明顯而即刻的危險：美國憲法第一修正案的一種

解讀2007年12月04日21:18東方法眼紀晶15576人次瀏覽評論0條字號:|T一、美國憲法概述1、憲法的制定過程正如美國現(xiàn)任總統(tǒng)布什在愛達荷州(IDAH0)楠帕(Nampa)發(fā)表講話時所說的那樣[1],“美國人從自身的經(jīng)歷中體會到，制訂憲法是一個”艱難的進程……需要經(jīng)過大量的辯論和妥協(xié)在我們的制憲會議(ConstitutionalConvention)上出現(xiàn)過許多政治角逐及地區(qū)分歧。建國先賢在費城起草的文件也并非一成不變。它畢竟已多次得到修訂”。這確是制憲中的美國1787的真實寫照，彼時其脫離英國殖民統(tǒng)治實現(xiàn)獨立剛剛四年。此前早在獨立革命戰(zhàn)爭結(jié)束之前的1781年頒布的《邦聯(lián)條例》(ArticlesofConfederation)將稅收、征兵及貿(mào)易監(jiān)管權(quán)在內(nèi)的大部分權(quán)力留給了13個州。這些州的職能幾乎相當于獨立的國家。而邦聯(lián)政府的權(quán)限卻很小，根本無法應(yīng)付美國立國之初的種種問題。為此在1787年的夏天，13個州中的12個州派出了55名代表來到賓夕法尼亞州費城，召開了聯(lián)邦制憲會議，制訂美國聯(lián)邦憲法以取代《邦聯(lián)條例》。整個立憲過程充滿了爭論和妥協(xié)折衷，辯論一度陷入僵局，被提名為制憲會議主席的華盛頓后來這么寫道：“我對會議的前景幾乎全然喪失希望，甚至后悔參與這一程序?！盵2]經(jīng)過持續(xù)約4個月的激烈辯論，代表們一致接受并簽署了最終文本，完成建立新型政府第一階段的工作。由于這個文件現(xiàn)在需要13個州中四分之三的州(9個州)批準才能生效，這場辯論因而從費城轉(zhuǎn)向各州議會進行。1787年12月7日，特拉華州率先批準了憲法，但數(shù)日之后就在賓夕法尼亞州卡萊爾(Carlisle)爆發(fā)了反憲法的騷亂。1789年這部憲法獲得了13個州中四分之三的州(9個州)批準通過，在該年3月4日召開的美國第1屆聯(lián)邦國會宣布了《美利堅合眾國憲法》正式生效。至此宣告人類歷史上第一部成文憲法的正式生效。2、憲法內(nèi)容及修正案這部憲法由序言和7條正文組成。第1條包括10款，規(guī)定美國國會的組成及其職權(quán)。第2條包括4款,規(guī)定總統(tǒng)的職權(quán)和產(chǎn)生辦法。第3條包括3款，規(guī)定美國聯(lián)邦法院的組成及其職權(quán)。第4條包括4款，主要內(nèi)容是規(guī)定各州的權(quán)利。第5條主要是規(guī)定憲法修正案提出和通過的程序。第6條主要是規(guī)定聯(lián)邦憲法和根據(jù)憲法制定的法律為全國最高法律，各州法官均必須遵守。第7條規(guī)定憲法經(jīng)9個州批準后生效。根據(jù)這部憲法，美國成為一個擁有統(tǒng)一的中央政權(quán)的聯(lián)邦，以代替過去松散的邦聯(lián)。雖然各州仍保有相當廣泛的自主權(quán)，但新憲法使聯(lián)邦政府的權(quán)力大為加強。美國聯(lián)邦憲法共有27條修正案。前十條修正案被稱為權(quán)利法案(BillofRights)，它們?yōu)槊绹泄裉峁┗镜娜藱?quán)保障。該法案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批準通過。主要內(nèi)容是宣布人民有言論、出版、集會和宗教信仰等自由，規(guī)定非依法律不得扣押人、捕人、搜查及沒收財產(chǎn)以及刑事訴訟案中的被告有權(quán)要求迅速公審和律師辯護等等。權(quán)利法案也向美國人民保證，權(quán)利法案中所列出的權(quán)利并不是美國人民所能夠享有的全部權(quán)利，而僅僅是人民所擁有的最重要的權(quán)利。