法學(xué)導(dǎo)論

21世紀(jì)普通高等教育法學(xué)系列教材第一編

法學(xué)基礎(chǔ)第一講

法律與法學(xué)（一）中文中的“法”與“律”

“法”，古體為“灋”。據(jù)東漢許慎所著的《說文解字》記載，“灋，刑也。平之如水，從水。廌，觸不直者去之，從去?！?/p>

中國古代神話傳說中的神獸獬豸一、法的詞源（二）西文中的“法”與“法律”

在拉丁文、法文、德文、意大利文、英文、俄文等歐洲主要語言中，一般采用兩個(gè)不同的詞匯來分別表示“法”（包含廣義的“法律”）與（狹義的）“法律”，具體如表11所示。一、法的詞源

“法律是什么”是法學(xué)研究中恒久而常新的命題。在法的發(fā)展歷史上，關(guān)于法的本質(zhì)的經(jīng)典學(xué)說主要有以下幾種。

一是神意說。

二是自然法說。

三是人民公意說。

四是法律命令說。

五是歷史法說。

六是社會意識說。

七是社會控制說。二、法的本質(zhì)（一）本體論視野下的“法的定義”這一脈絡(luò)從“法是什么”，也就是“法的本體論”的角度來給法下定義。（1）命令說，即法是主權(quán)者的命令。（2）規(guī)則說，即法是一種規(guī)則（rules）。（3）判決說，即法是法官的判決。（4）行為說，即法是某種現(xiàn)實(shí)的、可以被觀察到的行為。三、法的定義（二）淵源論視野下的“法的定義”這一脈絡(luò)從“法的淵源”，即法的基礎(chǔ)或來源的角度給法下定義。（1）神意說,即法是超驗(yàn)的、超自然之存在的意志。（2）理性說,即法是某種永恒不變的、超越客觀世界或經(jīng)驗(yàn)而存在的理性。（3）意志說,即法是人的意志或是作為人意志的反映。（4）權(quán)力說,即法是權(quán)力的表現(xiàn)或派生物。三、法的定義（三）功能論視野下的“法的定義”這一脈絡(luò)從“法的作用”或“法的功能”角度給法下定義,主要強(qiáng)調(diào)法的工具屬性。（1）正義工具論。（2）社會控制論,即法是社會控制的手段。（3）事業(yè)論,這是美國新自然法學(xué)派代表人物富勒對法的定義。三、法的定義四、馬克思主義法律觀

法的本質(zhì)就體現(xiàn)為統(tǒng)治階級的意志，或者簡單稱之為“階級意志論”。

第一，法首先作為“意志”。

第二，法是統(tǒng)治階級的意志。

一是從實(shí)質(zhì)角度揭穿了籠罩在意志理論身上的光環(huán)，明確只有“統(tǒng)治階級”的意志才能真正成為法的來源和法的本質(zhì)。

二是明確了作為整體的“統(tǒng)治階級”的抽象意志，才是法的本質(zhì)。

第三，法是“國家的”意志。只有體現(xiàn)國家的意志，也就是統(tǒng)治階級借助國家宣布制定或認(rèn)可的方法將階級意志上升為國家意志，此時(shí)才能成為“法律”。

第四，法是“社會的意志，亦即法的階級本質(zhì)由特定社會的物質(zhì)生活條件所決定。五、法學(xué)的關(guān)切（一）在理論建構(gòu)中打破封閉主義

本書所稱的“國家主義”描述的是在我國立法機(jī)關(guān)在對法律、法律體系的認(rèn)識和實(shí)踐中所凸顯出來的一個(gè)“技術(shù)特征”。其具體表現(xiàn)為：

第一，從立法主體看，只有國家才可能擁有權(quán)力創(chuàng)制法律體系中所說的法律；

第二，法律體系中“法律”的形式限于國家法的范圍；

第三，在法律產(chǎn)生的方式上，注重“國家制定”的概念，對于“國家認(rèn)可”則語焉不詳。五、法學(xué)的關(guān)切（二）在法治實(shí)踐中重視規(guī)范協(xié)同

社會法秩序的生成并非僅憑人為就可以設(shè)計(jì)、建構(gòu)，或者說僅僅依靠國家的力量，法律與秩序甚至也可能出現(xiàn)負(fù)相關(guān)。因此，我們必須對那種封閉的國家主義建構(gòu)思路有所警惕，允許多種社會生活規(guī)范參與國家法律體系的形成和完善，實(shí)現(xiàn)在社會治理中不同規(guī)范的協(xié)同。在更廣泛的意義上來說，建立法治國家，達(dá)致現(xiàn)代國家和社會生活的良善、充分的法秩序，需要強(qiáng)調(diào)憲法和法律的至上權(quán)威，也需要道德、習(xí)慣、紀(jì)律、黨規(guī)、社會自治組織章程等各種規(guī)范形態(tài)的協(xié)力，需要政府法治建設(shè)、國家法治建設(shè)和社會法治建設(shè)“三位一體”、協(xié)同推進(jìn)。思考與練習(xí)

思考題1.如何理解中西方關(guān)于“法”和“法律”的在概念上的差異？2.如何理解馬克思主義的法的定義？延伸閱讀1.張志銘.法理思考的印跡.

2.[英]哈特.法律的概念.

許家馨,李冠宜,譯3.[美]德沃金.身披法袍的正義周林剛,翟志勇,譯.4.蘇力.“法”的故事.讀書,1998（7）.5.梁治平.“法”辨.中國社會科學(xué),1986（4）.第二講

法律的特性一、法律是調(diào)整社會生活關(guān)系的行為規(guī)范（一）從形式來看,法是具有規(guī)范性的

所謂“規(guī)范性”（normative），一般來說有兩種含義。

一是在法哲學(xué)的意義上，指國家制定且明文公布的成文法成為“法”的標(biāo)準(zhǔn)。

二是在法理學(xué)或者說法學(xué)基礎(chǔ)理論的意義上，指法律需要遵循和體現(xiàn)“規(guī)范”的普遍特征，

第一，在形式上，法具有一定的體例和編排格式；

第二，在調(diào)整對象上，法針對的是社會生活或公共生活中具有一般性和普遍性的行為與；

第三，在內(nèi)容上，法在其有效期限內(nèi)針對同樣的情況可以反復(fù)適用；

第四

，在實(shí)施的時(shí)間范圍上，法一般遵循“法不溯及既往”原則；

第五，在功能上，法具有指引、評價(jià)、預(yù)測、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用。一、法律是調(diào)整社會生活關(guān)系的行為規(guī)范（二）從內(nèi)容來看,法是調(diào)整社會生活關(guān)系的

法是通過調(diào)整人們的行為來達(dá)到調(diào)整社會生活關(guān)系的目的，從這個(gè)角度來說，法既是行為規(guī)范，更是社會生活規(guī)范。

第一，自在沒有問題，但要破除一種依賴于人的利益的自在；

第二，自然也是自覺的，這一點(diǎn)是需要意識到的。也就是說，我們應(yīng)當(dāng)把自然物當(dāng)作不依附于人的需要、自在與自覺的主體存在，如果只是一味地將其視為人類的權(quán)利客體，那么人類社會的生態(tài)問題是永遠(yuǎn)沒有出路的。因此，法律作為調(diào)整社會生活關(guān)系的行為規(guī)范，它既調(diào)整人與人之間的關(guān)系，也調(diào)整人與自然之間的關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，我們在第四講“法律規(guī)范”中會進(jìn)一步予以闡述。二、法律是具有國家強(qiáng)制力的行為規(guī)范（一）法律是國家意志的體現(xiàn)和表現(xiàn)形式

前述第一講已經(jīng)為我們介紹了馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說，其包含三重維度。

第一，法具有國家屬性。

第二，法需要執(zhí)行社會公共職能。

第三，法具有社會性，即法的物質(zhì)制約性。

此外,與道德規(guī)范、宗教規(guī)范等不同,法律的強(qiáng)制力并不能當(dāng)即實(shí)現(xiàn),而必須經(jīng)過特定的法律程序才能得到貫徹,因此,強(qiáng)調(diào)程序也是法律有別于其他社會規(guī)范的重要特性之一。二、法律是具有國家強(qiáng)制力的行為規(guī)范（二）由國家創(chuàng)制的法具有普遍適用性

國家性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的首要特征。換言之,由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范能夠普遍地、平等地適用于本國范圍內(nèi),或者普遍地、平等地適用于本國的一切成員。（三）法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范

社會規(guī)范均擁有不同強(qiáng)度的“社會壓力”（socialpressure）或強(qiáng)制力。以法律與道德為例,馬克思主義原理為我們揭示出了法律與道德的本質(zhì),即二者均屬于上層建筑的范疇,由社會物質(zhì)生活條件所決定。三、法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范（一）法律上的權(quán)利與義務(wù)是得到國家確認(rèn)和保證的權(quán)利與義務(wù)

權(quán)利與義務(wù)是一對有著不同含義的范疇，既有法律意義上的權(quán)利與義務(wù)，也有道德意義上、社會學(xué)意義上的權(quán)利與義務(wù)。當(dāng)?shù)赖乱饬x上、社會學(xué)意義上的權(quán)利與義務(wù)上升為法律，得到國家的確認(rèn)和保證時(shí)，其就轉(zhuǎn)化為法律意義上的權(quán)利與義務(wù)，從而完成了從應(yīng)有的權(quán)利與義務(wù)到法定的權(quán)利與義務(wù)的轉(zhuǎn)變。（二）法律上的權(quán)利與義務(wù)是抽象的權(quán)利與義務(wù)

