一以貫之的治理，而是推進(jìn)“向下”、“向外”的運(yùn)動(dòng)，把治理責(zé)任轉(zhuǎn)移給地方、轉(zhuǎn)移給私人，提供機(jī)會(huì)鼓勵(lì)地方、私人進(jìn)行嘗試性的協(xié)作治理，避免將問題孤立、分割。顯然，公共治理模式應(yīng)該引起所有公法學(xué)者、甚至所有法學(xué)者的關(guān)注，因?yàn)槠鋵?duì)法學(xué)帶來(lái)的挑戰(zhàn)是全方位的。公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市場(chǎng)模式”之爭(zhēng)，試圖在“市場(chǎng)失靈、政府也不靈”的、看似絕望的兩難困境之中，尋找第三條有效的治理路徑，這本身足以讓人看到絕地的一絲曙光，也就不難理解其為什么會(huì)成為各學(xué)科爭(zhēng)相研究的對(duì)象。公共治理模式帶來(lái)的問題不止一籮筐，其中就有一個(gè)難題：既然治理主體趨向多元化，治理責(zé)任“向下”、“向外”釋放，在治理過(guò)程中實(shí)際發(fā)揮約束力量的規(guī)范，不是也不可能是唯一由國(guó)家制定的、自上而下推動(dòng)實(shí)施的、以懲戒制裁作為保障實(shí)施的后盾的，那么，這些不同于傳統(tǒng)“法律”概念的、具有事實(shí)約束力的規(guī)范，是否應(yīng)當(dāng)——如果是，應(yīng)當(dāng)如何——在法學(xué)上予以解讀?于是，世界范圍內(nèi)，一個(gè)革命性的、顛覆性的概念在法學(xué)領(lǐng)域誕生了，這就是“軟法”。它的提出，是對(duì)上述難題的回應(yīng)，是要以此為基石，對(duì)那些傳統(tǒng)“法律”意義以外的約束性規(guī)范，給出豐富的而不是貧乏的、成體系的而不是零星的法學(xué)解讀。當(dāng)然，把國(guó)家制定、自上而下實(shí)施、伴有強(qiáng)制性制裁等屬性，視作“法律”應(yīng)有之義的傳統(tǒng)觀念，很難在邏輯上接受“軟法”這樣一個(gè)似是而非的、悖論式的概念。因此，它的降臨如同任何一件新奇事物的效應(yīng)一樣，引發(fā)了廣泛的討論和爭(zhēng)議，支持者、批評(píng)者、猶疑者都有相當(dāng)?shù)臄?shù)量。然而，無(wú)論公共治理模式是否真的會(huì)成為第三條成功的道路，無(wú)論軟法概念在法學(xué)體系內(nèi)部邏輯上是否能夠達(dá)到令人滿意的自洽性，在命令一服從、由上而下、層級(jí)式、國(guó)家壟斷的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互動(dòng)的、協(xié)商的、合作的治理模式，這是不爭(zhēng)之事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)。這些事實(shí)、經(jīng)驗(yàn)本身，無(wú)論其中是否會(huì)生成需要司法過(guò)程予以解決的糾紛，都值得我們法律人——尤其是公法學(xué)人——予以關(guān)注和思考。畢竟，僅僅關(guān)注糾紛是什么、現(xiàn)有國(guó)家法律規(guī)則如何解決糾紛、國(guó)家法律規(guī)則不周的情形下如何改善規(guī)則的法律人，還是相對(duì)自我封閉于現(xiàn)成的法律知識(shí)系統(tǒng)之中的。國(guó)家的治理如何達(dá)成善治，恐怕是法律人關(guān)注糾紛的司法解決背后更為深層次的關(guān)切。在這個(gè)關(guān)切的引導(dǎo)之下，對(duì)于那些在國(guó)家制定的法律以外發(fā)揮促進(jìn)善治作用的其他規(guī)范和行動(dòng)，當(dāng)然是不能視而不見的。以羅豪才為首的公法學(xué)人，非常機(jī)敏地洞察到軟法、公共治理對(duì)公法學(xué)研究的意義。