...v.試論辯論失權制度在我國的適用學生XX：杜蓓勤指導教師：金永恒內容提要：辯論失權是民事訴訟中的一項特別制度，對保證訴訟公正和效益的實現(xiàn)有極為重要的意義。近年來，在民事訴訟法學界和實務界，有不少人提出應當在我國民事訴訟中引進“辯論失權〞的制度。目前我國民事訴訟法學界對辯論失權制度沒有統(tǒng)一的認識，立法規(guī)定上也存在著諸多缺陷。鑒于此，有必要就被告提交辯論狀的性質作出分析，通過對各國辯論失權制度立法體例的介紹和對該制度立法價值的考量，對我國建立辯論失權制度提出了一些建議，建立一種不完全意義上的辯論失權制度，并建構相應的程序保障制度。以此充分發(fā)揮辯論失權制度的作用，更好的進展審判工作，賦予法律權威，公正，效率。關鍵詞：辯論失權民事訴訟被告強制辯論一、辯論失權制度概述民事訴訟失權制度是指在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。在民事訴訟中，有一系列的失權制度，主要有辯論權的喪失即辯論失權、上訴權和申訴權的喪失、管轄異議權的喪失、證據(jù)提出權的喪失即證據(jù)失權。一般來說，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定當事人享有某些權利的同時，也規(guī)定了這些權利行使和喪失的條件。法律上的任何權利的存在與行使都與實際生活相關聯(lián)，都是有條件的，當實際的法律條件發(fā)生變化，失權的結果就自然會發(fā)生。訴訟是與時間和過程統(tǒng)一的，即所有訴訟權利的喪失均以時間的流逝即時限的屆滿為根本前提，因此從時間上看失權可以被認為是訴訟權利的時效。民事訴訟中的失權制度主要是為了提高訴訟效率，同時也考慮程序公正的必要性。這是因為，在訴訟過程中，由于當事人雙方利益的對立性，其中一方當事人通過遲延訴訟可以獲得訴訟上的利益或優(yōu)勢，比方在辯論時，出于訴訟策略和技巧的考慮，被告或其律師不提交辯論狀，或者即使提交辯論狀，也不明確提出辯論所依據(jù)的證據(jù)材料，以謀求在訴訟中躲避法律或占有訴訟上的優(yōu)勢地位。因此，從失權制度的本質來看，失權制度反映了程序的正義性或訴訟的形式正義性。當今各國法律大多都規(guī)定有辯論失權制度，辯論失權的直接法律后果是法院將辯論的不作為視為被告成認原告的訴訟請求，判決原告的訴訟請求成立。所以可以認為辯論失權主要是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告和二審被上訴人在規(guī)定的期間內，因沒有實施辯論行為而喪失以后的辯論權利。鮑燕.辯論失權構建立想.中國人民大學法學院，辯論失權不是一種單一的規(guī)定或制度，而是民事訴訟理念和精神在訴訟制度中的表達，對保證訴訟公正和效益的實現(xiàn)有極為重要的意義：第一，辯論失權制度的建立有利于程序的公正。程序公正是指審判者在審判過程中主觀上對各沖突主體一視XX，對各種審判要素合理分配，客觀上嚴格按照實體法和程序法的規(guī)定和精神辦案。程序公正是民事訴訟的內在價值之一，辯論失權制度有利于實現(xiàn)程序公正中的當事人平等原那么。民事爭訟的解決，是當事人雙方一場法律的公平對抗。公平對抗要求權利平等，訴訟權利平等那么意味著作為對抗雙方的原、被告在攻擊防御手段上應具有對等性。原告通過起訴發(fā)起攻擊，因起訴條件法律有嚴格的規(guī)定，那么原告的攻擊力量、防御重點、防御手段和防御目的在起訴狀副本被送達給被告時已向其暴露無遺；而被告假設不按規(guī)定提出書面辯論狀進展辯論，那么其防御力量、防御方法、防御重點等處于隱蔽狀態(tài)，一個在明處，一個在暗處，顯然無平等之意。辯論失權制度要求被告必須在法定辯論期間對原告的起訴予以辯論，提出攻擊防御方法，及相應的事實、依據(jù)、證據(jù)材料等，這無疑使原告了解被告辯論的內容，便于原告在庭審前對被告的防御方法作適當準備。雙方在審前均了解對方的攻擊防御方法，表達出雙方訴訟權利的平等。第二，辯論失權制度也是民事訴訟價值效益的追求目標。訴訟效率是指訴訟進展的快慢程度，解決糾紛數(shù)量的多少，以及訴訟過程中人們對各種資源的利用和節(jié)省程度。從理論上說，它強調的是盡可能地快速地解決糾紛、多解決糾紛，盡可能地節(jié)省和充分利用各種訴訟資源。訴訟效率也是民事訴訟的內在價值之一，其追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節(jié)約當事人和國家等的訴訟本錢，即節(jié)約國家或法院、當事人和訴訟參與人等進展民事訴訟所消耗的人力、物力、財力和時間等。辯論失權制度要求被告必須在庭審前的法定辯論期間內提出辯論狀，否那么將承當不利于己的法律后果。如此，法院可及時確定雙方爭執(zhí)的焦點，各方當事人可進展庭審前的準備。