民間借貸法律實務前言一、關(guān)于民間借貸的合法性問題二、關(guān)于訴訟主體的認定問題三、關(guān)于借貸證據(jù)的認定問題四、關(guān)于借貸利息的認定問題五、關(guān)于借貸擔保的認定問題六、關(guān)于民間借貸訴訟管轄和時效問題七、刑民交叉借貸案件的處理題外篇我國P2P業(yè)務政策法規(guī)與運營模式目錄

前言

老板跑了，問題來了拆東墻補西墻墻墻不倒借新債還舊債債債不還資本運作

民間借貸市場活躍的成因簡析“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”-------

司馬遷《史記·貨殖列傳》(一)利率高于人民銀行同期貸款基準利率4倍以上。（二）利息從本金中預扣現(xiàn)象存在。（三）擔保、投資、典當?shù)绕髽I(yè)開展借貸業(yè)務。（四）借買賣、聯(lián)營、合伙等之名，行借貸之實。

揭民間借貸的四大亂象一、關(guān)于民間借貸的合法性問題（一）司法實踐中對民間借貸的合法性審查：

1.出借人與借款人的關(guān)系、借貸雙方是否相識、彼此親密程度等情況。2.出借人的目的、借款人的目的及用途。3.借款人的相應借款能力、資金往來情況、借貸款項在會計賬簿上記載的依據(jù)等證據(jù)，以審核借貸關(guān)系的真實性。4.借據(jù)形成過程、利息計算標準及出借人資金來源。來源于《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，由調(diào)研課題組組長：杜萬華；最高法院民一庭庭長編著。一、關(guān)于民間借貸的合法性問題（二）下列民間借貸行為一般應認定為無效：

1．以“標會”等形式向不特定多數(shù)人非法集資的，在沒有明確法律約束的情況下，不宜予以支持，其合法化問題可以借鑒我國臺灣地區(qū)“民法債編”中關(guān)于合會的相關(guān)規(guī)定處理；

2．以向他人出借資金牟利為業(yè)的“地下錢莊”，非法投資融資的；3．其他違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的借貸行為。來源于《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，由調(diào)研課題組組長：杜萬華；最高法院民一庭庭長編著。一、關(guān)于民間借貸的合法性問題（三）非法民間借貸面臨的刑事法律風險1.擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪2.非法吸收公眾存款罪3.集資詐騙罪4.高利轉(zhuǎn)貸罪5.合同詐騙罪、詐騙罪類別金額起刑點戶數(shù)起刑點損失起刑點其他個人20萬30戶10萬造成惡劣社會影響的擾亂金融秩序情節(jié)嚴重單位100萬150戶50萬非法吸收公眾存款罪必須四個條件同時滿足：非法性公開性利誘性社會性二、關(guān)于訴訟主體的認定問題1．關(guān)于企業(yè)間借貸關(guān)系的認定。企業(yè)將從金融機構(gòu)獲取的信貸資金出借給其他企業(yè)以及存在其他違反國家金融監(jiān)管法律法規(guī)的，未經(jīng)依法批準從事借貸活動的投資公司、擔保公司等非金融企業(yè)簽訂的借貸合同，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關(guān)規(guī)定認定為無效。二、關(guān)于訴訟主體的認定問題2．關(guān)于夫妻債務的認定。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義借貸用于家庭日常生活的，應認定為夫妻共同債務；超出日常生活需要范圍的，認定為個人債務，但下列情形除外：(1)債權(quán)人能夠證明負債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；(2)夫妻另一方事后對債務予以追認的。三、關(guān)于借貸證據(jù)的認定問題1、借據(jù)的認定2、本金的認定3、關(guān)于舉證責任的分擔問題4、關(guān)于取證錄音證據(jù)合法性的三要件錄音時需注意的細節(jié)錄音談話過程注意的事項13.四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（一）借期利息利息未約定的---視為不用支付利息（合同法第211條）利息有約定的，不超過法律規(guī)定的----支持利息有約定的，但超出法律規(guī)定的---以最高額不超過銀行同類貸款利率的4倍來計算（《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）利息有約定，提前還款的---依照實際借款期計算（《合同法》208條）借款合同無效的----借貸關(guān)系無效由債權(quán)人的行為引起的，只返還本金；借貸關(guān)系無效由債務人的行為引起的，除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息。（《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十條）四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（二）逾期利息無約定的---逾期還款的，在還款期限內(nèi)的利息無需計算，但需要支付逾期部分的利息。利率比照銀行同類貸款利率計算。有約定的---按照約定計算逾期利息。有約定但超過法律規(guī)定的----按照《民通意見》123條：出借人要求借款人償付逾期利息，應當予以準許。利息按照最高額不超過銀行同類貸款利率的4倍來計算。逾期違約金和利息都約定的----當事人依據(jù)私法自治原則同時約定利息和違約金，應當承認其法律效力，但是違約金過高，依照《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，當事人可以提出調(diào)整請求。但兩項相加不超過銀行同類貸款利率的4倍。四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（三）關(guān)于利息的計算期限1.正常還款在正常的還款期限內(nèi)，因為借款合同為實踐性合同，所以利息的計算從借款交付之日起計算，到借款償還之日止。四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（三）關(guān)于利息的計算期限2.逾期還款