他們展開的討論包括：軟法是什么、軟法概念何以能夠成立;公共領(lǐng)域軟法規(guī)范的淵源;軟法的生成機(jī)制、實(shí)施機(jī)制;軟法在公共治理過(guò)程中的作用和價(jià)值;軟法的責(zé)任形式和實(shí)現(xiàn);軟法對(duì)于行政裁量的規(guī)制;等等。在經(jīng)過(guò)了諸如此類的基礎(chǔ)性問題和原理探索之后，強(qiáng)烈的中國(guó)問題意識(shí)和實(shí)證研究意識(shí)，促使軟法學(xué)者將目光轉(zhuǎn)移到在中國(guó)本土發(fā)生的、具體的軟法現(xiàn)象上，力圖通過(guò)個(gè)案分析，對(duì)軟法進(jìn)行有著更為實(shí)在的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)支撐的“解剖麻雀式的”研究。這就是《軟法與協(xié)商民主》一書誕生的背景。該書選擇了世界上絕無(wú)僅有的中國(guó)人民政治協(xié)商制度作為研究對(duì)象，以軟法理論為嶄新的分析工具，多層次、多角度地對(duì)其歷史和運(yùn)作機(jī)理進(jìn)行了闡述。在中國(guó)，如此全面、系統(tǒng)地將中國(guó)人民政治協(xié)商制度納入法學(xué)領(lǐng)域予以研討的，無(wú)可置疑地是首次，而這又不得不歸功于軟法理論開啟新視野之后對(duì)學(xué)術(shù)的刺激。軟法與公共治理的研究，是一項(xiàng)新的課題，而不是一個(gè)新的行政法理論基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)。然而，這個(gè)課題上至今獲致的學(xué)術(shù)成就，已經(jīng)充分展示出，在開放、互動(dòng)、平面的公共治理網(wǎng)絡(luò)中，協(xié)商(協(xié)調(diào))機(jī)制、軟法(柔性規(guī)則)機(jī)制、共贏機(jī)制，同前文所提的激勵(lì)、制約機(jī)制一起存在，使得平衡論所希望的行政主體與行政相對(duì)方的平衡，更有可能通過(guò)各種方式和形式實(shí)現(xiàn)。打通應(yīng)然平衡與實(shí)然平衡之間的渠道，顯得更為充足。五、結(jié)語(yǔ)：整體、共識(shí)和未來(lái)本文面對(duì)的，是一個(gè)發(fā)展了不到三十年的行政法學(xué)主題。將如此短暫的歷史，進(jìn)行盡可能貼近事實(shí)的還原，已讓筆者深感躊躇、艱難。觀念、思想、理論的氣象萬(wàn)千，無(wú)法在粗略的筆風(fēng)之下，一一呈現(xiàn)在讀者的眼前。掛一漏萬(wàn)，的確是一種陳詞，但絕對(duì)不是一種矯情的濫調(diào)。當(dāng)然，歷史從來(lái)沒有將來(lái)也不會(huì)有完全的復(fù)原。即便是用攝像機(jī)拍攝下來(lái)的事實(shí)，也存在角度、范圍、距離、光線等的限定。更何況，一部沒有剪輯的紀(jì)錄片，注定是零碎、雜亂的事實(shí)堆積，一部沒有解說(shuō)詞的紀(jì)錄片，也通常會(huì)枯燥、乏味、使人難懂或犯困的。由是之故，前文力圖通過(guò)一種有意識(shí)的整理，讓行政法理論基礎(chǔ)的歷史畫卷不至于是涂鴉，同時(shí)，還著力配上帶有筆者一己之見的解說(shuō)，以求在林林總總的現(xiàn)象中間尋覓到一條線索。這樣，哪怕是只掛上“一”、而漏掉“萬(wàn)”，也不影響其成就為一種歷史——更準(zhǔn)確地說(shuō)是一種歷史敘事。于此歷史旅途和紀(jì)事行將結(jié)束之際，本文擬對(duì)此過(guò)程再聊陳愚見。1.整體思維的訓(xùn)練行政法理論基礎(chǔ)作為一種行政法整體觀，從一開始粗糙簡(jiǎn)單的概念、觀念(表現(xiàn)為命題、綱領(lǐng))，逐步走向系統(tǒng)化、理論化，同時(shí)在一棵大樹上生出幾枝枝繁葉茂的分權(quán)，形成爭(zhēng)奇斗艷的格局，而后，又在嘗試開啟新的理論視窗，引進(jìn)新的智識(shí)資源，豐富本主題的研究。