也可防止被告在訴訟中的突襲，防止司法資源的浪費，有利于提高訴訟效率。“民事訴訟之理想所在，應是在求裁判正當、公平、迅速和訴訟之經(jīng)濟〞。陳計男.民事訴訟法論〔上〕.臺北三民書局，2000二、辯論失權制度的立法模式和背景國際上已經(jīng)有一些國家和地區(qū)為了克制訴訟突襲、提高訴訟效率，采用了辯論失權制度，即在規(guī)定的期間不辯論，被告就失去了辯論權。主要有兩種立法例。一種是大陸法系以日本為代表的體例，例如?日本新民事訴訟法?規(guī)定，由法院在原告起訴后，可確定第一次口頭辯論日期，在此期間，當事人沒有對對方的主X予以否認的，視為成認對方的主X。被告如果沒有對原告的主X提出抗辯的，也就視為被告成認原告的權利主X。而被告不到庭當然視為成認原告的主X。在第一次出庭時要求由被告書面辯論。被告不交辯論狀那么失去辯論權。一種是以英美法系為代表的，將提出辯論狀的時間作為行使辯論權的法定條件。當法定的辯論狀提出期間屆滿后，不辯論的被告喪失了辯論權。辯論的不作為被視為成認原告的訴訟請求，法院可判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。由于這種嚴重的法律后果，可以有效地催促被告積極向法院提出辯論狀。當然，在例外情況下，法官可以裁量延長辯論期間。美國?聯(lián)邦民事訴訟證據(jù)規(guī)那么?第8條明文規(guī)定，除了對關于損害賠償金額的主X外被告辯論狀中必須答復起訴狀中的一切主X。如果被告在辯論中沒有否認原告的主X那么視為自認。白綠鉉、卞建林.美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么、證據(jù)規(guī)那么.白綠鉉、卞建林.美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么、證據(jù)規(guī)那么.中國法制，1999從各國的立法例來看，辯論失權大致有以下兩種模式：〔一〕大陸法系國家——以日本為代表法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日到庭并提出辯論狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出辯論狀的，喪失以后進展辯論的權利，這種立法例以日本為代表，其民事訴訟法經(jīng)過1926年的修改后，七十多年一直沒有大的變動，該法所確立的“一步到庭〞的審判方式由于審理案件時間太長，費用太高，致使一般公民遠離訴訟，往往用其他方式解決糾紛，民事訴訟法的利用率一向不高。經(jīng)過日本學術界和司法實際工作者的五年多時間反復討論，1996年6月日本國會正式通過新民事訴訟法。這次改革最重要的一項內容就是完善了爭點和證據(jù)整理程序，并將口頭辯論分為兩個階段，即爭點和證據(jù)整理的準備階段與集中詢問證人和對當事人本人作為證人進展詢問后作出判決的集中審判階段，其目的在于當事人之間、當事人與法院之間真正明確了爭點以后，進入法庭實質性審判。為保證該目的的實現(xiàn)，日本新民事訴訟法第139條規(guī)定：經(jīng)提起訴訟，審判長應指定口頭辯論期日，并傳喚當事人。其159條進一步規(guī)定，在口頭辯論期日里，當事人沒有對對方的主X予以否認的，視為成認對方的主X。就被告而言，被告如果沒有以原告的主X提出抗辯的，也視為被告成認原告的權利主X。4白綠鉉.日本新民事訴訟法典.中國法制，20004白綠鉉.日本新民事訴訟法典.中國法制，2000〔二〕英美法系國家——以英、美為代表將提出辯論狀的時間作為行使辯論權的法定條件，當法定的辯論狀提出期間屆滿后，不辯論的被告喪失了辯論權。辯論的不作為被視為成認原告的訴訟請求，法院可判決原告的訴訟請求成立，被告敗訴。這種立法例以英、美為代表由于這種嚴重的法律后果，可以有效地催促被告積極向法院提出辯論狀。當然，在例外情況下，法官可以裁量延長辯論期間。現(xiàn)行?美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)那么?將審前程序分為訴答〔pleading〕、證據(jù)開示〔discovery〕及審前會議〔pretrialconference〕三個階段，該規(guī)那么第8條明文規(guī)定，除了對關于損害賠償金額的主X外被告在辯論狀中必須答復起訴狀中的一切主X。如果被告在辯論中沒有否認原告的主X那么視為自認。XX地區(qū)亦采取了類似制度，即規(guī)定被告應在收到令狀后13日內提出答復書，如果被告沒有在辯論期間提出辯論狀，原告可向法院提出不應訴判決，以判決被告敗訴。王亞新.中國民事訴訟不易引進“辯論失權〞.