法以規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)作為自己的主要內(nèi)容，所以，法屬于“應(yīng)然”（oughttobe）的范疇，而不屬于“實(shí)然”（is）的范疇。三、法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范（三）權(quán)利是法律認(rèn)可的利益

信訪活動中所涉及的不一定都是權(quán)利訴求。當(dāng)我們從法治角度看待和思考信訪問題的時(shí)候，意味著要實(shí)現(xiàn)從利益主張到權(quán)利訴求的轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變過程主要涉及三個(gè)環(huán)節(jié)：對利益的甄別、對利益正當(dāng)性的證明，以及對利益的法律認(rèn)可。據(jù)此可以分解為：（1）主張利益；（2）主張正當(dāng)?shù)睦妫唬?）主張明顯屬于權(quán)利的利益；（4）主張可以或可能歸入權(quán)利的利益。四、法律是具有效力位階的行為規(guī)范（一）制定法規(guī)范的效力位階

根據(jù)《憲法》和《立法法》規(guī)定的立法體制,我國制定法規(guī)范的效力位階如下:

（1）憲法具有最高的法律效力,一切法律,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。同時(shí),憲法是一切國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則,《憲法》第5條規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。

（2）法律的效力高于行政法規(guī),地方性法規(guī)、規(guī)章。

（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。

（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。四、法律是具有效力位階的行為規(guī)范（二）相同效力位階制定法規(guī)范沖突的適用原則

《憲法》和《立法法》除規(guī)定“上位法優(yōu)于下位法”以外，還確認(rèn)了處于相同位階的制定法規(guī)范沖突適用的原則，具體包括以下幾個(gè)方面。（1）同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定，即所謂“特別優(yōu)于一般”；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定，即所謂“新法優(yōu)于舊法”或者“后法優(yōu)于前法”。（2）法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決。四、法律是具有效力位階的行為規(guī)范（3）地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決:

1）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)由制定機(jī)關(guān)裁決；

2）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決；

3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決。（4）當(dāng)某一國家機(jī)關(guān)授權(quán)下級國家機(jī)關(guān)制定屬于自己立法職能范圍內(nèi)的法律、法規(guī)時(shí)，被授權(quán)的機(jī)關(guān)在授權(quán)范圍內(nèi)制定的該項(xiàng)法律、法規(guī)在效力上通常等同于授權(quán)機(jī)關(guān)自己制定的法律或法規(guī)，但僅授權(quán)制定實(shí)施細(xì)則者除外。五、法律是具有可訴性的行為規(guī)范

法律是具有可訴性的行為規(guī)范，具體包括以下兩層含義:

第一，法律具有可爭訟性。這是指任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)。法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。

第二，法律具有可裁判性（可適用性）。法律能否用于裁判、作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價(jià)值的標(biāo)志。

法律具有可訴性的另一面向則是“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。思考與練習(xí)思考題1.如何理解依法治國與以德治國相結(jié)合？2.如何理解法的可訴性？

延伸閱讀1.張志銘.司法沉思錄.2.季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu).3.[美]羅斯科.龐德.法律與道德.陳林林,譯.4.[德]阿圖爾.考夫曼,[德]溫弗里德.哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論.5.李步云.法哲學(xué)的體系和基本范疇論綱.第三講

法律價(jià)值一、法律價(jià)值釋義

法律價(jià)值是事物價(jià)值的具體形態(tài)，除了體現(xiàn)事物價(jià)值的一般原理，也具有法律認(rèn)知和法律實(shí)踐領(lǐng)域的特點(diǎn)。在法學(xué)理論中，對法律價(jià)值的含義通常有以下三種不同的理解。

一是指法律在發(fā)揮其作用的過程中所能夠保護(hù)和增進(jìn)的價(jià)值，如自由、平等、公平、秩序、安全、效率等。

二是指法律所包含的價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

三是指法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的良好品質(zhì)和屬性。

從價(jià)值的一般原理看，在上述關(guān)于法律價(jià)值的三種理解中，法的目的價(jià)值最為根本，應(yīng)該是法律價(jià)值這一概念的含義的直接所在，而法的形式價(jià)值是在延伸意義上對法律價(jià)值含義的認(rèn)識，它實(shí)際指稱的是法律價(jià)值的功能和屬性，服務(wù)于法的目的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。二、法律價(jià)值的特性

法律價(jià)值是一種特殊形態(tài)的事物價(jià)值，它存在于人類的法律生活領(lǐng)域，體現(xiàn)了人類法律認(rèn)知和法律實(shí)踐的特點(diǎn)，從而在內(nèi)容和形式上表現(xiàn)出不同于其他形態(tài)事物價(jià)值的特點(diǎn)，具體主要有三：

其一，法律存在于人類社會生活領(lǐng)域，作為調(diào)整社會生活關(guān)系的一種制度或規(guī)范現(xiàn)象，它在很大程度上是人為努力或安排的結(jié)果，因此，法律服務(wù)于人類的法律價(jià)值需求的功能和屬性，是人類所賦予的而非法律價(jià)值所固有的。

其二，法律作為存在于人類社會生活領(lǐng)域的制度現(xiàn)象和制度實(shí)踐，其滿足于人類價(jià)值需求的內(nèi)容有自己的偏重和獨(dú)到之處。

其三，法律價(jià)值在表達(dá)形式上也有自己的特點(diǎn)。三、法律價(jià)值體系（一）法與正義

為此，一方面，要在原理、原則上堅(jiān)持法律對正義的追求，服從正當(dāng)性概念的評論和主導(dǎo)，并在最低限度上堅(jiān)信整個(gè)法治與正義的一致性；另一方面，要在具體的法律活動中高度重視合法性要求，在最大限度服從法律權(quán)威的同時(shí)，借助一定的制度安排和程序設(shè)計(jì)，形成法律在正當(dāng)性問題上的反思機(jī)制。（二）法與自由

法律不僅以設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的方式劃定自由的合理范圍、提供相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)方式、固定自由的形態(tài)、防止各種對自由的侵害和濫用，還在廣泛的意義上為自由的存在和充分實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造有利的制度條件。三、法律價(jià)值體系（三）法與平等

古往今來的法律都是以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的方式確認(rèn)并保障一定利益，而利益和不利的分配與人們的平等觀念密不可分，因此，無論是立法還是法律實(shí)施，都必然為一定的平等觀念所主導(dǎo)，并以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)一定的平等價(jià)值為依歸。（四）法與秩序

法律的產(chǎn)生、存在和運(yùn)作與社會生活中對秩序的需要密不可分。法律不僅促成和維護(hù)秩序，而且表征秩序。法律以對社會生活秩序的追求為依歸，同時(shí)，社會生活秩序的建立和維護(hù)也離不開法律。四、社會主義核心價(jià)值觀與社會主義法律價(jià)值體系一是社會主義法律價(jià)值體系關(guān)注人民利益與個(gè)人權(quán)利的統(tǒng)一性二是社會主義法律價(jià)值體系關(guān)注價(jià)值之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一五、法律價(jià)值沖突及其解決（一）法律價(jià)值沖突

關(guān)于法律價(jià)值目標(biāo)發(fā)生矛盾和沖突的原因，已有大量的理論予以探討，將各種復(fù)雜的原因歸納起來，大致包括以下兩個(gè)方面。（1）法律價(jià)值在內(nèi)容形態(tài)上的多樣性和特殊性。盡管法律價(jià)值目標(biāo)在整體上可以被概括為正義，但具體涉及自由、平等、秩序、幸福、效力等不同的考量維度或因素。（2）法律價(jià)值主體在價(jià)值觀上的認(rèn)識差異。對于同一形態(tài)價(jià)值目標(biāo)的含義，對于不同形態(tài)價(jià)值目標(biāo)之間的關(guān)系，不同的價(jià)值主體往往會有認(rèn)識上的不同，甚至同一價(jià)值主體也會出現(xiàn)認(rèn)識上的變化。五、法律價(jià)值沖突及其解決（二）法律價(jià)值沖突的解決

（1）定義排除原則。在法律價(jià)值沖突的解決中，我們常?？梢酝ㄟ^對所涉價(jià)值形態(tài)的含義作出明確限定的方式，對相關(guān)的價(jià)值主張予以排除。

（2）優(yōu)先性原則。如前所述，法律價(jià)值主體由于價(jià)值觀的不同，在不同的價(jià)值形態(tài)上往往有所偏重，或者更加注重自由的價(jià)值，或者更加注重平等的價(jià)值，或者更加注重安全的價(jià)值，等等，這就使法的不同價(jià)值形態(tài)在發(fā)生沖突時(shí)有可能借助優(yōu)先性的安排對沖突加以解決。

（3）比例平衡原則。法的不同價(jià)值形態(tài)都是法在整體上所追求的正義價(jià)值的有機(jī)組成部分，都有其存在的合理性。思考與練習(xí)