二、第一修正案概述1、第一修正案條文Congressshallmakenolawrespectinganestablishmentofreligion,orprohibitingthefreeexercisethereof;orabridgingthefreedomofspeech,orofthepress;ortherightofthepeoplepeaceablytoassemble,andtopetitiontheGovernmentforaredressofgrievances.譯文：國會不得制定有關(guān)下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；限制言論自由或出版自由；或限制人民和平集會以及向政府請愿的權(quán)利。2、第一修正案條文的解讀（1）國會到州的適用歷程第一修正案原文使用國會（Congress）—詞，表明聯(lián)邦憲法權(quán)利法案只是針對聯(lián)邦政府侵犯個人權(quán)利的行為，不能對州權(quán)予以限制。個人遭到州對其人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯只能訴諸州憲和州的權(quán)利法案，而不能訴諸聯(lián)邦的憲法權(quán)利法案。但根據(jù)1868年的聯(lián)邦憲法第十四修正案第一款規(guī)定：“任何一州，都不得制定或?qū)嵤┫拗坪媳妵竦奶貦?quán)或豁免權(quán)的任何法律；不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命自由或財產(chǎn)”。這里的所謂自由應(yīng)當包括表達自由在內(nèi)，而根據(jù)此條的規(guī)定，人民享有的受憲法第一修正案保護的表達自由，州政府也同樣無權(quán)剝奪。最高法院于1925年的吉特洛訴紐約州案中第一次討論第一修正案適用州法的問題。最高法院在該案判決中承認，憲法第一修正案在限制聯(lián)邦政府的同時，也對州與地方政府的行為施加了約束。[3]（2）不得制定與絕對不干涉第一修正案明確指出，"不得制定法律”（shallmakenolaw）限制言論和出版自由?！安坏弥贫ā伞边@是否就意味著言論和出版受到絕對保護，不受來自政府的任何干涉。任何法律都不例外？這是否是憲法第一修正案起草者的意圖所在呢？至少聯(lián)邦法院的法官們并不都是這樣認為的。如，霍姆斯在申克訴合眾國案中提出的著名的“明顯而即刻的危險”標準，就認為國會有權(quán)宣布某種可能危害國家的行為為非法。著名哲學(xué)家米克爾約翰將言論劃分為與自治政府（公共言論）有關(guān)和與其他事情（私下言論），并提出于自治有關(guān)的表達必須受到憲法第一修正案的絕對保護，沒有任何政府可以干涉這種表達。而與自治過程無關(guān)的表達不受憲法第一修正案的絕對保護。本身這種劃分可以說就表明了“不得制定……法律”這一表述并非就是絕對不可制定的意思。（3）剝奪與限制之辨第一修正案規(guī)定，國會不得制定有關(guān)下列事項的法律：限制言論自由或出版自由；或限制人民和平集會以及向政府請愿的權(quán)利。這里的英文abridging,常有兩種翻譯，一種譯為限制或克減，一種譯為剝奪。但是這兩種譯法筆者認為還是有很大區(qū)別的，如果承認國會不得制定限制言論自由或出版自由的法律，當然也就隱含不得制定剝奪此等自由的法律；反之，則不必然，國會雖不可制定剝奪言論或出版自由的法律，但并不意味著國會無權(quán)制定限制克減言論自由或出版自由的法律。因此筆者認為這里譯作限制更好，盡管目前多數(shù)的意見認為，可以對言論出版自由進行必要限制，但并不意味著當初立法者本意即如此。(4)對出版的推廣憲法第一修正案中使用的是出版自由(freedomofthepress)，以前印刷幾乎是唯一的復(fù)制手段，出版是唯一的大眾傳播行為和唯一的新聞傳播渠道，所以出版自由同言論自由并列實質(zhì)上是把通過一定媒介(印刷媒介)向大眾傳播同泛指的表達行為區(qū)分開來。后來傳播手段越來越多，像美國就通過判例把freedomofthepress推廣到電影、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域。