中國人民法院報，2005.4英國那么將民事審前程序依次分為傳票令狀的送達、訴答、證據(jù)開示及庭審指導四個階段，其中的訴答階段規(guī)定被告應針對原告的請求和事實主X作出辯論和駁斥，未作駁斥的視為默認，原告對此不需要舉證。如被告不辯論，原告可依?民事訴訟規(guī)那么?第十二章的規(guī)定取得缺席判決。從以上兩種立法例的比照中我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管各國在具體的構建及立法的技巧等方面存在細微的不同，但將整個民事訴訟分為準備程序加上一次集中、連續(xù)的開庭已經(jīng)成為一種世界性的立法潮流。上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準備程序中極為重要的一環(huán)，為達此目的，各國都先后對本國以前的訴訟制度進展了改革，建立起了適合本國國情的辯論失權制度。三、我國現(xiàn)行關于訴訟辯論的立法狀況及其弊端隨著司法改革的深入，民事訴訟審前程序的重要性及其獨立價值日益凸顯。審前程序的一個重要功能就是固定、整理爭點和證據(jù)，為進一步深化我國民事審判改革，克制“證據(jù)隨時任意提出主義〞之弊端，最高人民法院于2002年4月1日起開場實施的司法解釋?關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?(以下簡稱?規(guī)定?)確立了“證據(jù)適時提出主義〞，從而建立了我國的證據(jù)失權制度。而辯論失權制度作為證據(jù)失權制度的配套實施措施，其建立和完善是證據(jù)失權制度發(fā)揮成效，實現(xiàn)“公正與效率〞價值目標之關鍵。因為僅有證據(jù)的集中而沒有爭點確實定與整理，是很難直接向訴訟集中靠攏的，而且對當事人來說也是不公平的。因此只有構建我國的辯論失權制度，才能保障證據(jù)失權制度的有效實施，并實現(xiàn)其價值目標。現(xiàn)行法律有關民事辯論制度方面的規(guī)定及其缺陷。?民事訴訟法?第113條第1款規(guī)定：“人民法院應當在立案之日起5日內將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內提出辯論狀。〞該條第2款又規(guī)定：“被告提出辯論狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將辯論狀副本發(fā)送給原告。被告不提出辯論狀的，不影響人民法院審理。〞從表述上看，法院并不受被告辯論與否的影響，沒有規(guī)定辯論會比不辯論有何優(yōu)勢。因此，學者普遍認為“在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中，被告辯論被設計成為任意性規(guī)定，成為一項單純的訴訟權利。〞對于被告來講辯論權是辨論權中最根本的權利，不辯論在法律上沒有任何法律后果。據(jù)此，辯論在以往都認為只是被告的一項權利而非義務，因此在司法實踐中大局部被告不提交辯論狀。由于被告在開庭前不進展辯論，在開庭時再進展辯論很容易導致訴訟“突襲〞，進而造成另一方措手不及，如在證據(jù)上沒有準備，在法律依據(jù)上沒有更深的認識，沒有深入研究被告辯論意見的時機，造成原告庭審中的劣勢。對于法庭審理來說，使法庭直到開庭才確定爭議焦點，甚到法官也出現(xiàn)被動局面，影響了庭審效率的提高。在被告未辯論的情況下，往往也無法進展證據(jù)交換。民事證據(jù)規(guī)那么在這方面有所進步，該規(guī)定第三十二條規(guī)定：“被告應當在辯論期屆滿前提出書面辯論，說明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。〞民事證據(jù)規(guī)定雖然首次規(guī)定了辯論義務，但沒有規(guī)定不在辯論期屆滿前提出書面辯論的法律后果，因此，并沒有確立辯論失權制度，而僅僅是更強調辯論人有辯論的義務，被告不提出辯論狀對其實體權利幾乎沒有什么影響；在庭審中，被告應該享有的訴訟權利并不因此受到任何限制，辯論顯現(xiàn)在人們面前的依然只是權利的一面。而且也還是沒有規(guī)定被告不辯論所應承當?shù)姆珊蠊?，它仍然是倡導性標準，即辯論既是權利又是義務