思考題1.如何把握法與正義的關(guān)系？2.社會主義核心價(jià)值觀的基本內(nèi)容是什么？談?wù)勂湓谏鐣髁x法律價(jià)值體系中的作用。

延伸閱讀1.高鴻鈞.現(xiàn)代法治的出路.2.[美]埃里克森.無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛.蘇力，譯.3.[美]羅爾斯.正義論.何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.4.[英]彼得.斯坦，[英]約翰.香德.西方社會的法律價(jià)值.王獻(xiàn)平，譯.5.楊國榮.重思正義：正義的內(nèi)涵及其擴(kuò)展.第四講

法律規(guī)范一、法律規(guī)范釋義

法律規(guī)范既調(diào)整人與人之間的關(guān)系，又調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，因此，它不僅有社會規(guī)范的部分，而且還有技術(shù)規(guī)范的部分，它不只是社會規(guī)范的一種，而且是技術(shù)規(guī)范的一種。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，法律規(guī)范對人與人之間關(guān)系的調(diào)整和對人與自然之間關(guān)系的調(diào)整，有著各自不同的特點(diǎn)：在前者，被規(guī)范的對象是人與人雙方，法定權(quán)利和法定義務(wù)是相對而言的；在后者，被規(guī)范的對象僅僅是作為能動的人的一方，法律規(guī)范只應(yīng)該規(guī)定人對自然可以做什么、應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么。二、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)（一）法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素“三要素說”將“規(guī)范適用的條件”作為法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素之一，反映了法律規(guī)范效力的要求，而“兩要素”說“否定”規(guī)范適用的條件”是法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素之一，其理由則難以成立。具體原因有以下幾點(diǎn)。

第一，如果說法律規(guī)范內(nèi)在結(jié)構(gòu)上的規(guī)范性、概括性的要求主要表現(xiàn)在“行為模式”部分，有效性要求表現(xiàn)在“法律后果”部分。

第二，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的各個(gè)部分緊密相關(guān)，但它們各自所要解決的問題是互不相同或各有側(cè)重的。

第三，以許多法律規(guī)范并無“假定”或“規(guī)范適用的條件”部分為理由，否定它是法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素之一。二、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)（二）法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形態(tài)

具體地說，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素表現(xiàn)在實(shí)際的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)形態(tài)中，主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)。

第一，“規(guī)范適用的條件”的表現(xiàn)方式主要有三種情況。

其一，在很多情況下，“規(guī)范適用的條件”被單列為規(guī)范的一個(gè)部分。

其二，在不少情況下，“規(guī)范適用的條件”被包含于規(guī)范的“行為模式”的敘述中。

其三，在一些情況下，“規(guī)范適用的條件”一部分被單列出來，另一部分則包含在規(guī)范的“行為模式”的敘述之中。二、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)第二，合法行為的肯定式法律后果，主要有兩種表現(xiàn)方式。其一，在少數(shù)情況下采取的是直接表現(xiàn)的形式。其二，在一般情況下采取的是間接表現(xiàn)的方式。第三，“法律后果”要素本身就具有“行為模式”的含義，它可能是一種授權(quán)性行為模式，也可能是一種命令性行為模式或禁止性行為模式。

綜合上述三個(gè)特點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的邏輯要素的最直觀、最常見的表現(xiàn)形態(tài)是兩種：規(guī)范適用的條件十行為模式；行為模式。三、法律規(guī)范的類型

立足于行為規(guī)則的意義上，按照不同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律規(guī)范分為以下幾種類型。

第一，按照性質(zhì)劃分，可分為義務(wù)性規(guī)則、授權(quán)性規(guī)則和權(quán)利義務(wù)復(fù)合性規(guī)則。

第二，按照形式特征劃分，可以分為規(guī)范性規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則。

第三，按照功能劃分，可以分為調(diào)整性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。

構(gòu)成性規(guī)則的功能在于組織人們按照規(guī)則授予的權(quán)利（權(quán)力）去活動。構(gòu)成性規(guī)則所涉及的行為在邏輯上有賴于這些規(guī)則，即構(gòu)成性規(guī)則先于由它所調(diào)整的活動，沒有這種規(guī)則，從事或不從事這些行為都是不可能的。四、法律中有關(guān)法律原則"法律概念"法律術(shù)語和法律有效日期的規(guī)定的規(guī)范性（一）法律原則的規(guī)范性

通過考察實(shí)際存在的各種法律原則可以發(fā)現(xiàn)，法律原則除幫助人們正確理解和實(shí)施各種具體的法律規(guī)范以外，也可以直接就是一種法律規(guī)范，從而具有規(guī)范性。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，法律中有關(guān)法律原則的規(guī)定，采取了法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形態(tài)。

其次，法律原則也直接作為法律規(guī)范發(fā)揮作用。

最后，法律原則作為法律規(guī)范而具有規(guī)范性，有直接、明確的憲法根據(jù)。四、法律中有關(guān)法律原則"法律概念"法律術(shù)語和法律有效日期的規(guī)定的規(guī)范性（二）法律概念、法律術(shù)語和法律有效日期的規(guī)范性

法律中有關(guān)概念、術(shù)語和有效日期的規(guī)定，有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是這些規(guī)定本身并不具有法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的表現(xiàn)形態(tài)。它們不是在規(guī)范一定的行為，而是在確定某一概念的基本內(nèi)涵，劃定某一專門用語在有關(guān)法律文件中所包含的內(nèi)容的范圍，以及宣告一個(gè)法律或法規(guī)發(fā)生效力的時(shí)間。因此，就直觀的意義而言，認(rèn)為法律中有關(guān)概念、術(shù)語和有效日期的規(guī)定不是法律規(guī)范，不具有規(guī)范性，是可以的，這時(shí)規(guī)范它們的目的也的確可以說是為了幫助人們正確地理解和實(shí)施法律規(guī)范。五、法律規(guī)則與法律原則具體而言，法律規(guī)則與法律原則有如下區(qū)別。

第一，在內(nèi)容上。法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，著眼于主體行為及各種條件的共性；法律原則則比較籠統(tǒng)模糊，其不僅著眼于行為及條件的共性，而且還關(guān)注它們的個(gè)別性。

第二，在適用范圍上。法律規(guī)則只適用于某一類型的行為；法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。

第三，在適用方式上。法律規(guī)則是以“全有或全無”的方式應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中；法律原則的適用則不同

第四，在作用上。法律規(guī)則的可操作性更強(qiáng)，有利于維護(hù)法的確定性；法律原則可以為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足與局限。思考與練習(xí)

思考題1.一個(gè)有效的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上應(yīng)該包含哪些要素或部分？2.法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別。

延伸閱讀1.[英]米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性:人權(quán)哲學(xué).夏勇,張志銘,譯.2.[美]富勒.法律的道德性.鄭戈,譯.3.[德]阿列克西.法律規(guī)則與法律原則.張青波,譯.4.張志銘.法律規(guī)范三論.5.陳林林.基于法律原則的裁判.第五講

法律關(guān)系一、法律關(guān)系釋義（一）法律關(guān)系是法律確認(rèn)和調(diào)整社會生活關(guān)系的結(jié)果，是社會生活關(guān)系的法律形式

首先，社會生活關(guān)系并不限于人與人之間的關(guān)系，而且還必然涉及并包含人與自然的關(guān)系。人是自然的一部分，人的生存每時(shí)每刻都在與周圍的自然界發(fā)生物質(zhì)和能量的交換。

其次，從內(nèi)容性質(zhì)上說，法律關(guān)系不是社會生活關(guān)系中獨(dú)立的一種，而是一種派生的、綜合的社會生活關(guān)系。一、法律關(guān)系釋義（二）法律關(guān)系是由法律所確認(rèn)和調(diào)整的社會生活關(guān)系

法律不同于其他社會生活規(guī)范，它不僅通過在社會生活主體之間明確界分權(quán)利和義務(wù)來運(yùn)作，而且還具有普遍一般的屬性，并以國家強(qiáng)制力作為后盾。

在各種社會生活關(guān)系中，哪些適合于法律調(diào)整，哪些不適合于法律調(diào)整？在適合于法律調(diào)整的生活關(guān)系中，法律調(diào)整的程度如何？這些都是法學(xué)理論所要著重思考和回答的問題，也即法律調(diào)整社會生活關(guān)系的范圍和程度問題。一、法律關(guān)系釋義（三）法律關(guān)系是受客觀因素制約的關(guān)系

法律關(guān)系形成和實(shí)現(xiàn)離不開人類有意識、有目的的活動，但是這種活動并非主觀隨意的，它要受到各種客觀條件或因素的制約。大致說來，這種客觀制約的含義主要有二：

一是法律關(guān)系是法律確認(rèn)和調(diào)整社會生活關(guān)系的結(jié)果，是社會生活關(guān)系的法律外殼，因此，任何法律關(guān)系必然要受到相應(yīng)的社會生活關(guān)系原型的制約；

二是法律關(guān)系總是存在于特定的時(shí)空條件之下，特定社會的物質(zhì)生活條件、政治生活狀況、歷史文化傳統(tǒng)和主導(dǎo)意識形態(tài)等各種因素，必然對法律關(guān)系的狀況構(gòu)成制約。一、法律關(guān)系釋義（四）法律關(guān)系是基于一定的要素而構(gòu)成的關(guān)系

