證券法綜述民商法付燁概述1、證券法基礎(chǔ)理論2、證券發(fā)行3、證券交易4、上市公司收購5、證券市場主體6、證券市場的監(jiān)督7、證券違法行為及其規(guī)制8、其他一、證券法的基礎(chǔ)理論（一）證券法的相關(guān)法律法規(guī)1、證券法的相關(guān)立法《中華人民共和國證券投資基金法》于2012年12月28日修訂通過,自2013年6月1日起施行。2、相關(guān)部門規(guī)章《證券期貨市場誠信監(jiān)督管理暫行辦法》《人民幣合格境機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資試點(diǎn)辦法》《證券投資基金托管業(yè)務(wù)管理辦法》《證券發(fā)行與承銷管理辦法》、《證券投資基金運(yùn)作管理辦法》、《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細(xì)則》3、證券業(yè)自律性規(guī)章《中國證券業(yè)協(xié)會證券糾紛調(diào)解規(guī)則(試行）》《證券公司金融衍生品柜臺交易業(yè)務(wù)規(guī)范》(二)證券法的基本原則1、公開、公平、公正原則(又稱三公原則)2、當(dāng)事人法律地位平等原則3、自愿、有償、誠實信用原則4、守法原則5、禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場原則6、證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理原則7、統(tǒng)一監(jiān)督管理證券市場的原則8、自律管理與監(jiān)督管理結(jié)合的原則9、審計監(jiān)督的原則二、證券發(fā)行（一)證券發(fā)行的形式根據(jù)發(fā)行價格和票面面額的關(guān)系，可以將證券發(fā)行分為溢價發(fā)行、平價發(fā)行和折價發(fā)行三種形式發(fā)行方式公募——面向所有合法的社會投資者發(fā)行私募——向特定的投資者發(fā)行證券中國依次經(jīng)歷了認(rèn)購證、與儲蓄存款掛鉤、全額預(yù)繳款、上網(wǎng)定價、上網(wǎng)競價、上網(wǎng)發(fā)行與機(jī)構(gòu)投資者配售相結(jié)合、向二級市場投資者配售等發(fā)行方式網(wǎng)上發(fā)行：原始股，一級市場，二級市場針對戰(zhàn)略投資者：發(fā)行數(shù)額較大（配售）針對網(wǎng)下詢價對象發(fā)售：不得超過百分之二十（二）證券發(fā)行的管理制度1、審批制發(fā)展初期2、我國現(xiàn)在采用核準(zhǔn)制中間形式3、注冊制成熟股票市場美國為代表，美國的注冊制讓公司IPO不必經(jīng)受實質(zhì)審核。雙重注冊制：—聯(lián)邦層面的、以披露為基礎(chǔ)的注冊制以及州層面的、以實質(zhì)審核為基礎(chǔ)的注冊制。審批制—核準(zhǔn)制—注冊制〈一〉：新股發(fā)行注冊制改革的必要性分析1、發(fā)行核準(zhǔn)制扭曲市場力量2、以信息披露為核心的注冊制改革是方向〈二〉：詢價制度現(xiàn)階段詢價制度的局限性1、承銷商和發(fā)行公司干預(yù)發(fā)行價格的權(quán)力受到限制2、限制承銷商自主分配股票的權(quán)力3、新股價格受到市盈率限制4、現(xiàn)行的定價機(jī)制依然具有行政管制色彩5、定價過程中容易形成發(fā)行人承銷商詢價對象之間難以打破的利益鏈條6、存在機(jī)構(gòu)投資者和公眾投資者信息不對稱現(xiàn)象定價發(fā)行人——通過新股發(fā)行融入更多資金承銷商——希望獲得更多的資金報酬詢價對象——大多數(shù)是機(jī)構(gòu)的投資者1、注冊制下，要實現(xiàn)新股發(fā)行的定價權(quán)應(yīng)完全從政府轉(zhuǎn)