，但畢竟比現(xiàn)行民事訴訟法有了進步，即規(guī)定了辯論內容。使辯論和原告的起訴相對等，形成對抗態(tài)勢。然而該條的缺陷是沒有配套的法律責任予以支持。沒有法律責任的義務即沒有約束力，被告不會因為辯論期內未辯論而失去辯論權。法院不能據(jù)此阻止被告在法庭開庭時進展辯論突襲，這明顯是法律給被告的一個特權，也就是說立法本身存在不公正問題。隨著民事審判方式改革的逐漸深入，現(xiàn)行辯論制度已愈來愈不適應形勢的要求，其缺陷在實踐中表現(xiàn)得十清楚顯。主要有：1．被告成心不提交辯論狀，在庭審時對原告突然襲擊，有違訴訟平等原那么。民事訴訟是對立當事人之間的爭訟，這種爭訟關系的根底是民事實體法規(guī)定的雙方當事人之間平等權利義務關系。反映在訴訟上雙方的訴訟權利義務是平等的，換言之，當事人之間的平等性是民事訴訟得以進展的法律根底和社會根底。作為法院必需注意到這一特點，并在審理過程中，在雙方當事人的主X、舉證、陳述、辯論等方面以及其他的程序事項上保證當事人雙方有均等的時機進展攻擊和防御。在民事訴訟中，法院將起訴狀副本送達后，原告的訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由便暴露無遺，被告由此充分準備了對付原告的方法，而此時如果被告不提出辯論狀，成心隱瞞自己的觀點和理由，這就在實質上剝奪了原告的庭前訴訟知情權，使原告難以做好庭審準備，雙方的訴訟權利義務明顯不對等，違背了訴訟權利平等原那么的要求。2．被告不提交辯論狀將阻礙原告有效行使舉證權，并無法杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生。根據(jù)?規(guī)定?第34條規(guī)定要求，雙方當事人均應在舉證期限內提交證據(jù)，否那么逾期將被視為放棄舉證權利。但是如果被告在舉證期限屆滿前不提出書面辯論，那么原告無從知道被告的觀點和主X，將導致原告提供證據(jù)“無的放矢〞，難以有效舉證。因為，原告在此次提供的證據(jù)，不僅是支持其主X的證據(jù)，同時還應是針對被告所提出的辯論主X而提供相應證據(jù)作為攻擊與防御的方式與手段，而此時被告不辯論，原告攻擊、防御被告的證據(jù)就難以有針對性地提出。同時原告還容易遭受被告的訴訟突襲。由于無辯論失權制度，被告可將原來應在辯論階段提出的對原告的訴訟請求和其所依據(jù)的事實、理由進展的反駁放在庭審時運用，突擊提出反駁證據(jù)(反駁證據(jù)是指一方當事人為證明其主X而提出證據(jù)時，對方當事人并不提出相反證據(jù)來否認一個所主X的事實，而是針對證據(jù)所存在的瑕疵，如：書證上的筆名為假，或物證是偽造的等等，指出其主X因證據(jù)有瑕疵而無法得到證明，以此訴訟突襲手段將使原告所舉證據(jù)處于效力不確定狀態(tài)，使原告措手不及，在庭審中陷入被動。這一方面不利于敦促被告按期辯論，同時會陷入突襲辯論客觀上對被告有利的訴訟怪圈。這對原告而言顯失公平，也不符合現(xiàn)代訴訟精神。3．被告不辯論，將使法官難以整理出雙方當事人的爭議焦點，從而導致訴訟拖延，降低庭審效率。由于被告可隨意不提交辯論狀，往往造成法官無法在庭審前歸納出雙方爭議的焦點。這樣進入庭審后，要求法官在當事人宣讀訴狀與辯論狀后立即歸納出爭議的焦點，顯然超出了一般人的認識和訴訟能力。因為焦點不明確，雙方當事人在訴訟中的對抗性、針對性不強，庭審調查難以圍繞實質內容進展，致使案件不得不屢次開庭才能弄清爭點，這必然造成訴訟的遲延。而如果從一個社會整體的審判活動來看，每個訟案的解決都要經(jīng)過一個漫無休止的過程的話，那么整個社會的經(jīng)濟活動和生活秩序都將處于停滯或動亂狀態(tài)，這樣訴訟效益問題必將影響到訴訟價值及社會公眾對司法程序本身的信賴程度和期望價值?！熬瞄L的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判〞訴訟拖延既造成了庭審效率的降低，而且也增加了當事人的訟累。這些問題都暴露出我國訴訟制度存在著很大缺陷。訴訟制度的改革需要辯論失權制度的建立。然而，具體建構何種制度形式，仍需要研討各國法律形式，選取一種適宜中國具體情況的制度。四、國內學者對是否建立辯論失權制度的態(tài)度近年來，在民事訴訟法學界和實務界，有不少人提出應當在我國民事訴訟中引進“辯論失權〞的制度。關于這項制度的內容，也存在著種種不同的表述。例如，有的主X如果被告在辯論期內不提交辯論狀即視為成認原告訴訟請求，有的那么認為應該對無辯論的被告做出“不應訴判決〞，還有的表述為“強制辯論〞，等等。王亞新.王亞新.中國民事訴訟不易引進“辯論失權〞.中國人民法院報，2005.4一是肯定說，認為無論是對抗制訴訟機制還是職權制訴訟機制，就其本質而言都是一項需要多方通力合作的社會性事務。迫使被告人積極應訴應當成為我國民事訴訟機制變革的一個重要目標。要迫使被告積極應訴，必須同時建立兩項制度，實行一項原那么。這兩項制度：一是不應訴判決制度，二是簡易判決制度；這一項原那么是：對席判決原那么〔主義〕。