法律關(guān)系是法律主體或法律人格之間基于一定的法律事實(shí)而形成的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系雖然錯(cuò)綜復(fù)雜，但就一般構(gòu)成要素而言，主要有四：法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體、法律關(guān)系內(nèi)容和法律事實(shí)。法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者，即享有法律權(quán)利、承擔(dān)法律義務(wù)的自然人或法律人格；法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象；法律關(guān)系內(nèi)容是指存在于法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)；法律事實(shí)是指導(dǎo)致法律關(guān)系形成、變更和消滅的客觀情況。

就四者的關(guān)系而言，主體是權(quán)利、義務(wù)之所屬，客體是權(quán)利、義務(wù)之所附，法律事實(shí)是權(quán)利、義務(wù)之所成。二、法律關(guān)系的主體（一）法律關(guān)系主體的種類

法律關(guān)系的主體主要有以下兩大類。（1）自然人。自然人指有血肉之軀的人類個(gè)體。在我國,自然人包括公民和非公民。公民是指具有我國國籍的人,非公民是指在我國境內(nèi)的外國人和無國籍人。（2）法人。此處所說的法人,泛指除自然人以外,各種通過法律擬制而具有法律人格的社會生活團(tuán)體。法人形態(tài)各式各樣,大致可以區(qū)分為公法人和私法人兩大類。二、法律關(guān)系的主體（二）權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力

法律關(guān)系的主體必須具有權(quán)利能力。所謂權(quán)利能力，是指法律關(guān)系主體因參與法律關(guān)系而享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法定資格。法律關(guān)系多種多樣，不同的法律關(guān)系對主體權(quán)利能力的要求也可能會有不同。

責(zé)任能力是法律關(guān)系的主體因違法或沒有履行法定義務(wù)而承擔(dān)否定性法律后果的能力。責(zé)任能力和行為能力是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。三、法律關(guān)系的客體任何事物要成為法律關(guān)系的客體，必須具備以下兩個(gè)基本條件：

其一，有價(jià)性，即對主體具有價(jià)值，能夠滿足主體的需要。一切事物只有對主體具有現(xiàn)實(shí)的和潛在的價(jià)值，才有可能在不同的主體之間引起利益紛爭，才需要在法律上明確其所屬，作出權(quán)利和義務(wù)的界分。

其二，法律性，即為法律所規(guī)定和調(diào)控。并非一切能夠滿足主體需要，對主體具有價(jià)值的事物，都自然能成為法律關(guān)系的客體。三、法律關(guān)系的客體法律關(guān)系的客體多種多樣，概括說來，主要有以下一些種類。（1）行為。其包括作為和不作為。（2）物。物可以是有形物，也可以是無形物。（3）精神產(chǎn)品。其包括各種智力成果，以及與人身相聯(lián)系的各種非物質(zhì)財(cái)富。（4）信息。其包括一切具有價(jià)值的情報(bào)或資訊，如商務(wù)信息、法律咨詢、技術(shù)咨詢等。（5）自然人的人身、人格。法律關(guān)系的客體既是權(quán)利的客體，也是義務(wù)的客體。（6）法人。各種公、私法人作為一個(gè)整體，都可能成為一定的法律關(guān)系的客體。四、法律關(guān)系的內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù)（一）權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容

法律關(guān)系是社會生活主體之間在法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，所謂法律關(guān)系的內(nèi)容，也就是指法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)。

（二）法律上的權(quán)利和義務(wù)的含義

在日常生活中，除法律上的權(quán)利和義務(wù)之外，權(quán)利和義務(wù)還可能在各種非法律的意義上存在，如道德上的權(quán)利和義務(wù)、宗教上的權(quán)利和義務(wù)、習(xí)慣上的權(quán)利和義務(wù)、各種非國家的社會組織中的成員的權(quán)利和義務(wù)。四、法律關(guān)系的內(nèi)容：權(quán)利和義務(wù)（三）法律上的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系（1）法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)以共同客體為指向，客體的同一性是權(quán)利和義務(wù)統(tǒng)一性的重要表現(xiàn)。（2）權(quán)利和義務(wù)是一種相互對應(yīng)的關(guān)系，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以義務(wù)的履行為前提，義務(wù)的履行則是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保證。（3）從權(quán)利和義務(wù)本身看，權(quán)利以不濫用權(quán)利為界限，不超出法律允許的范圍是權(quán)利人的義務(wù)，義務(wù)的履行也以法律限定的范圍為界限，法不限制自由。（4）在現(xiàn)代民主社會中，從總體上說，不存在絕對的權(quán)利主體和義務(wù)主體，任何法律主體都是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。五、法律關(guān)系的運(yùn)行：法律事實(shí)（一）法律關(guān)系的運(yùn)行與法律事實(shí)

法律事實(shí)是法律關(guān)系形成、變更和消滅的原因，它不同于其他各種可能影響法律關(guān)系實(shí)際運(yùn)行的因素或條件。從法律關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行情況看，可能會有各種因素在其中發(fā)生作用，這些因素在總體上構(gòu)成了法律關(guān)系實(shí)際運(yùn)行的條件。法律事實(shí)當(dāng)然也屬于這種影響法律關(guān)系運(yùn)行的條件。五、法律關(guān)系的運(yùn)行：法律事實(shí)（二）法律事實(shí)的種類

1.主體行為

主體行為是指能夠引起主體自身與其他主體之間法律關(guān)系形成、變更和消滅的主體自身的有意識行為。這里需要說明兩點(diǎn)。

其一，此所謂“主體行為”，僅限于以主體自身為一方的法律關(guān)系，是主體自身的行為。

其二，此所謂“有意識”，是法律意義上的，而非心理學(xué)或日常生活意義上的。五、法律關(guān)系的運(yùn)行：法律事實(shí)

2.事件（1）有意識的行為和無意識的行為；（2）合法行為和違法行為；（3）積極的作為和消極的不作為；（4）故意行為、過失行為和無過錯(cuò)行為；（5）自然人的行為和法人的行為；（6）主體明確的行為和主體不明確的行為。思考與練習(xí)

思考題1.法律關(guān)系的一般構(gòu)成要素有哪些？2.如何理解“法律關(guān)系是社會生活關(guān)系的法律‘外殼，”這句話？延伸閱讀1.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究.2.王利明.法學(xué)方法論：以民法適用為視角.3.[美]塔瑪納哈.一般法理學(xué)：以法律與社會的關(guān)系為視角.鄭海平，譯.4.[美]霍菲爾德.基本法律概念.張書友，編譯.5.謝鴻飛.論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會生活的限度.第六講

法律方法一、法學(xué)方法和法律方法（一）方法的覺醒

明確的方法意識是學(xué)科成熟的表現(xiàn)。拉倫茨指出，法學(xué)是以特定時(shí)期特定國家的實(shí)在法為研究對象的學(xué)問，或者說法學(xué)是研究實(shí)在法制度的，以對實(shí)在法的尊崇信奉為前提。這意味著如果一個(gè)國家實(shí)行“善治”，在政治和法律實(shí)踐上磨合良好，那么實(shí)在法必將會得到越來越多的遵從和尊重，法律的實(shí)施問題也將成為整個(gè)法學(xué)的核心問題。在此時(shí)候，整個(gè)法學(xué)的實(shí)踐品質(zhì)也會凸顯出來，法學(xué)方法將聚焦到以實(shí)在法適用、以法律實(shí)踐為首要關(guān)注的法律方法上來，法學(xué)方法將關(guān)注法治所面臨的問題，關(guān)注法治的內(nèi)在邏輯在現(xiàn)實(shí)生活中如何得到體現(xiàn)，對法學(xué)方法研究的題域范圍也將得以清晰。一、法學(xué)方法和法律方法（二）法律方法釋義

因此，法學(xué)方法和法律方法并非毫不相干，法學(xué)研究的方法總是內(nèi)置于法律運(yùn)用的方法之中。法學(xué)研究往往以反思為指向，以俯視的姿態(tài)看待實(shí)在法，而當(dāng)我們論及法律方法時(shí)，對實(shí)在法采用的一定是仰視角度。伴隨著概念法學(xué)的衰微和近現(xiàn)代法治觀念的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，在一種復(fù)雜的社會、制度和智識背景下，法律解釋逐漸成為法學(xué)理論和實(shí)踐中的重要問題。二、法治視野中的法律解釋（一）概念法學(xué)的衰微與法律解釋意義的凸顯可以說，概念法學(xué)這樣一種關(guān)于法治的理想構(gòu)圖受到了來自理論和實(shí)踐的雙重批判。

第一，人們發(fā)現(xiàn)，法律并不是完美無缺的。在復(fù)雜多樣的現(xiàn)實(shí)生活面前，對法律的解釋永遠(yuǎn)都比法律本身來得更多。

第二，法律不可能通過強(qiáng)調(diào)用語的規(guī)范嚴(yán)格達(dá)到精準(zhǔn)的表達(dá)。因?yàn)檎Z言本身工具有“開放”的特性，它會因語境的不同而出現(xiàn)歧義和模糊。

第三，立法者在立法的時(shí)候，不可避免地會帶有自己的先見，即使法律制定得完美無缺，法律適用者與法律的關(guān)系也不可能是一種簡單的反映與被反映、主觀與客觀的關(guān)系。二、法治視野中的法律解釋（二）法律解釋意義凸顯的中國語境