移到市場主體手中需要一個過程2、聆訊委員會可以協(xié)助證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對發(fā)行定價過程的事中事后監(jiān)管3、聆訊委員會可以成為預(yù)先披露制度的主要平臺，暢通公眾監(jiān)督通道，從而加強(qiáng)信息披露，解決信息不對稱的問題〈三〉全面建立注冊制系統(tǒng)配套機(jī)制1、證監(jiān)會、聆訊委員會、交易所歸位盡責(zé)2、立法先行，修改《證券法》，優(yōu)化新股發(fā)行制度建立市場化的新股發(fā)行審核體制構(gòu)建與多層次資本市場相適應(yīng)的非公開發(fā)行制度3、優(yōu)化公開發(fā)行新股條件股票公開發(fā)行的條件a、應(yīng)當(dāng)具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)b、具有持續(xù)盈利能力c、財務(wù)狀況良好d、3年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載e、無其他重大違法行為以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件注冊制改革后新股發(fā)行的變化一是將“具有持續(xù)盈利能力”修改為具有持續(xù)經(jīng)營能力要求，取消“財務(wù)狀況良好”要求二是取消“最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為”的要求4.明確參與發(fā)行各方的法律責(zé)任配置5.建立隔離機(jī)制防范證券發(fā)行中的利益沖突分離承銷商與保薦人,強(qiáng)化兩者的功能上的相互制約6.完善證券發(fā)行預(yù)披露制度建議在以下方面完善和細(xì)化:第一，預(yù)披露范圍應(yīng)擴(kuò)展到更大范圍的新股發(fā)行，包括上市公司發(fā)行新股第二，明確預(yù)披露所要求公開的申請文件范圍及公開要求第三為避免預(yù)披露時間的隨意性，可將預(yù)披露時點(diǎn)在證券法中予以明確規(guī)定三、證券交易（一）交易形式上市交易是指證券在證券交易所集中交易掛牌買賣。凡經(jīng)批準(zhǔn)在證券交易所內(nèi)登記買賣的證券稱為上市證券

上柜交易是指公開發(fā)行但未達(dá)上市標(biāo)準(zhǔn)的證券在證券柜臺交易市場買賣。交易方式現(xiàn)貨交易、信用交易、期貨交易和期權(quán)交易等并存的交易形式（二）證券交易異常情況1、異常情況類型不可抗力導(dǎo)致的異常情況意外事件導(dǎo)致的異常情況技術(shù)故障導(dǎo)致的異常情況人為差錯導(dǎo)致的異常情況2、異常情況的處置限制交易臨時停牌臨時停市暫緩交收取消交易自行補(bǔ)救3、出現(xiàn)異常情況證券交易所的定位承擔(dān)雙重職能（證券交易的組織者和證券交易的監(jiān)管者）應(yīng)享有自主裁量權(quán)（公平公正原則)適度性原則4、異常情況的處理①學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行制度遺漏了一種極為重要的情形即重大差錯。在今后的具體制度設(shè)計中應(yīng)將其細(xì)分為價格錯誤、數(shù)量錯誤以及證券名稱、證券成交單位、交易編號等錯誤。②盡快引入域外成熟的撤銷交易制度基于引發(fā)交易異常情況的情形不同相關(guān)的責(zé)任制度亦應(yīng)有所區(qū)別。因撤銷行為給一方當(dāng)事人造成損失，應(yīng)排除利益受損方的損害賠償請求權(quán)。③學(xué)者專門針對證券期貨市場技術(shù)故障民事責(zé)任問題進(jìn)行了研究，從證券期貨市場技術(shù)故障的法律關(guān)系、歸責(zé)原則、“過錯”認(rèn)定、訴訟證明責(zé)任、民事責(zé)任的抗辯、民事賠償六個方面進(jìn)行了具體且深人的闡述。