不應訴判決有廣義和狹義之分：廣義的不應訴判決由英美國家采用，是指在訴訟全過程中，被告人如果停頓對抗，原告人就可申請作出不應訴判決。比方，被告人根本不到案〔或不認可承受送達〕，或者到案后不作答辨，或者辯論后不出庭，等等，這些情形中只要出現(xiàn)其中之一，法院即可根據(jù)原告的申請作出滿足其訴訟請求的判決。狹義的不應訴判決為德XX用。前者為不應訴判決，后者為缺席判決主義，雖然二者在效果上根本一樣，但卻為兩項獨立的程序制度。我國應采用狹義的不應訴判決制度。據(jù)此制度，如果被告人在法定辯論期間不予辯論而又無正當理由，法院應根據(jù)原告的申請作出不應訴判決，滿足原告的訴訟請求。但僅僅有不應訴判決還缺乏以充分調動被告辯論和應訴的能動性和積極性，因為被告依然可能選擇諸如簡單否認、概括反駁這樣的抽象辯論形式。被告作出這樣的毫無實質內容的辯論，無益于案件爭議焦點的明確和證據(jù)資料的充分展示，在原告案情占有絕對優(yōu)勢的情況下，訴訟程序在被告簡單的口號式的辯論牽引下繼續(xù)進展已無實益，訴訟程序在審前準備階段即有徹底完畢的必要，為此有必要建立簡易判決制度以資配合使用。所謂簡易判決，這原為英美法上的程序制度，指的是在雙方當事人并無關于案件事實實質性爭議的情況下，或者明顯缺乏證據(jù)支持這種實質性爭議的存在，那么任何一方當事人均可申請法院不經(jīng)過庭審程序便直接作出實體性判決。這就突破了我們長期以來所盤踞著的庭審價值觀：庭審是作出實體性裁判的惟一渠道；任何案件一經(jīng)啟動就必然走向庭審，哪怕被告人一方自始就沒有舉出抗辯之手或者發(fā)出任何辯論聲音，或者哪怕雙方當事人之間并沒有形成任何富有意義的實質性爭議。我們應當樹立起這樣的程序觀：訴訟程序是用來化解爭議的，沒有爭議就沒有推動程序前行的內在動因，訴訟程序的存在和延續(xù)就失去了正當化根據(jù)或必要性根據(jù)；爭議何時停頓，訴訟程序何時停頓；程序為了爭議而存在，爭議就是程序存在本身。如果被告的辯論跨越了不應訴判決和簡易判決的門檻，訴訟程序便進入庭審階段。在庭審階段，如同我們業(yè)已熟識的那樣，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退場。對于這樣的一種現(xiàn)象，除英美國家通常按不應訴判決對待外，在大陸法國家流行兩種立法體例，這就是通常所說的“對席判決主義〞或“一方辯論主義〞與“缺席判決主義〞。對席判決主義與對席判決不同，正如缺席判決主義與缺席判決不同一樣。按照對席判決主義，被告不出庭或出庭后未經(jīng)許可中途退庭，庭審程序繼續(xù)在單方面辯論下進展，法院不因此作出對被告不利的裁判。而缺席判決主義那么完全模仿不應訴判決制度，在被告人不到庭或退庭的情況下，法院根據(jù)原告的申請作出滿足原告訴訟請求的裁判，或者將原告所主X的事實視為真正存在而作出判決，而無論被告曾經(jīng)到案作出了何種有意義的辯論。我國目前采用對席判決主義。他們認為對席判決主義有其合理性，應予保存，但保存的根底已經(jīng)大為改變：經(jīng)過不應訴判決和簡易判決的考驗，被告人已提出足夠的辯論理由，以致與原告的起訴理由旗鼓相當。在這種情形下以被告不到庭或中途退庭而作出對被告的敗訴判決，無異于將原告的程序利益凌駕于被告的實體利益之上，這對被告而言顯失公平。主X實行這種辯論失權的觀點多以建立完整的審前準備程序等近年來的學說潮流為背景。這些觀點除了受有關英美民事訴訟的比擬法知識啟示外，還與試圖解決最高法院民事證據(jù)規(guī)定實施以來司法實踐中遇到的一些諸如舉證時限的具體確定等難題的努力嚴密相關，因此作為一種問題的提出是很有意義的。湯維建.辯論失權是大勢所趨.中國人民法院報，一是否認說，認為所謂辯論失權的引進，不僅原理上有相當?shù)睦щy又非現(xiàn)實中確實必要，而且在現(xiàn)階段的社會條件下還可能造成某些混亂或其他弊端。我國民事訴訟目前的狀況是：很大一局部當事人〔尤其是被告〕都沒有律師代理，包括書寫、表達等在內的辯論能力常常缺乏；送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠標準。在這樣的情況下，假設規(guī)定被告在辯論期內不提交內容上有著種種技術性要求的辯論狀，原那么上就必須承當敗訴后果的話，給法院〔尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟不興旺地域的基層法院〕訴訟實務帶來相當?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。所以我國民事訴訟中不宜引進這項制度。五、辯論失權在我國的可行性分析從辯論失權的概念來看，辯論失權主要是指法律明確規(guī)定訴訟中的一審被告和二審被上訴人在規(guī)定的期間內，因沒有實施辯論行為而喪失以后的辯論權利，其核心內容是對被告消極應訴的處理。對被告消極應訴的處理模式依不同的訴訟模式對此所給出的解決問題的方案或答案是不盡一致的，甚至是截然相反的。在以英美為代表的對抗制訴訟模式中，被告的積極應訴和原告的堅持訴訟對于訴訟程序的存在與延續(xù)具有同等重要的意義。