在實(shí)現(xiàn)社會法治的過程中，如何在規(guī)則因素和人的因素之間形成一種合理的分配，是中國推動法治進(jìn)程中要處理好的一個(gè)重要問題，而“人為理性”這個(gè)概念給我們提供了很好的思維途徑。自20世紀(jì)90年代以來，法律解釋問題在中國的法律理論和實(shí)務(wù)界備受重視。

對法律解釋問題的關(guān)注，反映了人們對法律現(xiàn)象的研究和認(rèn)識的深入，即從法律條文本身轉(zhuǎn)向法律的實(shí)現(xiàn)，從對抽象法律概念的探討轉(zhuǎn)向?qū)ΜF(xiàn)實(shí)制度設(shè)計(jì)和具體操作技術(shù)的研究。三、法律解釋的概念解析（一）法律解釋的場合

事實(shí)上，在現(xiàn)代社會中，立法和法律實(shí)施兩分的傳統(tǒng)格局已經(jīng)打破，出現(xiàn)了兩者交匯、兼有立法和實(shí)施性質(zhì)的活動，從而大致形成一種三分格局—姑且稱之為立法活動、實(shí)施活動和交叉活動。也就是說，法律解釋作為一種解釋現(xiàn)象，存在于人類法律活動的各個(gè)領(lǐng)域，但是，不同領(lǐng)域的法律解釋具有不同的目的和特性。三、法律解釋的概念解析（二）法律解釋的主體

法律解釋主體的范圍取決于對法律解釋場合的認(rèn)識。如果對法律解釋存在的場合沒有限定，而是認(rèn)為它存在于法律活動的各個(gè)領(lǐng)域，那么在這些領(lǐng)域活動的所有主體也必然成為法律解釋的主體。（三）法律解釋的對象和目標(biāo)

在實(shí)際的法律解釋過程中，文本解釋和事實(shí)剪裁往往會同時(shí)并用。三、法律解釋的概念解析（四）法律解釋的方法（1）語義解釋，又稱語法、文法、文理、文義等解釋，指按照法律條文的文字、語法去理解其含義。（2）體系解釋，又稱邏輯、系統(tǒng)等解釋，指按照一個(gè)法條在規(guī)范性文件中與其他相關(guān)法條的聯(lián)系去理解其含義。（3）法意解釋，又稱立法、歷史、沿革等解釋，指探求立法者于制定法律時(shí)所作的價(jià)值判斷及其所要實(shí)現(xiàn)的目的，以了解法條的含義。（4）目的解釋，指按照制定某一法律的目的去解釋該法律的條文。（5）擴(kuò)張解釋，指法條的字面含義比立法原意為窄時(shí)所作出的比字面含義更廣的解釋。三、法律解釋的概念解析（6）限縮解釋，又稱限制、縮小等解釋，指法條的字面含義比立法原意為廣時(shí)所作出的比字面含義更窄的解釋。（7）當(dāng)然解釋，指法律雖無明文，但依規(guī)范目的衡量，某事實(shí)較之法律所規(guī)定者更有適用理由，因而適用該規(guī)定，即所謂“舉重以明輕，舉輕以明重”。（8）合憲性解釋，指依照憲法及位階較高的法律來解釋位階較低的法律。（9）比較法解釋，指援引外國立法例及判例學(xué)說以闡釋本國法律的意義內(nèi)容。（10）社會學(xué)解釋，指著重于社會效果預(yù)測和目的衡量，在法條可能的語義范圍內(nèi)闡釋其意義內(nèi)容。（11）反對解釋，又稱反面解釋，指按照法條正面表現(xiàn)的意義，反推其隱含的意義。四、中國的法律解釋體制（一）基本框架1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，包括以下四項(xiàng)原則性規(guī)定。（1）凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；（2）凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋（3）不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，（4）凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作出補(bǔ)充規(guī)定的，凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。四、中國的法律解釋體制（二）內(nèi)含觀念與前述法律解釋權(quán)限劃分的思路相對應(yīng)，法律解釋權(quán)的實(shí)際行使體現(xiàn)了以下三種觀念。（1）中央歸中央，地方歸地方—全國人大和全國人大常委會制定的法律，歸中央解釋，地方性法規(guī)歸地方解釋；（2）立法歸立法、實(shí)施歸實(shí)施—屬于立法本身或“條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定”的問題，由立法部門解釋；屬于法律實(shí)施或法律“具體應(yīng)用”的問題，由實(shí)施部門解釋；（3）審判歸審判，檢察歸檢察，行政歸行政—屬于法律實(shí)施的問題，由法律實(shí)施所涉及的主管職能部門解釋。五、法律推理和法律論證（一）法律推理使用法律推理解決法律問題，采取的形式主要有以下三種。（1）演繹推理。它是從一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識推出關(guān)于特殊性的知識的推理，主要是指通常講的“三段論”的推理方式。（2）歸納推理。它是從特殊到一般的推理，即通過總結(jié)一個(gè)又一個(gè)特殊的對象的共性，總結(jié)出一般性的原理或結(jié)論。（3）類比推理。它是根據(jù)兩個(gè)或兩類對象的某些屬性相同而推出它們在另一些屬性方面也可能存在相同點(diǎn)的推理。五、法律推理和法律論證（二）法律論證（1）內(nèi)部證成（internalJustification）。它處理的問題是，判斷是否從為了證成而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來。主要采用形式推理方法，包括涵攝學(xué)說，即法律規(guī)定的一般規(guī)范與具體的司法判決之間的邏輯關(guān)系；證據(jù)學(xué)說，即評價(jià)不同種類的證據(jù)；關(guān)于法律規(guī)范、法律概念和法律體系的解釋；等等。（2）外部證成（externalJustification）。它的對象是引述的前提的正確性問題，需要援引“法外”因素作為論據(jù)。概言之，社會中法律理性背后共同的文化基礎(chǔ)是論證結(jié)果獲得思考與練習(xí)

思考題1.如何理解“法律解釋是在對法律的理解和適用中妥善處理法律的確定性和妥當(dāng)性之間的關(guān)系”這句話？2.法律解釋的方法包括哪些？延伸閱讀1.張志銘.法律解釋學(xué).2.鄭永流.法律方法階梯.3.楊仁壽.法學(xué)方法論.4.[奧]克萊默.法律方法論.周萬里,譯.5.[德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論.金振豹,譯.、第七講

法

治一、法治認(rèn)識的觀念形態(tài)（一）法治是規(guī)則之治

以法律作為治理國家的重要手段，用法律去規(guī)范和調(diào)整社會生活關(guān)系，形成國家和社會生活中的法秩序，可以說是古今中外法治觀念和實(shí)踐的基本內(nèi)容。也許人類社會的形態(tài)有所差異，人們對規(guī)則的理解以及規(guī)則被實(shí)行的嚴(yán)格程度各不相同，但至少沒有任何一個(gè)政治體、一個(gè)國家可以在絕對的意義上不要規(guī)則，而統(tǒng)治者也往往把法律視為治國的“利器”，這就使作為規(guī)則之治和法秩序意義上的法治可以與任何政治或統(tǒng)治形態(tài)相兼容。一、法治認(rèn)識的觀念形態(tài)（二）法治是法律主治

法律主治的界定，符合人類社會秩序的發(fā)展規(guī)律。根據(jù)德國著名社會學(xué)家馬克斯.韋伯（Maxweber）的觀點(diǎn)，任何組織的運(yùn)行都須以某種權(quán)威為基礎(chǔ)，人類社會要有秩序必須要有服從和被服從，要有權(quán)威的存在。昔日的家族長制和世襲君主制，實(shí)行的是傳統(tǒng)型的權(quán)威；當(dāng)社會變革或改革依賴某位魅力超凡的領(lǐng)袖時(shí)，便是受克里斯瑪型（charisma）權(quán)威的支配。而這兩種權(quán)威在現(xiàn)代社會終究被法理型權(quán)威所取代，現(xiàn)代社會治理和社會秩序構(gòu)建依賴法律所承載的理性。一、法治認(rèn)識的觀念形態(tài)（三）法治是良法之治

今天，法治就意味著一種“善”、一種正當(dāng)性話語，在生活實(shí)踐中上作為國家和社會實(shí)行良善之治的符號。法治讓社會生活變得可以預(yù)見和控制，法治讓人們愿意用理性的方式來處理繁復(fù)多變的矛盾沖突，法治讓法律權(quán)威成為糾紛解決的最后途徑。作為良善之治的法治，最終也推動了國家統(tǒng)治、社會自治與個(gè)人自主三者協(xié)同治理結(jié)構(gòu)的形成，在遵循理性建構(gòu)思路的同時(shí)，尊重法秩序自生自發(fā)機(jī)制的合理性。繼而，評判一種規(guī)則之治是否具有品質(zhì)德性，關(guān)鍵要看作為其體現(xiàn)的法治理念和法治原則是否在生活實(shí)踐中有效地指引著國家和社會的良善治理。二、現(xiàn)代法治理念（一）法律的權(quán)威性是法治賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障

在近現(xiàn)代，憲法和法律在政治和社會生活中是否具有最高的權(quán)威，是一個(gè)國家是否實(shí)現(xiàn)法治的重要標(biāo)志?，F(xiàn)代法治所要求的法律的至上權(quán)威意味著任何組織和個(gè)人不得凌駕于憲法和法律之上，均要受憲法和法律的約束。在極端的情況下，哪怕法律在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了不應(yīng)有的偏差，也需要在嚴(yán)格遵守法律的前提下，以法律所規(guī)定的矯正方式來進(jìn)行糾正。歷史上著名的“蘇格拉底之死”，就是這樣的一個(gè)故事。二、現(xiàn)代法治理念（一）法律的權(quán)威性是法治賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障