（三）證券從業(yè)人員買賣證券1、中國現(xiàn)行法律法規(guī)禁止證券從業(yè)人員買賣股票2、有學(xué)者指出,從理論上而言，法律不應(yīng)因“身份”而設(shè)，而應(yīng)當(dāng)針對違法行為.從實踐上來看，“禁止證券從業(yè)人員買賣股票”之法律規(guī)定有效力而無實效。3、國外:美國,在法律未禁止證券公司從業(yè)人員買賣證券的情況下,通過開戶申報、下單審批等程序性規(guī)定約束證券公司員工。對于容易接觸重大非公開信息的投行人員及存在突出利益沖突的研究分析師，制定專門的證券買賣規(guī)則

（四）信息披露制度1、有學(xué)者認(rèn)為,為提高上市公司信息披露的質(zhì)量和針對性,上市公司信息披露應(yīng)當(dāng)實行差異化。差異化信息披露制度建立信息披露委員會,專門負(fù)責(zé)認(rèn)定上市公司的分類等級和信息披露差異化的范圍和內(nèi)容,定期公布上市公司信息披露的情況和差異化信息披露的具體內(nèi)容。建立信息披露差異化的等級制度,將上市公司進(jìn)行分類劃分等級,對每一級公司的一些信息披露與不披露、詳式披露與簡式披露、重點(diǎn)披露和非重點(diǎn)披露進(jìn)行具體規(guī)定,實現(xiàn)上市公司信息披露的差異化。2、有學(xué)者認(rèn)為,為了切實保護(hù)中小投資者的利益,應(yīng)當(dāng)確立證券信息披露的簡明性原則。要求發(fā)行人向投資者公開有關(guān)證券價格及有可能，會影響投資者投資判斷的“重大”信息,剔除某些非重要信息四、上市公司收購（一）企業(yè)并購企業(yè)并購在給我國上市公司帶來發(fā)展繁榮的同時，亦為控股股東的自利性行為提供了新的媒介和手段。不斷侵蝕中小股東的利益“分而治之”的思路建構(gòu)全景式的三維法律治理方案，從司法救濟(jì)、證券監(jiān)管和上市公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化等制度維度進(jìn)行全面治理，特別是通過優(yōu)化證券監(jiān)管職權(quán)配置和明確控股股東信義義務(wù)來增強(qiáng)阻嚇頻度與力度最終有效阻遏控股股東的利益輸送行為，促進(jìn)我國上市公司與國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。四、上市公司收購（二）股份回購和操縱市場從連續(xù)交易和蠱惑交易視角來看，對于股份購操作是否構(gòu)成操縱市場皆肯定論、否定論與折中論三種同學(xué)說份回購操作是否構(gòu)成操縱市場,皆有肯定論、否定論與折中論三種不同學(xué)說。相對而言折中論更為符合配套制度設(shè)計的需要，為妥善規(guī)制股份回購中的操縱市場問題,宜分三個地帶即黑色地帶、白色地帶和灰色地帶,分別設(shè)計相關(guān)制度包括責(zé)任制度、安全港制度、隔離帶制度、信息披露制度等。（二）法律責(zé)任問題：對民事責(zé)任重視不夠,刑事規(guī)制門檻太高等不足有學(xué)者提出以下建議建立操縱證券市場行為的民事賠償度，協(xié)調(diào)民事賠償與行政處罰、刑事制裁；適當(dāng)降低刑法就定罪“定量”方面的要求，轉(zhuǎn)以“定性”為主，增設(shè)資格刑，在立法方式上協(xié)調(diào)刑事責(zé)任與行政責(zé)任加強(qiáng)行政監(jiān)力度，有效預(yù)防違法犯罪等五、證券市場的主體1證券公司有學(xué)者對證券公司托管問題進(jìn)行了深入的研究，該學(xué)者不贊同將托管看成信托行為還是代理行為，因為其立足的基點(diǎn)均在于將證券公司托管局限于民商事法律調(diào)整的范疇。