(5)言論自由的擴大——象征性言論第一修正案保障言論自由，但這里“言論”并不僅限于語言。第一修正案保護的不僅是語言性言論這一表達的一種形式，而應(yīng)該是各種方式表達出來的思想。[4]象征性言論包括焚燒征兵卡、靜坐示威、臂帶黑紗抗議越戰(zhàn)和焚燒國旗以示對政府政策的抗議等非言論性的表達。三、明顯而即刻的危險(clearandpresentdanger)原則1、有關(guān)此原則譯文對英文clearandpresentdanger的翻譯基本可分為兩類，一類譯成"明顯而即刻的危險”，一類是“明顯而現(xiàn)實的危險”或”明顯而現(xiàn)存的危險”。[5]“即刻”與“現(xiàn)存”這兩個詞還是有明顯區(qū)別的，即刻有“立即;馬上;在很短時間之內(nèi)”的意思；而現(xiàn)存則指現(xiàn)實存在，現(xiàn)在具有的意思。可以這么說，“即刻”的一般都是“現(xiàn)存的”，但“現(xiàn)存”的卻不一定都是“即刻”的。因此“明顯而即刻的危險”與”明顯而現(xiàn)存的危險”是有區(qū)別的。我本人傾向于翻譯成“明顯而即刻的危險”，因為雖然從字面上看，present多表示“現(xiàn)在的、現(xiàn)存的”之意，甚至可以說這一原則由創(chuàng)立者霍姆斯提出之初可能就是“明顯而現(xiàn)實的危險”[6]的意思，但經(jīng)過霍姆斯本人及其同事(特別是布蘭代斯)的不斷發(fā)展，其內(nèi)涵確實發(fā)生了變化，逐漸發(fā)展到強調(diào)“即刻”上來。2、原則的提出背景1919年出現(xiàn)了有名的“抵制征兵第一案”(SchenekV.U.S.)，該案的被告申克(Schenek)是美國社會黨總書記。在該黨散發(fā)的傳單中，呼吁人們不要向恐嚇投降”，號召美國公民索求自己的權(quán)利，指責(zé)美國政府無權(quán)把美國公民送往國外去槍殺其他國家的人民。聯(lián)邦政府認為申克在鼓動抵制征兵，因此據(jù)《反間諜法》對他加以指控。在聯(lián)邦地區(qū)法院審訊后，大陪審團裁決被告有罪。申克認為《反間諜法》違背了第1條憲法修正案對言論自由的保護，上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院一致認定申克構(gòu)成犯罪?；裟匪狗ü貸.Holmes)為最高法院首次確定了“明顯而即刻的危險”的司法原則。[7]他在解釋高等法院作出這一判決的理由時指出：“我們承認，被告?zhèn)鲉嗡f的一切，若在平時的許多場合，都屬憲法所保障的權(quán)利。但一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時的環(huán)境來確定。即使對自由言論最嚴格的保護，也不會保護一人在劇院謊報火災(zāi)而造成一場恐怖。它甚至不保護一人被禁止言論，以避免可能具有暴力效果。每一個案件中，問題都是，在這類環(huán)境中所使用的那些言論和具有這種本性的言論是否造成了一種明顯和即刻的危險(ClearandPresentDanger)，以致這些語言會產(chǎn)生國家立法機關(guān)有權(quán)禁止的那些實質(zhì)性罪惡。它是一個準確性和程度的問題?！睆纳昕嗽V合眾國案對“明顯而即刻的危險”表述的分析，聯(lián)邦最高法院對言論自由的立場有以下幾方面的意義：一是第1條修正案所保護的言論自由不是絕對的權(quán)利，國會得制定關(guān)于言論自由的法律；二是對言論自由的保護，可作和平時期與戰(zhàn)爭時期之分，而不是不分背景、場合、時間概無差別；三是對言論自由以保護為原則，以限制為例外；四是確定一項絕對的標準是困難的，在涉及到言論自由的訟案時，言論是否要承擔(dān)責(zé)任得視發(fā)表言論的性質(zhì)和當時的環(huán)境而定。[8]3、原則的發(fā)展在這一原則剛提出來，霍姆斯本人對這一原則的理解也不是非常清晰，隨著他對憲法第一修正案及其保障的言論自由的不斷更新的認識，他也不斷對明顯而即刻危險作出修正。