在這種訴訟模式中，訴訟程序自始至終都有化解糾紛的機能，訴訟程序的起點可能就是訴訟程序的終點，訴訟程序的終點并不必然地甚至也不普遍地表現(xiàn)為法院通過庭審作出裁判，訴訟程序的每一個環(huán)節(jié)都可能以“終點站〞的形式表現(xiàn)出來，也就是說，訴訟程序可能隨時完畢。提前完畢訴訟程序的因素有兩個：一是訴訟雙方力量對抗失去均衡，繼續(xù)進展訴訟已無必要；二是一方當事人棄械投降，自認無力對抗，從而退出訴訟，繼續(xù)進展訴訟已無可能。前者通過“簡易判決〞、“作為法律問題的判決〞、“基于訴答文書的判決〞等機制來了結訴訟，后者那么通過“不應訴判決〞或“缺席判決〞等制度來完畢程序。與這種“私權推動式的程序運行模式〞不同，局部大陸法系國家〔我國也是如此〕那么采用“職權拉動式的程序運行模式〞。在這種模式中，訴訟程序所著力解決的是由原告提出的“事件〞，而不是由原、被告雙方的分歧立場所形成“爭點〞，“爭點〞并非法院行使審判權的契機或對象，爭點整理程序所具有的形式意義大于其實質意義。因此，被告人的辯論不是面向原告而來，而是面向法院而來，它不是助益于爭點的形成，而是服從于法院職權調查的需要。正因如此，就不難理解“不辯論不影響法院的審理〞、被告不出庭如果對法院的職權調查產(chǎn)生了實質性障礙，以至于“無法查明案情〞，那么可以對不出庭的被告實施拘傳等等諸如此類的特殊性程序規(guī)制的根由所在。在這種模式中，被告人不辯論，或者辯論后不出庭，所產(chǎn)生的程序后果純粹是公法上的，它們充其量被視為“阻礙民事訴訟的行為〞而課處“強制措施〞?；诜ㄔ簩氐组_掘案件事實真相的能力自信，被告因此而受到“強制措施〞者并不常見，于是被告的辯論義務便形同虛設，辯論任意主義由此大行其道。再者基于我國現(xiàn)行法律的規(guī)定和所采取的訴訟模式及我國特殊的國情，我們有必要對辯論失權制度在我國的適用進展多方面分析：〔一〕英美法系辯論失權制度構建的背景與中國法律制度王亞新.中國民事訴訟不易引進“辯論失權〞.中國人民法院報，2005.49柴發(fā)邦.體制改革與完善訴訟制度.中國公安大學，199110李國光.最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定〉的理解與適用.中國法制，200211王亞新.再談“辯論失權〞和“不應訴判決〞.中國人民法院報，2005.512傅郁林.訴答程序，程序時效，誠信機制——辯論失權的根底性問題.中國人民法院報，2005.413游冰峰.關于構建被告強制辯論制度的思考.中國人民法院報，2003.1-1014李漢昌.美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題.法學評論，1998-615江偉、孫幫請.對我國舉證時限制度確立的反思.中國民商法律網(wǎng)-程序法學16X衛(wèi)平.訴訟構架與程式.民事訴訟的法理分析.清華大學，2000.617曹建明.公正與效率的法理研究.人民法院,2002.4.18最高人民法院民事審判第一庭著.民事訴訟司法解釋的理解與適用.中國法制,2002OntheapplicationofdefenserightinchinaAbstract:Defenserightislostinthecivillitigationsystemforaspecialjusticeandbenefitguaranteelitigationhasveryimportantsignificancetorealize.Inrecentyears,inthecivilprocedurelaweducationalworldandthepracticalrealm,therearemanypeopleinourcountry'scivillawsuitshallloseweightinintroducing“defensesystem〞.Currentlyourcountrycivilprocedureofdefensesystemwithoutlossofunity,thelegislation,therearealsomanydefects.Inviewofthis,itisnecessarytosubmitthepropertiesofthedefenceismadeofcountries,throughanalysisofdefenselosspowersystemisintroducedandtheconsistencyofthelegislationofthelegislationofthevalueofdefense,loseweightsystem,someSuggestionswereputforward.Establishapletesenseoflosspowersystem,anddefenseconstructioncorrespondingproceduresafeguardsystem.Tofullyexertdefensesystemofloss,thetrialworkbetter,andgivestheauthorityoflaw,justiceandefficiency.Keywords:defenseright;civilprocedure;thedefendantpulsorydefense在英美法系民事訴訟中，辯論失權是一項不可或缺的制度安排。