在近現(xiàn)代，憲法和法律在政治和社會生活中是否具有最高的權(quán)威，是一個(gè)國家是否實(shí)現(xiàn)法治的重要標(biāo)志?，F(xiàn)代法治所要求的法律的至上權(quán)威意味著任何組織和個(gè)人不得凌駕于憲法和法律之上，均要受憲法和法律的約束。在極端的情況下，哪怕法律在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了不應(yīng)有的偏差，也需要在嚴(yán)格遵守法律的前提下，以法律所規(guī)定的矯正方式來進(jìn)行糾正。歷史上著名的“蘇格拉底之死”，就是這樣的一個(gè)故事。二、現(xiàn)代法治理念（二）限制公權(quán)力是法治的基本精神

法治的第一要務(wù)是限制公權(quán)力。公權(quán)力有損害私權(quán)利的可能，對各種權(quán)力尤其是政府公權(quán)力予以合法性的考量和制約，“把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里”，防止權(quán)力腐敗，是近現(xiàn)代法治應(yīng)有之義。以法律限制權(quán)力，首先要強(qiáng)調(diào)一切國家權(quán)力最終皆以憲法和法律為根據(jù)，否則權(quán)力的存在就不具有正當(dāng)性；其次要強(qiáng)調(diào)任何公權(quán)力的行使，最終都必須以憲法和法律為根據(jù)，遵循法律規(guī)定的正當(dāng)程序。二、現(xiàn)代法治理念（三）公正是法治最普遍的價(jià)值表述

因此，法治在一定程度上需要調(diào)和各類價(jià)值觀念，以實(shí)現(xiàn)衡平的要求。在法律的價(jià)值體系中，自由、平等、安全、效率等皆是其重要內(nèi)容和表述形式，但是這些不同的內(nèi)容以及它們在不同時(shí)期的思想家理論中的不同闡釋，最終都可以歸結(jié)為某種公平正義的理念。所謂公平正義，簡單地說就是“給每個(gè)人其所應(yīng)得”的原理、原則。二、現(xiàn)代法治理念（四）尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價(jià)值實(shí)質(zhì)

具體來說，法治與法制有以下四個(gè)區(qū)別：

第一，法治不僅包括形式意義上的法律制度及其實(shí)施，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義上的法律至上、權(quán)利保障的內(nèi)涵；而法制則側(cè)重于形式意義上的法律制度及其實(shí)施。

第二，法治關(guān)注法律制度的內(nèi)容，講究良法之治，強(qiáng)調(diào)法律的至高權(quán)威和法律的公正性、穩(wěn)定性、普遍性、公開性和平等性，以及對權(quán)力的制約與對人權(quán)的保障；而法制則側(cè)重于關(guān)注法的規(guī)范性和有效性，要求嚴(yán)格依法辦事，以實(shí)現(xiàn)立法者期待的法律秩序，對法律本身的內(nèi)容和價(jià)值取向并無特殊的規(guī)定性。二、現(xiàn)代法治理念

第三，法治與人治相對立，將法律置于統(tǒng)治者的權(quán)力之上，要求公共權(quán)力必須依法取得和行使；而法制與人治并不截然對立。

第四，法治的政治基礎(chǔ)是民主政治，在沒有民主和憲制的時(shí)代，不可能有真正的法治；而法制問世先于法治，在沒有民主和憲制的時(shí)候，就已經(jīng)有法制。三、現(xiàn)代法治原則（一）法律必須具有一般性

法律的一般性是指法律是針對社會中不具有特定含義的一般人，而非特定人設(shè)定的行為模式，這些行為模式將個(gè)別、具體的行為概括提升為法律上一般性的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任規(guī)則，從而使之具備普遍和反復(fù)適用的特性。（二）法律必須具有公開性

法律從秘密向公開狀態(tài)的演進(jìn)，是法治文明的重要體現(xiàn)。三、現(xiàn)代法治原則（三）法律不溯及既往

法律最基本的作用是為人們的行為提供合理的預(yù)期。因此，在通常情況下，法律只能適用于其頒布、生效以后的行為，而不能對此前的行為有溯及力。（四）法律必須具有穩(wěn)定性

法律的規(guī)范作用在于指引人們的行為。為此，法律就必須具有穩(wěn)定性，不能頻繁變動、朝令夕改，使人們無法準(zhǔn)確預(yù)見自己行為的結(jié)果，也無法合理地安排自己的生活。三、現(xiàn)代法治原則（五）法律必須具有明確性

法律的明確性不僅要求立法在語言上具有明確性，而且要求立法在內(nèi)容上明晰、確定。編纂法典，或是體現(xiàn)法律明確性的最佳方法。法律不明確，執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就會無限擴(kuò)大，法律的權(quán)威和效力就會大打折扣。（六）法律必須具有統(tǒng)一性

法律的統(tǒng)一性不僅表現(xiàn)在法律內(nèi)部各項(xiàng)規(guī)則之間的和諧、統(tǒng)一，而且還表現(xiàn)在法律作為一個(gè)系統(tǒng)，各法律之間在上下、左右、前后的和諧、統(tǒng)一。三、現(xiàn)代法治原則（七）法院依法獨(dú)立審判

依法獨(dú)立審判原則是法治得到實(shí)現(xiàn)的基本保障。法院依法獨(dú)立審判，即司法審判機(jī)關(guān)依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。為了保障法院裁判的獨(dú)立。

（八）訴訟應(yīng)當(dāng)合理易行

法治以制約權(quán)力、保障權(quán)利為重要目的，法律確立的各種權(quán)利在其實(shí)現(xiàn)過程中必然遭遇各種阻礙，從而使針對權(quán)利的制度救濟(jì)至關(guān)重要。沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，而訴諸法律的救濟(jì)應(yīng)該合理可行。四、當(dāng)代中國法治道路的選擇與構(gòu)設(shè)（一）從“法制”到“法治”

1978年黨的十一屆三中全會提出“發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制”的要求。在靜態(tài)層面,“法制”指的就是法律制度,而從動態(tài)角度則可將其解讀為上述“十六字方針”。盡管無論是靜態(tài)還是動態(tài)意義上的“法制”都無法析出現(xiàn)代法治的精神與理念,但對法制的肯認(rèn)無疑為我國法治建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。四、當(dāng)代中國法治道路的選擇與構(gòu)設(shè)（二）從“法律體系”到“法治體系”

在認(rèn)識上,法治秩序的生成并非僅僅仰賴于典章制度的建構(gòu),“法制”與“法治”不可同日而語,但不可否認(rèn)前者是后者的前置性要件。對于當(dāng)代中國而言,從“無法可依”到“有法可依”,不僅是一個(gè)宏大的立法目標(biāo),更是一項(xiàng)重要的政治任務(wù)。四、當(dāng)代中國法治道路的選擇與構(gòu)設(shè)（三）從“依法治國”到“全面依法治國”

2019年黨的十九屆四中全會召開，提出“堅(jiān)持和完善中國特色社會主義法治體系，提高黨依法治國、依法執(zhí)政能力”。建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家是堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會主義的內(nèi)在要求。推進(jìn)法治中國建設(shè)，要健全保證憲法全面實(shí)施的體制機(jī)制；完善立法體制機(jī)制；健全社會公平正義法治保障制度；加強(qiáng)對法律實(shí)施的監(jiān)督。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（一）堅(jiān)持黨對全面依法治國的領(lǐng)導(dǎo)

中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國社會主義法治之魂，是推進(jìn)全面依法治國的根本保證，是我國法治同西方資本主義國家法治最大的區(qū)別。（二）堅(jiān)持以人民為中心

法治建設(shè)必須要為了人民、依靠人民、造福人民、保護(hù)人民；必須牢牢把握社會公平正義這一法治價(jià)值追求，努力讓人民群眾在每一項(xiàng)法律制度、每一個(gè)執(zhí)法決定、每一宗司法案件中都感受到公平正義，要把體現(xiàn)人民利益、反映人民愿望、維護(hù)人民權(quán)益、增進(jìn)人民福祉落實(shí)到依法治國各領(lǐng)域全過程，積極回應(yīng)人民群眾新要求新期待，不斷增強(qiáng)人民群眾獲得感、幸福感、安全感。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（三）堅(jiān)持中國特色社會主義法治道路

方向決定道路，道路決定命運(yùn)。道路問題是關(guān)系黨的事業(yè)興衰成敗第一位的問題，全面依法治國必須堅(jiān)定不移走中國特色社會主義法治道路。具體講就是要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，這三個(gè)方面構(gòu)成了中國特色社會主義法治道路的核心要義。（四）堅(jiān)持依憲治國、依憲執(zhí)政

堅(jiān)持依憲治國、依憲執(zhí)政，全面貫徹實(shí)施憲法，是全面依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的首要任務(wù)和基礎(chǔ)性工作。依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（五）堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化

全面依法治國是國家治理的一場深刻革命。法治是國家治理體系和治理能力的重要依托，國家治理現(xiàn)代化就是國家治理法治化，必須堅(jiān)持在法治軌道上推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。（六）堅(jiān)持建設(shè)中國特色社會主義法治體系