同時另一位自由主義的大法官布蘭代斯(J.Brandeis)在后來的案件中對這一原則作了進一步闡述。1927年Whitneyv.California一案，布蘭代斯法官在一項并行意見(這項并行意見比最高法院的意見有更大的影響)中提出了一項對危險檢驗的說明，它比申克方案在更大的程度上保護了表達自由。他指出：“對嚴重傷害的恐懼本身，并不能為自由言論的壓制提供理由；人們曾因害怕巫婆而焚燒婦女。言論本身的作用就在于把人們從非理性的恐懼中解脫出來。要為鎮(zhèn)壓言論提供理由，就必須存在畏懼的合理基礎(chǔ)：一旦實行言論自由，嚴重危害就將發(fā)生；所憂慮的危險必須迫在眉睫，并且所要防止的危害必須是十分嚴重的(relativelyserious)……如果宣揚違法并未構(gòu)成煽動，且沒有證據(jù)表明這類倡議將被立即實施，那么無論在道德上應(yīng)該受到何種遣責(zé)，宣揚違法并不能成為剝奪自由言論的理由。我們必須記住宣揚與煽動、準備與企圖、集會與陰謀之間的區(qū)別。要發(fā)現(xiàn)明顯而即刻的危險，必須證明即刻的嚴重暴力可被預(yù)期或受到鼓動。”布蘭代斯強調(diào)“明顯而即刻的危險”指的是那些不但非?？赡芗纯贪l(fā)生，且事件的發(fā)生還具有“嚴重危害”的程度。否則，言論自由就受第1修正案的保護，而不受聯(lián)邦或各州政府的禁止。布蘭代斯的理念是，某種犯罪的危險是如此臨近發(fā)生的(imminent)，以至于在我們有機會對之進行充分的討論之前，它就可能會發(fā)生。如果我們還有時間通過討論去揭示、通過教育過程來避免這種犯罪的虛假性與虛謬性的話，那么我們可以運用的補救方式，就是允許人們有更多的言論(morespeech)，而不是以強制來讓人們保持沉默。唯有緊急(emergency)情況下才可以證明壓制的正當合理性，如果權(quán)威要與自由保持和諧，這必須成為規(guī)則?！盵9]大法官道格拉斯：1969年布萊登堡(Brandenburg)訴俄亥俄州案中為五十年來變化發(fā)展的“明顯和即刻的危險”標準作了一個體現(xiàn)新時代精神的歷史總結(jié)。至此，最高法院正式確認的原則是，除非鼓吹使用暴力或違法是旨在煽動或激起迫在眉睫的非法行動，并有可能煽動和激起這樣的行動，否則聯(lián)邦憲法對言論自由和出版自由的保障，不允許各州禁止或剝奪這樣的鼓吹。[10]四、“明顯而即刻的危險”原則價值所在“明顯而即刻的危險”原則開創(chuàng)了美國聯(lián)邦最高法院設(shè)定言論自由之司法標準的先河。從1791年到1919年的申克訴合眾國案，一百多年間，最高法院極少專門解釋和適用第一修正案?？梢哉f關(guān)于第一修正案的解釋和適用一直是一張白紙。[11]而法律的生命是經(jīng)驗，憲法需要被運用。明顯而即刻的危險原則的創(chuàng)立，使美國憲法第一修正案的解釋和適用有了一個很好的開端?！懊黠@而即刻的危險”原則的更大的價值體現(xiàn)還在于對言論自由等表達自由的保護上，是對之前流行的“惡劣傾向原則”(BadTendencyTest)的否定。而根據(jù)惡劣傾向原則”，如果所涉言論，依其自然及合理發(fā)展傾向，會引致法律所禁止或非難之行為，而且表意人亦有造成此種結(jié)果之故意者，該言論即得予以限制之。[12]]即言論有導(dǎo)致法律所禁止行為的可能傾向，該言論就應(yīng)受到限制。依此原則，則言論自由將很難獲得保障。而“明顯而即刻的危險”原則則要求言論所導(dǎo)致的危險必須明顯且即刻，以致我們并無機會就該言論予以充分討論前，該危險即可能發(fā)生。這里的對危險的明顯而即刻的要求就比之前的僅僅具有可能的傾向要求要嚴格得多，言論自由也因此可以獲得更大限度的保護。重要的價值還在于是將“明顯而即刻的危險”原則讀作肯定性規(guī)則還是否定性規(guī)則上。如果讀作否定性規(guī)則，則意味著該規(guī)則的制訂以對權(quán)利的限制和剝奪為第一要義。具體在言論自由上，只要言論有明顯而即刻的危險，該言論就不應(yīng)受到保護。