該學(xué)者認(rèn)為不宜由證券投資者保護(hù)基金托管有問題證券公司（二）投資顧問有學(xué)者對投資顧問的受信義務(wù)進(jìn)行了深人的研究。就證券投資顧問的受信義務(wù)的內(nèi)容而言，主要包括三個方面：忠實義務(wù)、注意義務(wù)、披露義務(wù)，證券投資顧問的作用僅為“輔助作出投資決策”（三）投資者證券投資者是資金供給者，也是金融工具的購買者就是指證券公司在向其客戶或潛在客戶提供金融產(chǎn)品或服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)確保其所提供的金融產(chǎn)品或服務(wù)與特定客戶的財務(wù)狀況、投資目標(biāo)、知識和經(jīng)驗以及風(fēng)險承受能力等相匹配，不得將高風(fēng)險產(chǎn)品或服務(wù)推薦或銷售給低風(fēng)險承受能力客戶而導(dǎo)致客戶利益受損。因此，就其本質(zhì)而言，投資者適當(dāng)性制度是一項投資者保護(hù)制度。（四）其他中介機(jī)構(gòu)學(xué)者發(fā)現(xiàn)各國或地區(qū)對證券律師存在著強(qiáng)弱程度有別的介入，由強(qiáng)到弱大致依次為中國臺灣、美國、中國香港、德國、法國、韓國、英國和日本。美國在《薩班斯奧克斯利法案》后顯著增強(qiáng)了對證券律師的干預(yù)，律師作為資本市場“看門人”的職能受到強(qiáng)調(diào)。我國證券律師其發(fā)展的出路在于準(zhǔn)入市場化、職責(zé)明晰化、執(zhí)業(yè)規(guī)范化、功能專業(yè)化，同時離不開監(jiān)管部門的正確定位與引導(dǎo)。推動券商律師的實踐，鼓勵具備條件的律師事務(wù)所牽頭主持撰寫招股說明書。六、證券市場的監(jiān)督（一）監(jiān)管體制我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)法律地位尷尬、獨(dú)立性不強(qiáng)、審批權(quán)力過大，不能適應(yīng)市場發(fā)展的新形勢，通過對比亞洲主要國家和地區(qū)證券監(jiān)管改革的最新趨勢，有學(xué)者指出當(dāng)代中國證券監(jiān)管面臨的三個難題：監(jiān)管理念定位、監(jiān)管體制改革、監(jiān)管方式創(chuàng)新監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法律定位可分為職能定位和主體定位兩個方面（二）市場監(jiān)管有學(xué)者結(jié)合當(dāng)前資本市場改革創(chuàng)新和監(jiān)管體制內(nèi)部調(diào)整的大背景，提出了完善公開遺責(zé)制度的幾個方向?qū)W者指出，對私募股權(quán)投資基金進(jìn)行監(jiān)管主要是基于投資者保護(hù)的需要。唯此我國私募股權(quán)投資基金才能得以健康發(fā)展多層次資本市場亦可有望盡快形成七、證券違法行為及其規(guī)制（一）內(nèi)幕交易（二）操縱市場（三）證券欺詐（四）證券侵權(quán)的民事責(zé)任有學(xué)者就證券侵權(quán)責(zé)任的以下幾個問題：（1）關(guān)于責(zé)任主體問題（董事、高管的個人責(zé)任）。問題：高管人員在沒有民事賠償情況下承擔(dān)對眾多股民的損失賠償可能操作起來有一定的難度，不一定有那么多財產(chǎn)來承擔(dān)這種責(zé)任。（2）關(guān)于因果關(guān)系問題——取證問題，對于投資者確實非常困難，因為證券市場高度的技術(shù)化、復(fù)雜化，投資者很難判斷違法行為人的違法行為對市場的影響。斷這兩者之間的因果關(guān)系。所以，如果完全要由受害人來舉證的話，賠償是很難進(jìn)行的?？梢钥紤]借鑒國外有關(guān)判例學(xué)說，在這方面大量采取因果關(guān)系推定的辦法。