章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為，這個(gè)過(guò)程對(duì)中國(guó)行政法學(xué)至少有三個(gè)重大的貢獻(xiàn)：(1)確立了行政法學(xué)的基本范疇;(2)更新了行政法學(xué)的理論體系;(3)開啟了對(duì)行政法的哲學(xué)思考。其中，行政法的哲學(xué)思考，被評(píng)價(jià)為“自覺地從哲學(xué)高度對(duì)諸如什么是行政法、行政法的本質(zhì)是什么、行政法的價(jià)值導(dǎo)向是什么、行政法應(yīng)當(dāng)具有哪些內(nèi)容和功能、以什么樣的視角和方法去研究行政法、行政法制度建設(shè)和理論體系應(yīng)當(dāng)以何種理念作為指導(dǎo)等深層次問題進(jìn)行了不懈探索?！北疚南Ｍ谶@里補(bǔ)充、以求更加明確的是：行政法的哲學(xué)思考，不僅僅在于其探問了一些行政法根本性或深層次問題，更在于其力圖對(duì)這些問題，形成一種合理詮釋歷史、有效回應(yīng)現(xiàn)實(shí)、邏輯上完整自洽的整體回答。哲學(xué)的含義之一，就是“所有知識(shí)的綜合”。假如行政法理論基礎(chǔ)僅僅是為行政法基本問題提供零星的、分散的答案，而不能構(gòu)成答案之間極少悖論的整合，這樣的哲學(xué)思考就好似普通人偶或進(jìn)行哲理發(fā)問和回答一般，與哲學(xué)家距離甚遠(yuǎn)。羅豪才也曾明言：“對(duì)行政法作哲學(xué)考察更有助于人們對(duì)行政法整體思維的形成?！苯宕朔从^本主題研究的發(fā)展歷程，可以斷言：這是一次難得的行政法學(xué)整體思維訓(xùn)練。任何一個(gè)就行政法理論基礎(chǔ)發(fā)表議論的學(xué)者，都必然會(huì)切身感受到其面臨的挑戰(zhàn)，即如何以某個(gè)或某些基本的概念、范疇或觀念為核心，將行政法的諸多現(xiàn)象和問題，有機(jī)地糅合成一個(gè)整體。盡管各學(xué)說(shuō)之間存有歧見，但在其不斷完善其系統(tǒng)化論證的過(guò)程中，無(wú)不接受和應(yīng)對(duì)這一挑戰(zhàn)。在宏觀的層面上辨識(shí)與把握行政法諸現(xiàn)象、諸問題之間的關(guān)聯(lián)性，將這些關(guān)聯(lián)性從具體、雜亂、微小的細(xì)節(jié)中抽象出來(lái)，形成一幅線條簡(jiǎn)潔、清晰的結(jié)構(gòu)圖。這就是眾多論者經(jīng)受整體思維訓(xùn)練所欲實(shí)現(xiàn)的理論愿景。而且，整體思維訓(xùn)練的成就如何，是直接通過(guò)所構(gòu)建的學(xué)說(shuō)之完整性程度體現(xiàn)出來(lái)的。迄今為止，筆者仍然堅(jiān)信，平衡論是行政法整體思維發(fā)展最為完整的一個(gè)學(xué)說(shuō)。其沿著早期本主題研究開創(chuàng)的整體觀、歷史學(xué)、類型論的進(jìn)路，概括出歷史上曾經(jīng)存在的兩種與之對(duì)應(yīng)的理論類型。這種對(duì)應(yīng)性，充分反映在控權(quán)論、管理論和平衡論就同樣的行政法基本問題給出的不同答案上。并且，平衡論自覺地意識(shí)到，“應(yīng)當(dāng)平衡”的規(guī)范性規(guī)范命題，需要在“如何平衡”的實(shí)證層面上展開，所以，終究由規(guī)范平衡論和實(shí)證平衡論共同構(gòu)成一個(gè)理論體系。相比較之下，新控權(quán)論、政府法治論、公共利益本位論等，似乎都不同程度地放棄了歷史學(xué)、類型論的進(jìn)路。在它們那里，沒有非常明晰的、與之恰成對(duì)立的、能從中感受歷史脈搏的理論類型。