逾期借款利息的計算期間起點：

（1）約定履行期限的，履行期限屆滿之次日起。（2）未約定履行期限的，經(jīng)權(quán)利人催告，在寬展期內(nèi)仍未履行的，自寬展期屆滿之次日起，該催告期通常以兩至三個月為限。（《最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》的通知》第123條規(guī)定）逾期付款利息的計算期間終點：

（1）應當?shù)疆斒氯俗罱K履行付款義務之日。（2）如果通過民事訴訟程序并進入強制執(zhí)行程序的，應當計算到判決確定的履行日。（3）至判決確定的履行日仍未履行的，應當依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。”四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（四）關(guān)于利息直接在本金中扣除利息不得在本金中扣除，否則，依實際借款額計息（《合同法》第200條）四、關(guān)于借貸利息的認定問題

（五）關(guān)于復利的規(guī)定出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護。（《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條）民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。----《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條五、關(guān)于借貸擔保的認定問題1、典當企業(yè)出借款項未依法設(shè)定抵押或質(zhì)押的，性質(zhì)上屬于違法。2、擔保公司超出經(jīng)營范圍的限制，擅自兼營放貸業(yè)務，法院在審查借貸合同及保證合同時，尤為嚴格，發(fā)現(xiàn)此類情況或不予支持。六、關(guān)于民間借貸訴訟管轄和時效問題1．管轄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復》（法復[1993]10號），債權(quán)人住所地為合同義務履行地，當事人另有約定的除外。當事人訂立合同中，為解決可能發(fā)生的糾紛而明確約定管轄法院。此后基于合同形成的債權(quán)幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓，但新的債權(quán)人均未與債務人、保證人重新約定管轄法院，亦未排除原合同關(guān)于管轄法院約定的，只要原協(xié)議管轄約定不違反法律規(guī)定，則應認定繼續(xù)有效。---《最高人民法院公報》2007年第2期“中國昊華化工(集團)總公司與中企國際投資有限公司借款合同糾紛案”六、關(guān)于民間借貸訴訟管轄和時效問題2．時效。

時效其間的起算點有兩種：一是從借貸合同規(guī)定的償還本金及利息的期限起算；另一種是沒有約定清償債務期限的，則應從債權(quán)人主張權(quán)利時起算。