全面依法治國，必須有一個(gè)總攬全局、牽引各方的總目標(biāo)、總抓手。建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家，是全面依法治國的總目標(biāo)，而建設(shè)中國特色社會主義法治體系又是全面依法治國的總抓手，對推進(jìn)全面依法治國具有綱舉目張的意義。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（七）堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)

全面依法治國、建設(shè)法治中國是一個(gè)系統(tǒng)工程，必須堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。（八）堅(jiān)持全面推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法

全面依法治國，必須準(zhǔn)確把握關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重點(diǎn)任務(wù)，著力解決好立法、執(zhí)法、司法、守法等領(lǐng)域的突出矛盾和問題。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（九）堅(jiān)持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治

綜合利用立法，執(zhí)法司法等手段開展斗爭，強(qiáng)化法治思維，運(yùn)用法治方式，有效應(yīng)對挑戰(zhàn)、防范風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)決維護(hù)國家主權(quán)、尊嚴(yán)和核心利益。（十）堅(jiān)持建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍

全面依法治國，建設(shè)一支德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊(duì)伍至關(guān)重要，必須著力建設(shè)一支忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律的社會主義法治工作隊(duì)伍。五、馬克思主義法治理論中國化最新成果——習(xí)近平法治思想（十一）堅(jiān)持抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個(gè)“關(guān)鍵少數(shù)”

領(lǐng)導(dǎo)干部具體行使黨的執(zhí)政權(quán)和國家立法權(quán)、行政權(quán)、監(jiān)察權(quán)、司法權(quán)，是社會主義法治建設(shè)的重要組織者、推動者、實(shí)踐者，是全面依法治國的關(guān)鍵。領(lǐng)導(dǎo)干部在全面依法治國中肩負(fù)重要責(zé)任，要做尊法學(xué)法守法用法的模范，不斷提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定、應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的能力。黨政主要負(fù)責(zé)人要履行推進(jìn)法治建設(shè)第一責(zé)任人職責(zé)，把法治素養(yǎng)和依法履職情況納入考核評價(jià)干部的重要內(nèi)容，用制度保證領(lǐng)導(dǎo)干部發(fā)揮“關(guān)鍵”少數(shù)作用。思考與練習(xí)

思考題1.如何理解“一個(gè)現(xiàn)代化國家必然是法治國家”？2.什么是現(xiàn)代法治的精髓和要旨？延伸閱讀1.蘇力.法治及其本土資源.2.張志銘,于浩.轉(zhuǎn)型中國的法治化治理.3.[美]塔瑪納哈.論法治:歷史、政治和理論.李桂林,譯.4.夏勇.法治是什么:淵源、規(guī)誡與價(jià)值.5.顧培東.中國法治的自主型進(jìn)路.第二編

憲法學(xué)基礎(chǔ)第八講

憲法與憲法學(xué)一、憲法釋義（一）憲法的歷史變遷

1.起源：《大憲章》與權(quán)力制約

憲法是近代西方資產(chǎn)革命的產(chǎn)物，這意味著古代西方亦沒有憲法。盡管亞里士多德談到了“雅典憲法”的問題，但他所使用的憲法，是國家機(jī)構(gòu)與權(quán)限意義上的概念，這與近代憲法概念的含義相去甚遠(yuǎn)。近代憲法的起源通常被追溯到《大憲章》。

2.發(fā)展：“費(fèi)城會議”與利益妥協(xié)

如果不采取理想主義的視角去想象憲法，就必須重視憲法形成過程中的實(shí)用精神。一、憲法釋義

3.革新：中國憲法的發(fā)展歷程

考究1954年《憲法》制定的一些小故事，可以管窺憲法的精神內(nèi)核。

其一，斯大林建議制定憲法。斯大林曾于1949年、1950年、1952年三次建議制定憲法。斯大林建議我國制定憲法的核心理由是：新中國制定憲法，可以駁斥反對勢力對新生政權(quán)的質(zhì)疑。

其二，我國1954年《憲法》進(jìn)行了為期兩個(gè)月的全民討論，有超過1.5億人參與。人民廣泛參與討論保障了我國《憲法》的合理性與正當(dāng)性，充分體現(xiàn)了我國《憲法》規(guī)定的人民主權(quán)原則。一、憲法釋義（二）憲法的本質(zhì)與原則

1.憲法的本質(zhì)：規(guī)范國家權(quán)力與保障公民基本權(quán)利

第一，憲法是規(guī)范國家權(quán)力的制度基礎(chǔ)。憲法在理念層面明確了保障公民基本權(quán)利與規(guī)范國家權(quán)力的要求，為其他法律進(jìn)一步規(guī)定公民權(quán)利保障與國家權(quán)力制約奠定了基礎(chǔ)—依照憲法立法，法律不得違背憲法。憲法與法律構(gòu)成了金字塔式的國家權(quán)力規(guī)范體系。

第二，憲法是規(guī)范國家權(quán)力的制度關(guān)鍵。作為一國的根本大法，憲法是所有法律的中樞憲法不僅是法律的依據(jù)與根源，還在體系整合意義上保障法律不沖突與價(jià)值融貫。一、憲法釋義

2.憲法原則體現(xiàn)憲法的本質(zhì)

（1）人民主權(quán)原則。

人民主權(quán)原則又被稱為“主權(quán)在民”原則，是指國家一切權(quán)力屬于人民，來自人民，且為人們所享有。我們可以從兩方面理解“人民主權(quán)”原則：其一，主權(quán)；其二，人民。

（2）基本人權(quán)原則。

人權(quán)是人生而為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人權(quán)首先是一種道德權(quán)利。道德權(quán)利的內(nèi)涵、外延不夠清晰，也缺乏制度化的保障。為更好地保障人權(quán)，需要將人權(quán)制度化、法律化。人權(quán)制度化、法律化的首要途徑就是通過憲法規(guī)定人權(quán)，即通過憲法明確基本人權(quán)原則和明確規(guī)定具體的基本人權(quán)。一、憲法釋義

（3）法治原則。

通過法治，國家權(quán)力才能得到規(guī)范與約束；權(quán)力被關(guān)進(jìn)制度的籠子里，才能更好地發(fā)揮服務(wù)人民的作用，實(shí)現(xiàn)保障公民基本權(quán)利的目標(biāo)。

（4）權(quán)力制約與監(jiān)督原則。

法治原則強(qiáng)調(diào)通過憲法規(guī)范國家權(quán)力，但規(guī)范國家權(quán)力需要具體的制度。權(quán)力制約與監(jiān)督原則集中反映了規(guī)范國家權(quán)力的制度設(shè)計(jì)精神。二、憲法學(xué)釋義（一）憲法學(xué)的研究對象

縱向、橫向上的憲法學(xué)研究都可以歸納出憲法的理論，但憲法不僅是靜態(tài)的規(guī)范文本，更是一個(gè)動態(tài)的運(yùn)作過程。即是說，憲法學(xué)的研究對象不僅包括“書本”上的憲法，還包括“行動”中的憲法，包括憲法如何實(shí)施、憲法與其他部門法之間的互動、憲法如何同其他社會進(jìn)行互動等等。二、憲法學(xué)釋義（二）憲法學(xué)的研究方法

在該案中，布蘭代斯運(yùn)用了實(shí)證分析的方法，借用數(shù)據(jù)提升論證的說服力。但這不意味著實(shí)證分析的方法是唯一一種憲法學(xué)研究方法，同樣不意味著這種方法是最優(yōu)的憲法學(xué)研究方法。相反，憲法學(xué)研究方法是多元的。通說觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法學(xué)研究方法主要包括階級分析法、歷史分析法、比較分析法、規(guī)范分析法、理論聯(lián)系實(shí)踐分析法。當(dāng)然，隨著時(shí)代的發(fā)展、社會的進(jìn)步，更多的憲法學(xué)研究方法將被人們挖掘，并被運(yùn)用到憲法學(xué)研究中。思考與練習(xí)

思考題1.憲法為何將規(guī)范國家權(quán)力作為目的？2.為什么依法治國首先要依憲治國？延伸閱讀1.韓大元.外國憲法.2.林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法.3.孟廣林，黃春高.英國通史:第2卷.4.[日]蘆部信喜.憲法.林來梵，等譯..5.[美]邁克爾.C.道夫.憲法故事.李志強(qiáng)，牟效波，譯.第九講

憲制結(jié)構(gòu)一、國家性質(zhì)（一）國家性質(zhì)的含義國家性質(zhì)，又被稱為“國體”。國家性質(zhì)被稱為“國體”，與國家性質(zhì)的含義密切相關(guān)。理論的發(fā)展與創(chuàng)新將國體與國家性質(zhì)勾連在一起。

首先，人們通過國家類型的角度來認(rèn)識國體。

其次,國體含義的實(shí)質(zhì)化使國體被等同于國家性質(zhì)。因此,國家性質(zhì)即國家的階級本質(zhì),也即國體。在特定國家中,占據(jù)統(tǒng)治地位的階級決定了國家的階級本質(zhì),階級本質(zhì)決定了國家的性質(zhì)。一、國家性質(zhì)（二）我國的國家性質(zhì)