2.共識(shí)的貢獻(xiàn)勝于分歧前文已述，有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)，單就名稱而言，就有十余家之多，經(jīng)系統(tǒng)化論證、相對(duì)比較成熟的，也有四五家。這些學(xué)說(shuō)對(duì)行政法目的給出各自的核心解說(shuō)，并構(gòu)建相應(yīng)的體系。表面上，的確給人以百家爭(zhēng)鳴的印象。不過(guò)，仔細(xì)考究本主題研究歷程及其至今所獲得的成就，不難發(fā)現(xiàn)，論者們對(duì)諸多行政法問題還是達(dá)成了許多共識(shí)。這些共識(shí)對(duì)于行政法學(xué)的貢獻(xiàn)勝于分歧。首先，引發(fā)本主題討論的源頭，即“保權(quán)”和“控權(quán)”之爭(zhēng)已經(jīng)不復(fù)存在。從既有的學(xué)說(shuō)之中，找不到哪位論者，還會(huì)對(duì)行政權(quán)投以完全信任或者完全懷疑的眼光。即便是新控權(quán)論者，也一再解釋其理論中的“控制”，絕非消極意義上的“限制”。其次，對(duì)于更多意味著行政擴(kuò)權(quán)現(xiàn)象的行政立法(準(zhǔn)立法)、行政裁決(準(zhǔn)司法)、行政裁量等現(xiàn)象，也都在認(rèn)可其存在合理性的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)以適當(dāng)?shù)姆绞接枰砸?guī)制。再者，對(duì)于更多意味著行政多樣化趨勢(shì)的行政指導(dǎo)、行政合同、行政協(xié)商等非強(qiáng)制性行政現(xiàn)象，也都表示支持，并力圖解決它們帶來(lái)的行政法新問題。第四，無(wú)論是平衡論，還是新控權(quán)論、政府法治論等學(xué)說(shuō)，基本上都采取了行政法研究的功能主義路徑，而不是嚴(yán)格恪守某個(gè)既定的信念、原理或原則，并以此信念、原理或原則，削足適履般地去要求氣象萬(wàn)千的現(xiàn)實(shí)。在相當(dāng)程度上，它們?nèi)缬?guó)公法學(xué)者洛克林所倡導(dǎo)的那樣，“把考察法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)能夠以何種方式影響政府完成其指導(dǎo)、控制和評(píng)價(jià)任務(wù)的過(guò)程作為其主要關(guān)注點(diǎn)?！弊詈?，與功能主義路徑形影相隨的是，各家學(xué)說(shuō)都在比較、借鑒域外行政法制度和理論的基礎(chǔ)上，更著重強(qiáng)調(diào)本土論、語(yǔ)境論。以上所列，僅僅是更多共識(shí)中的一小部分。但是，從中不難窺知，行政法理論基礎(chǔ)的探索與爭(zhēng)鳴，拋開各家分歧不論，已經(jīng)使中國(guó)行政法學(xué)大致上對(duì)行政權(quán)持有了相同或相似的基本立場(chǎng)，也形成了面向行政過(guò)程現(xiàn)實(shí)、面向行政目標(biāo)的設(shè)定和實(shí)現(xiàn)、面向法律規(guī)范對(duì)行政過(guò)程的實(shí)際作用的研究路徑。這樣的方法論定型，顯然有助于中國(guó)行政法學(xué)的自覺、自立和自強(qiáng)。3.未來(lái)在于可檢驗(yàn)性和可容納性行政法理論基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)，也許還會(huì)繼續(xù)下去。到目前為止，這樣的競(jìng)爭(zhēng)，與其說(shuō)是決出了一個(gè)優(yōu)勝者，倒不如說(shuō)是讓各自更加完善了。各家學(xué)說(shuō)雖然都在相當(dāng)程度上完成了系統(tǒng)化的工作，但其主張仍然有需要補(bǔ)繕的空間。