這種以權(quán)利的限制和剝奪為出發(fā)點的做法，將難免導(dǎo)致對言論的處心積慮地壓制，最終逐漸蠶食言論自由?？梢哉f此前“明顯而即刻危險”初創(chuàng)之時，基本上可以說是有很大否定性的含義在里面的。而如果將該原則讀作肯定性規(guī)則，則是對言論自由和權(quán)利的肯定性規(guī)范，那么制訂和創(chuàng)立的意圖就將是最大限度地維護權(quán)利和自由。那么該原則就應(yīng)當被解讀成，當言論只有在明顯而即刻的危險情況下才能被禁止，相反，如不出現(xiàn)該種特別情況，言論就應(yīng)當受保護。此后，該原則的發(fā)展實踐也體現(xiàn)了把這個原則逐漸解讀成肯定性規(guī)則的歷程。筆者由上述對“明顯而即刻的危險”原則的不同解讀方式，不禁聯(lián)想到我國憲法第51條的規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！贝饲鞍üP者在內(nèi)，常對該條進行詬病，認為該條是對公民權(quán)利與自由的侵害，比如雖然憲法35條規(guī)定著言論出版等自由，但完全可以根據(jù)51條予以限制。這種認識的思路其實是將此51條規(guī)定解讀成否定性規(guī)則了?？赡軐嵺`中卻是存在根據(jù)該條對公民合法權(quán)益進行侵害的做法，但卻不能因此就隨之簡單地對此條也進行否定性解釋。因為，權(quán)利人的權(quán)利行使一般情況下都會導(dǎo)致義務(wù)人義務(wù)的遵守甚至是容忍；有些非相對權(quán)利的行使，可能還不存在特定的義務(wù)人，但他人在權(quán)利人的權(quán)利行使如無對其正當權(quán)益進行侵害時也負有不干涉的義務(wù)。所以可以說任何權(quán)利的行使，都可能使他人的權(quán)利受到某種程度的損害或妨礙，但我們不能因此就依據(jù)51條對他人權(quán)利進行剝奪。這里舉個可能不太恰當小例子，街坊大媽們每日晨起扭秧歌是她們的權(quán)利自由，雖然可能樂聲飄入房中，打攪了喜歡睡懶覺的我們的好夢，雖然我們有休息權(quán)有安寧生活權(quán)，但是只要大媽們不是太早比如五六點多就開始活動，只要大媽們的動靜不是太大以致正常人都難以忍受，那么我們就必須容忍作出一些利益的犧牲。因此對憲法51條的解讀應(yīng)該是，只要公民在行使自己的權(quán)利和自由時，只要沒有對他人的權(quán)利和自由的侵害達到一定限度，就不應(yīng)當進行限制。這里對限度的界定也應(yīng)當本著保護權(quán)利行使方的進行考慮，而不應(yīng)理解成只要權(quán)利或自由的行使造成他人的利益受損就予以限制。引自《美國憲法激烈辯論與重大妥協(xié)的產(chǎn)物》，StephenKaufman著。美國國務(wù)院國際信息局網(wǎng)頁/mgck/Archive/2005/Sep/06-795942.htmI同上。[美]彭伯著，張金璽、趙剛譯《大眾傳媒法》，中國人民大學(xué)出版社，P59I邱小平著《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社，P349I前類如米克爾約翰的《表達自由的法律限度》，侯建譯作“明顯且即刻的危險”；林子儀的《言論自由與內(nèi)亂罪》，用的是“明顯而立即危險原則”；吳飛的《從“明顯而即刻的危險”規(guī)則看美國的言論自由》，用的是“明顯而即刻的危險”；梁寧等譯《美國大眾傳播法判例評析》，用的是“明顯與即刻的危險”；甄樹青所著《論表達自由》，用的也是“明顯而即刻的危險”。后者如邱小平著《表達自由一美國憲法第一修正案研究》，用的則是'明顯和現(xiàn)存的危險”；美國彭伯著，張金璽、趙剛譯的《大眾傳媒法》(第十三版)，用的是“明顯而現(xiàn)實的危險”。Schenekv.UnitedStates,249U.S.47(1919)判決有關(guān)原文為:Weadmitthatinmanyplacesandinordinarytimesthedefendantsinsayingallthatwa