我們認為，借據(jù)上沒有注明還款時間的，在債權(quán)人沒有要求債務人還款及債務人沒有承諾還款之前，均不受兩年訴訟時效限制。在訴訟時效認定方面，不應輕易認定超過訴訟時效，如果有一定的證據(jù)證明時效中斷，應認定時效中斷。來源于《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，由調(diào)研課題組組長：杜萬華；最高法院民一庭庭長編著。七、刑民交叉借貸案件的處理偵查機關(guān)立案受理的，法院應裁定駁回民事案件的起訴并將案件移送偵查機關(guān)；偵查機關(guān)不予立案的，案件繼續(xù)審理。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)案件涉嫌集資詐騙或者非法吸收公眾存款犯罪的，應當向偵查機關(guān)移送案件，偵查機關(guān)立案的，應裁定駁回民事案件的起訴；偵查機關(guān)不予立案的，案件繼續(xù)審理。來源于《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，由調(diào)研課題組組長：杜萬華；最高法院民一庭庭長編著。23.題外篇

我國P2P業(yè)務政策法規(guī)與運營模式一、P2P業(yè)務概述→概念與實質(zhì)P2P是Peer-to-PeerLending的縮寫。究其實質(zhì)，P2P其實就是小額借款的理財產(chǎn)品，把小額借款的需求發(fā)布到網(wǎng)上，通過向大量缺乏投資渠道的個人投資者籌資的方式完成融資，而投資者也利用這個機會獲取遠高于銀行回報的理財收益。P2P平臺的作用：①信息中介，把借貸兩端需求對接起來；②風險控制，通過一系列措施來保證借款人到期能還錢。二、發(fā)展歷史與現(xiàn)狀2005年3月，一家名為“Zopa”的網(wǎng)站在英國開通，標志著P2P網(wǎng)絡(luò)借貸(以下亦稱P2P網(wǎng)貸或P2P借貸)的誕生。在此榜樣的帶動之下，2006年2月，美國第一家P2P借貸平臺Prosper上線運營；同年5月，我國宜信公司成立，從小額信貸角度切人P2P借貸。2007年5月，LendingClub在社交網(wǎng)站Facebook上推出P2P借貸應用；同年8月，我國的第一家基于互聯(lián)網(wǎng)的P2P借貸平臺拍拍貸成立。從2011年開始，我國的P2P借貸市場開始爆發(fā)，平臺數(shù)量和年度總交易額均以每年4—5倍的速度遞增。三、我國P2P的政策法規(guī)保障

P2P平臺提供居間撮合服務的合法性投資人及借款人之間的借貸關(guān)系的合法性投資人通過P2P平臺獲得的出借資金收益的合法性電子合同的合法性P2P與非法集資《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日出臺《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，這是繼《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺以來又一個重要法律政策規(guī)定，對非法集資的行政認定、“向社會公開宣傳”的認定、“社會公眾”的認定、共同犯罪的處理、涉案財物的追繳和處置、證據(jù)收集、涉及民事案件的處理、跨區(qū)域案件的處理等八個方面的問題作了進一步的明確規(guī)定。處置非法集資部際聯(lián)席會議新聞發(fā)布會------《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》四、P2P業(yè)務運營的監(jiān)管風險28.四、P2P業(yè)務運營的監(jiān)管風險P2P行業(yè)監(jiān)管動向2014年9月27日，中國銀監(jiān)會創(chuàng)新監(jiān)管部主任王巖岫對P2P行業(yè)監(jiān)管首提“十項原則”，這是官方最新的聲音。2011年8月，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會印發(fā)了《人人貸有關(guān)風險提示的通知》，開始進行風險警示，這是最早的官方聲音；2013年11月，由銀監(jiān)會牽頭的九部委處置非法集資部際聯(lián)席會議上，提出了P2P的三大紅線，即“不得提供擔保，不得歸集資金搞資金池，不得非法吸收公眾存款”；2014年4月，處置非法集資部際聯(lián)席會議提出了P2P的四大紅線，相比三大紅線增加了“明確平臺中介性質(zhì)”；29.五、我國P2P運