優(yōu)勝者最終為誰(shuí)家，答案與時(shí)間有關(guān)，卻并非由時(shí)間本身提供，而是要看學(xué)說(shuō)是否能夠在未來(lái)時(shí)間內(nèi)經(jīng)得起邏輯的和事實(shí)的檢驗(yàn)。例如，平衡論進(jìn)入實(shí)證平衡論發(fā)展階段之后提出，當(dāng)行政法主體皆進(jìn)入行政過(guò)程之中，表達(dá)各自利益訴求，就最大化各方利益的行政決策進(jìn)行平等博弈，就能促成合意的均衡。這一觀點(diǎn)主要是為了證成平衡不僅僅是應(yīng)然的，也是可以實(shí)際操作和實(shí)現(xiàn)的。不過(guò)，它似乎更多地訴諸于“通過(guò)程序的平衡”，也就是說(shuō)，只要行政法在制度層面上為行政法各主體提供了一個(gè)平等博弈的平臺(tái)和程序，就可以得到平衡的結(jié)果。這就不免令人想起傳統(tǒng)的程序正義和實(shí)質(zhì)正義之爭(zhēng)。作為一種法學(xué)理論，平衡論尚需進(jìn)一步研究：在現(xiàn)實(shí)世界，(1)讓不同利益主體都進(jìn)入一個(gè)行政決策的制作場(chǎng)合，是否可能?是否有些利益(如環(huán)境利益、青少年利益、殘疾人利益)，缺乏有著充分行動(dòng)動(dòng)機(jī)、熱情和資源支持的利益主張者?(2)對(duì)于同一類利益，不同的行動(dòng)者會(huì)有不同的主張，如何找到合適的利益代言人，能夠代表多樣化的利益訴求，而不是讓在場(chǎng)的利益代言人扭曲或遮蔽不在場(chǎng)的利益訴求?(3)把行政決策制作場(chǎng)合塑造成完全平等博弈的平臺(tái)是否可行?無(wú)處不在的信息不對(duì)稱，是否會(huì)影響博弈的平等性?是否會(huì)影響最大化各方利益的決策的形成?(4)如果在博弈過(guò)程中，有些利益缺乏積極的、強(qiáng)有力的行動(dòng)者或適合的代言人，或者存在明顯的信息不對(duì)稱情形，當(dāng)場(chǎng)的博弈結(jié)果在事后被質(zhì)疑其合法性，尤其是在司法過(guò)程中被質(zhì)疑合法性，那么，平衡論能夠給法官怎樣的審判指導(dǎo)呢?又如，宋功德曾言：“平衡論如果最后得到廣泛認(rèn)同而成為現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)，那么在一定程度上要?dú)w功于它使用了‘平衡’論這個(gè)易于為人所理解的名字;如果最后因沒有得到普遍認(rèn)同而未能如愿以償，那么在相當(dāng)程度上則要?dú)w過(guò)于它使用了‘平衡’論這個(gè)極容易為人誤解的名字?！逼鋵?shí)，平衡論的問題并不在于其名稱既容易為人理解又容易為人誤解的內(nèi)在乖張。以往認(rèn)為平衡論在各部門法之中都存在，故不能作為行政法理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)，在學(xué)術(shù)上是難以成立的。在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，同一名稱用在不同的學(xué)科、但富有極其不同內(nèi)涵的現(xiàn)象，比比皆是。例如，相對(duì)論在物理學(xué)、人類學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、哲學(xué)上都有各自獨(dú)特內(nèi)涵。因此，如何讓作為行政法理論基礎(chǔ)的平衡論，始終保持其獨(dú)特的內(nèi)涵，是平衡論者應(yīng)當(dāng)熱切和謹(jǐn)慎關(guān)注的。假如統(tǒng)一公法學(xué)者以它為基礎(chǔ)，將其延伸到整個(gè)公法領(lǐng)域，作為公法學(xué)理論基礎(chǔ)，那么，這種內(nèi)涵的