這一制度既內在于其特有的“對抗制〞〔adversarysystem〕原理及訴訟文化，又與稱為“trail〞的庭審樣式及其相關的程序構造有著密切的聯(lián)系。當事人雙方首先必須自己設法形成攻擊防御的態(tài)勢，才能獲得法院的實質性審理。因此，原告原那么上自行送達訴狀，而被告那么必須在規(guī)定的時間內給以回應。如果被告不做辯論，無論是從無須進展實質審理的訴訟應盡早終結的效率角度，還是出于必須迫使雙方展開對抗才能使訴訟進入下一階段的必要，都應該以“不應訴〞〔default〕為由判決其敗訴。在那里，“開庭審理〞〔trail〕在制度上既不是做出敗訴判決的必要前提，事實上絕大多數(shù)案件也都未經(jīng)過此階段，而在所謂“庭前程序〞〔pre-trail〕中已告終結。這些特點均與英美民事訴訟的“陪審制〞〔jury〕傳統(tǒng)嚴密相關。大陸法系民事訴訟的開庭審理〔可稱為“口頭辯論期日〞〕那么有其自身獨特的制度內涵。一方面，可以屢次進展的開庭審理并不以當事人雙方自行形成攻擊防御態(tài)勢的“訴答〞〔英美法上稱pleading〕作為程序前提。另一方面，包含有敗訴等實質內容的判決原理上都必須經(jīng)過開庭審理才能夠做出。盡管德國、日本、法國等主要大陸法系國家的民事訴訟現(xiàn)在都設置了較為完備的準備程序，但上述特點卻沒有改變。換言之，無論被告是否辯論，他只是在開庭時缺席才可能未經(jīng)實質性審理而遭致敗訴判決〔只有德國民事訴訟的“書面準備程序〞這種特殊情況下才出現(xiàn)了例外〕?？梢哉f，與英美法系民事訴訟中幾乎不可能存在相對于“trail〞而言的“缺席判決〞一樣，大陸法系民事訴訟的原理也很難允許有“不應訴判決〞的位置。這一點與大陸法系的訴訟文化有別于英美的“對抗制〞、法院從送到達準備程序都更深地介入當事人之間的攻擊防御過程嚴密相關?？梢钥闯?，我國民事訴訟的程序構造及制度背景都大異于英美法系而與大陸法系接近。〔二〕英美式的“不應訴判決〞來強制被告辯論，在我國民事訴訟的框架內存在著原理性、構造性的障礙。在我國民事訴訟制度上和民事司法實踐中早已形成了“作出實體判決必須經(jīng)過開庭審理〞這一得到普遍遵循的慣例或不成文標準。以至形容審判方式改革前原有訴訟模式的特點有“不下判決不開庭〞一說，換言之就是如果只能判決結案，哪怕是走一下形式也要經(jīng)過開庭。所以，雖然是立案時就可能明知被告下落不明的公告送達案件，程序上也需要經(jīng)開庭審理之后才能作出缺席判決。特別是自上個世紀九十年代的民事經(jīng)濟審判方式改革以來，司法實踐中的開庭審理接納了“公開、口頭、對席、直接〞等各項程序保障原理，逐漸走向實質化。我國民事訴訟也由此真正開場形成了以庭審為中心的程序構造。開庭審理作為作出實體裁判的必要程序前提，可以說既是一種有著歷史的“路徑相關〞而在司法實踐中約定俗成的標準，又構成了審判方式改革以來推進程序保障的一項重要成果。而在這樣的制度框架內引進“不應訴判決〞，如果仍意味著不經(jīng)開庭審理、僅以被告在規(guī)定期限內未提交辯論為由就作出敗訴的實體裁判，那么其很難獲得正當性且又缺乏可行性的結局是顯而易見的。〔三〕辯論失權不適合中國現(xiàn)階段的司法環(huán)境。我國民事訴訟目前的狀況是：很大一局部當事人〔尤其是被告〕都沒有律師代理，包括書寫、表達等在內的辯論能力常常缺乏；送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠標準。在這樣的情況下，假設規(guī)定被告在辯論期內不提交內容上有著種種技術性要求的辯論狀，原那么上就必須承當敗訴后果的話，給法院〔尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟不興旺地域的基層法院〕訴訟實務帶來相當?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。面對我國社會轉型期民事訴訟的復雜狀況，引進任何意味著程序正義觀念可能強烈沖擊實體正義的制度都應當十分地慎重。因此筆者認為，在當事人尚無承當“自我責任〞的心理承受力、整個社會尚未形成司法終局性意識、整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，建立辯論失權制度僅僅或主要在于通過限制當事人的權利而促使案件的快速審結，那么在訴答階段了結案件將導致更多“官了民不了〞的案件。