（3）關(guān)于歸責(zé)原則和過錯的判斷問題過錯原則（4）有關(guān)證券侵權(quán)中的訴訟主體資格問題建議通過成立有關(guān)投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會的機(jī)構(gòu)來代理股民提起訴訟，而不一定通過集團(tuán)訴訟或個人提起訴訟的辦法（4）有關(guān)證券侵權(quán)中的訴訟主體資格問題建議通過成立有關(guān)投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會的機(jī)構(gòu)來代理股民提起訴訟，而不一定通過集團(tuán)訴訟或個人提起訴訟的辦法八、其他問題（一）多層次資本市場在資本市場上，不同的投資者與融資者都有不同的規(guī)模大小與主體特征，存在著對資本市場金融服務(wù)的不同需求。投資者與融資者對投融資金融服務(wù)的多樣化需求決定了資本市場應(yīng)該是一個多層次的市場體系。我國理論界在論述多層次資本市場體系時大多圍繞以交易所為核心的多層次資本市場體系討論，如主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場、場外市場。有學(xué)者指出多層次市場不僅指證券交易市場的多層次還應(yīng)包括證券發(fā)行市場的多層次我國應(yīng)該改變現(xiàn)行單一僵化的證券公開發(fā)行核準(zhǔn)制度，逐步建立起包括私募發(fā)行，小額發(fā)行等發(fā)行豁免在內(nèi)的多層次證券發(fā)行制度完善自由流轉(zhuǎn)機(jī)制：創(chuàng)業(yè)板——中小板，三板場內(nèi)——場外三板——中小板或者創(chuàng)業(yè)板（二）創(chuàng)業(yè)板(主板市場/二板市場/三板市場/四板市場)（一）創(chuàng)業(yè)板上市公司高管辭職套現(xiàn)看似合乎法律自由,其實質(zhì)背離道德主義,且其背后隱藏著制度性漏洞帶來的尋租危害。（二）有學(xué)者認(rèn)為,我國創(chuàng)業(yè)板上市公司高管辭職套現(xiàn)現(xiàn)象，同時帶來以下弊端第一“造富不創(chuàng)業(yè)”的惡果第二創(chuàng)業(yè)板上市公司股票上市后高溢價現(xiàn)象第三“投資者選擇,公司管理經(jīng)營風(fēng)險字自負(fù),中介結(jié)構(gòu)與保薦人法律責(zé)任承擔(dān)”的監(jiān)管體制改革推行不力（三）對策1.強(qiáng)化創(chuàng)業(yè)板上市公司內(nèi)部治理2.推進(jìn)新股發(fā)行審核機(jī)制創(chuàng)新(股票定價系統(tǒng)、降低機(jī)構(gòu)投資者網(wǎng)上申購額度,適度放寬詢價機(jī)構(gòu)的配售比例)3.完善我國創(chuàng)業(yè)板上市公司保薦人的遴選、督導(dǎo)和監(jiān)督機(jī)制4.完善信息披露制度5.嚴(yán)格執(zhí)行退市制度（我國當(dāng)前的情況是上市難，退市難）上市公司退市的條件（一）公司股本總額、股權(quán)分布等發(fā)生變化不再具備上市條件，在證券交易所規(guī)定的期限內(nèi)仍不能達(dá)到上市條件（二）公司不按照規(guī)定公開其財務(wù)狀況，或者對財務(wù)會計報告作虛假記載，且拒絕糾正（三）公司最近三年連續(xù)虧損，在其后一個年度內(nèi)未能恢復(fù)盈利（四）公司解散或者被宣告破產(chǎn)（五）證券交易所上市規(guī)則規(guī)定的其他情形。（三）保薦人保薦人制度在一定程度上有利于維護(hù)作為弱勢者的投資者的利益，從而在一定程度上有利于滿足投資者在信息披露方面對公平性的需要，故而保薦人在一定程度上對投資者有公平性的價值。我國保薦人制度的實踐宗旨在于“規(guī)范證券發(fā)