黨的二十大報(bào)告提出：“堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政，堅(jiān)持憲法確定的中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)地位不動搖，堅(jiān)持憲法確定的人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體不動搖。加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，健全保證憲法全面實(shí)施的制度體系，更好發(fā)揮憲法在治國理政中的重要作用，維護(hù)憲法權(quán)威?！倍⒄?quán)組織形式（一）我國的政權(quán)組織形式

我國的政權(quán)組織形式是人民代表大會制度。我國《憲法》第2條第2款明確規(guī)定：“人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！眹w決定政體，人民民主專政的社會主義的國家性質(zhì)決定了我國采取人民代表大會制度這一政權(quán)組織形式。

首先，人民民主專政的社會主義國家性質(zhì)表明了我國的階級本質(zhì)。

其次，人民代表大會采取民主集中制原則的組織與活動原則。

最后，人民參與國家和社會治理的主要方式是人民代表大會制度。二、政權(quán)組織形式（二）我國的國家機(jī)關(guān)設(shè)置

在我國，國家機(jī)關(guān)主要包括全國人大及其常委會、國家主席、國務(wù)院、中央軍事委員會、地方各級人大及縣級以上地方人大常委會、地方各級人民政府、監(jiān)察委員會、人民法院與人民檢察院。其中，（1）各級人大是權(quán)力機(jī)關(guān)，其他機(jī)關(guān)由它產(chǎn)生、對它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督。設(shè)區(qū)的市級、省級與全國人大還具有立法權(quán)，能夠制定相應(yīng)的規(guī)范性文件。（2）國家主席是國家元首，代表中華人民共和國。二、政權(quán)組織形式（3）國務(wù)院（中央人民政府）及地方各級人民政府是行政機(jī)關(guān)，是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。（4）中央軍事委員會是國家最高軍事機(jī)關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)全國的武裝力量。（5）監(jiān)察委員會是監(jiān)察機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對公職人員進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法、犯罪（6）人民法院是審判機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)案件審判。（7）人民檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，專門代表國家負(fù)責(zé)法律監(jiān)督。不同國家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)不同事務(wù)。。三、國家結(jié)構(gòu)形式（一）單一制與聯(lián)邦制

在當(dāng)代，各國采取的國家結(jié)構(gòu)形式主要包括兩種：單一制與聯(lián)邦制。

1.單一制單一制概括為一句話就是：一部憲法、一套機(jī)關(guān)、中央授權(quán)地方、地方不能獨(dú)立。

2.聯(lián)邦制聯(lián)邦制概括為一句話就是：各有各的憲法、各有各的機(jī)關(guān)、憲法分權(quán)與成員適當(dāng)獨(dú)立。三、國家結(jié)構(gòu)形式

3.我國的國家結(jié)構(gòu)形式

我國的國家結(jié)構(gòu)形式是單一制。認(rèn)識我國的單一制國家結(jié)構(gòu)形式，總體需要了解三個(gè)基本問題：其一，我國為什么采取單一制國家結(jié)構(gòu)形式；其二，我國的行政區(qū)劃設(shè)置；其三，我國在行政區(qū)劃制度方面的制度創(chuàng)新。

第一，影響我國采取單一制國家結(jié)構(gòu)形式的因素主要有歷史傳統(tǒng)、民族因素與經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

第二，我國的行政區(qū)劃分為一般行政區(qū)劃、民族區(qū)域自治地方與特別行政區(qū)。

第三，除一般行政區(qū)劃外，我國在國家結(jié)構(gòu)形式方面有兩項(xiàng)創(chuàng)新：民族區(qū)域自治地方與特別行政區(qū)。三、國家結(jié)構(gòu)形式（二）民族區(qū)域自治制度與特別行政區(qū)制度

1.民族區(qū)域自治制度

首先，民族區(qū)域自治地方包括自治區(qū)、自治州、自治縣三級。容易引人誤解的是“民族鄉(xiāng)”。很多人因“民族鄉(xiāng)”的“民族”二字認(rèn)為民族鄉(xiāng)是民族區(qū)域自治地方。

其次，民族自治權(quán)的主要內(nèi)容被規(guī)定在《民族區(qū)域自治法》第三章。民族自治權(quán)的核心在于自治，

最后，民族區(qū)域自治制度的意義是在維護(hù)國家統(tǒng)一的前提下保障各少數(shù)民族自治。三、國家結(jié)構(gòu)形式（二）民族區(qū)域自治制度與特別行政區(qū)制度

2.特別行政區(qū)制度

了解特別行政區(qū)制度需要著重把握以下幾個(gè)問題。

第一，特別行政區(qū)是單一制國家制度中的創(chuàng)新。

第二，中央對特別行政區(qū)直接行使的權(quán)力包括防務(wù)、外交、任命行政長官與政府主要官員、審查與發(fā)回特別行政區(qū)制定的法律、解釋與修改基本法、決定特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)、

第三，高度自治權(quán)的范圍非常廣泛。思考與練習(xí)

思考題1.國體為何決定政體？2.英國是單一制國家，還是聯(lián)邦制國家？延伸閱讀1.王漢斌.王漢斌訪談錄：親歷新時(shí)期社會主義民主法制建設(shè).2.肖蔚云.我國現(xiàn)行憲法的誕生.3.蔡定劍.憲法精解.4.蘇力.大國憲制：歷史中國的制度構(gòu)成.5.[英]詹寧斯.英國憲法.李松鋒，譯.第十講

公民基本權(quán)利一、基本權(quán)利的概述（一）公民與人民

首先，公民是一個(gè)法律概念，人民是一個(gè)政治概念。

其次，公民的對應(yīng)對象是法人、外國人與無國籍人，人民的對應(yīng)對象是敵人。

最后，公民是一個(gè)個(gè)體概念，人民是一個(gè)集體概念。

除此之外，還需要注意，外國人、無國籍人、法人可以作為基本權(quán)利的特殊主體。雖然我們在表述上經(jīng)常說“公民的基本權(quán)利”，但在特定情境中，外國人、無國籍人與法人可以享有某些基本權(quán)利。一、基本權(quán)利的概述（二）人權(quán)與基本權(quán)利

首先，人權(quán)是道德權(quán)利，基本權(quán)利是法律權(quán)利。人權(quán)是人生而為人所享有的權(quán)利。人權(quán)通常不以法律規(guī)定為前提。如對作為人權(quán)的生命權(quán)而言，并非法律規(guī)定了我們有生命權(quán)，我們才有生命權(quán)；僅僅因?yàn)槲覀兪侨?，我們就享有生命?quán)。但只享有道德權(quán)利，并不足以使人們得到充足保障。為此，作為法律權(quán)利的基本權(quán)利應(yīng)運(yùn)而生。

其次，基本權(quán)利是相對穩(wěn)定的權(quán)利體系，而人權(quán)則是相對開放的權(quán)利束。之所以強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利是相對穩(wěn)定的權(quán)利體系，是因?yàn)榛緳?quán)利具備如下兩個(gè)特點(diǎn)：

其一，體系化。

其二，相對穩(wěn)定性。一、基本權(quán)利的概述（三）基本權(quán)利的限制

首先，基本權(quán)利受到內(nèi)部限制與外部限制。內(nèi)部限制是指基本權(quán)利存在內(nèi)部界限。基本權(quán)利自身的性質(zhì)要求主在行使基本權(quán)利時(shí)不得損害其他主體的基本權(quán)利或公共利益。

其次，對基本權(quán)利的限制也要受到限制?！跋拗频南拗啤甭犉饋碛行┺挚?，但其實(shí)質(zhì)就是對基本權(quán)利的限制要有“度”，不能過度限制。比如在立法層面，立法機(jī)關(guān)通過立法限制公民基本權(quán)利應(yīng)遵循明確性原則。在通過立法規(guī)定限制時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)在法律規(guī)定中明確基本權(quán)利限制的內(nèi)容、類型、范圍、幅度等內(nèi)容，不能對基本權(quán)利限制的規(guī)定采取模棱兩可的態(tài)度。二、我國《憲法》中的基本權(quán)利根據(jù)我國現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，公民基本權(quán)利總體上可以被分為七種類型：（1）平等權(quán)；（2）政治權(quán)利與自由；（3）宗教信仰自由；（4）人身自由；（5）社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利；（6）文化教育權(quán)利；（7）監(jiān)督權(quán)與國家賠償請求權(quán)。二、我國《憲法》中的基本權(quán)利（一）平等權(quán)

我們不能機(jī)械化地理解平等權(quán)，不能將平等權(quán)理解為絕對平等。平等權(quán)包含以下幾層含義：其一，禁止不合理的差別對待；其二，允許合理的差別對待；其三，在差別對待的情形中，國家負(fù)有證成義務(wù)。

首先，以平等對待為原則，以差別對待為例外。

其次，合理差別對待的合理是指有合理的理由。

最后，政府需要證成差別對待。二、我國《憲法》中的基本權(quán)利（二）政治權(quán)利與自由

言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由被統(tǒng)稱為“六小自由”。

第一，言論自由主要是指公民通過語言形式進(jìn)行思想、觀點(diǎn)表達(dá)或傳播。

第二，出版自由是指公民公開發(fā)行出版物，在出版物中表達(dá)觀點(diǎn)和看法。但出版自由也受到限制，如不得損害國家的、社會的、集體的利益或者其他公民的權(quán)利。

第三，結(jié)社自由是指公民依法組織社會團(tuán)體的權(quán)利。

第四