如果司法本錢不可防止，寧愿將負擔壓在法官肩頭，也不該對當事人施加過多負擔，否那么這種暫時性結案的制度設計反而會大大增加糾紛最終解決的本錢，并進一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為根底的司法公信力?！菜摹侈q論失權在我國沒有完善的相應配套制度。我國現(xiàn)在沒有專門的審前法官，如果確定第一次口頭辯論期日，屆時只能由合議庭成員主持，這樣很可能會造成法官的先入為主，使得法官在正式庭審前就已形成了自己的內心確信，其結果往往會導致庭審的流于形式、走過場。而且，主審法官主持第一次口頭辯論，其為盡快結案，有可能采用明示或默示的方式迫使當事人達成和解，這顯然有失公允。那么，能不能由書記員主持呢？筆者認為不妥，書記員的主要職能是負責法庭的各種記錄，而當事人爭議焦點的整理和限縮那么涉及到當事人的實體權利，必須慎重對待。另外，最高法院公布的民事訴訟證據(jù)規(guī)那么第37條第2款規(guī)定，“人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在辯論期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)〞。因此對疑難復雜的案件，通過雙方的訴、答狀確實無法一次性歸納出爭執(zhí)點的，審判人員可以在組織交換證據(jù)時一并要求雙方當事人進展口頭辯論，也就沒有必要單獨另行規(guī)定一個口頭辯論期日。六、我國辯論失權制度的構建過上文分析，雖然辯論失權制度與我國現(xiàn)行法律的很多規(guī)定的存在不適合的現(xiàn)象，但隨著司法改革的開展，很有必要在我國設立辯論失權的制度。但又由于辯論失權意味著在一定程度上犧牲實體上的正義性來強調程序上正義，而面對我國社會轉型期民事訴訟的復雜狀況，引進任何意味著程序正義觀念可能強烈沖擊實體正義的制度都應當十分地慎重〞。所以在辯論失權制度的引進和制度的設計上應當十分慎重，具體為：〔一〕適用的案件范圍方面我國的民事訴訟雖然并沒有像德國和日本等國家實行律師強制代理制度，但仍有相當一局部的民事案件由律師代理進展。因此，我國在適用強制辯論制度時，應僅對有律師代理的民事案件實行，對無律師代理的民事案件暫不實行之。這樣才可以保障當事人的實體利益，畢竟在我國形式的程序正義觀念對于一個沒有經(jīng)過法律專門訓練的一般人而言，還是比擬陌生的。對于這些當事人而言，很可能會在行為上由于自己的疏忽而沒有及時辯論。也就是說對于沒有律師為其代理的被告，考慮其法律意識、法律知識和個人素質，實行強制辯論制度實有強人所難之嫌，從中國目前法律適用的實際狀況看并不具可行性。而從被告的角度看，有律師代為辦理案件，其就有了法律的指導和支持，法官在送達起訴狀副本時假設告知其不辯論的法律后果，之后執(zhí)行辯論失權也較為可行?！捕侈q論的方式和內容方面辯論的方式和內容法律應明確具體規(guī)定出來，被告強制辯論制度應當堅持要求被告提交書面辯論狀的原那么，特殊情況可以口頭辯論(可以滿足文化、法律水平不高或有特殊

困難的當事人要求)并記入筆錄，視為書面辯論。這樣可表達法律在保障雙方當事人訴訟權利平等方面的嚴肅性。被告所提交的辯論狀也是其在今后庭審中證明其已在審前準備階段的辯論期間內就已提出過辯論的最好證據(jù)。辯論的內容包括事實上的辯論、法律適用上的辯論和程序上的辯論。具體是被告對原告訴請的根本態(tài)度，表現(xiàn)為對原告訴訟的成認或否認，訴訟理由即被告支持其訴訟態(tài)度的事實依據(jù)、法律依據(jù)，同時被告的辯論狀還應當包括被告應當提交的證據(jù)材料?！踩侈q論的期間方面應當由法律明確規(guī)定或者法官指定，一般民事案件應適用法律明確規(guī)定的辯論期限。同時，該期限的長短應適當，不能過長也不能過短。期限過長不符合訴訟的效率原那么；期限過短，那么可能導致被告尚未完成辯論即遭到失權的后果，侵害了被告的訴訟權利。在辯論期限上，應嚴格限制在受理后的辯論期內，以保證原告在庭前了解被告的與案件有關的一切信息材料?！菜摹侈q論期內不辯論和辯論不明確的處理法律應該明確規(guī)定辯論期間屆滿被告不提交辯論狀應該承當?shù)姆珊蠊?。傳統(tǒng)觀點認為被告辯論是被告的權利，在任何時候都可以提出，但隨著現(xiàn)代民事訴訟理念的完善，這種單純的從保護被告的角度來配置民事訴訟權利的觀點，已成為一種過時的、違背民事訴訟當事人權利平等原那么內在要求的觀點。現(xiàn)在普遍的觀點認為被告提交辯論狀進展辯論既是被告的權利又是被告的責任，被告是不能放棄的。由于被告辯論失權的情況下也可能成心模糊其詞地辯論，應當允許原告申請法院要求被告釋明辯論內容，法官應予準許。相反，對