Word版本，下載可自由編輯墊資施工是法律的禁區(qū)嗎墊資施工是否違法？含有墊資內(nèi)容的合同是否可以認(rèn)定為無效合同？長(zhǎng)久以來，法學(xué)理論界、律師界、建造界，包括司法界對(duì)這個(gè)問題的熟悉都存在許多不同的甚至對(duì)立的意見。

現(xiàn)刊登的這個(gè)案例，雖然發(fā)生在兩年前，但它仍然具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，由于它至少對(duì)1996年建設(shè)部等有關(guān)部委發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的法律適用效力作出了明確的回答。即：根據(jù)2000年10月最高人民法院給云南高院的答復(fù)，該規(guī)范性文件不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。

最高院的這一觀點(diǎn)，對(duì)司法處理建造市場(chǎng)中大量存在的工程墊資問題是有樂觀意義的，應(yīng)當(dāng)引起建造企業(yè)界的重視。固然，我們也認(rèn)為，雖然“墊資”并不違背我國現(xiàn)行法律，但是這種行為在目前的市場(chǎng)條件下，對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的正常運(yùn)行仍然具有一定的負(fù)面作用，因此建造企業(yè)在施工合同中使用墊資條款仍然應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

1996年12月，昆明官房建造經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了一份《工程協(xié)議書》。雙方商定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，總建造面積約6萬平方米，每平方米造價(jià)739元，合同總價(jià)款為4300余萬元。其中協(xié)議第四條其次款商定：“本工程甲方要求乙方全過程墊資施工，施工過程中發(fā)生的全部貸款利息由甲方擔(dān)當(dāng)”。一天以后，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，除了將工程每平方米造價(jià)改為500元／平方米，以及未商定墊資外，其余主要條款均與協(xié)議基本全都。

工程開工不久，雙方對(duì)電氣、自來水等配套工程是否包括在先期雙方商定的每平方米739元的造價(jià)中發(fā)生爭(zhēng)議。為此雙方多次往來函件舉行商議，并于1997年4月形成一份《會(huì)議紀(jì)要》：“雙方商定由甲方負(fù)責(zé)上述配套工程。”之后，柏聯(lián)公司于1997年11月出具一份付款允諾書，允諾工程款在當(dāng)年12月底以前結(jié)清并支付完畢。

事情到此為止本該告一段落了，沒想到后來雙方對(duì)是否要在工程總造價(jià)中扣除配套工程款后才支付給官房公司又產(chǎn)生分歧。到1997年12月底，柏聯(lián)公司除支付了部分工程款外，其余款項(xiàng)向來未付。官房公司在數(shù)次要求柏聯(lián)公司付清款項(xiàng)未果的狀況下，于1998年向昆明市中級(jí)人民法院提起訴訟，哀求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。

昆明中院經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，官房公司與柏聯(lián)公司雖然分離簽訂了《工程協(xié)議書》和《建設(shè)工程施工合同》。但雙方實(shí)際履行的是《工程協(xié)議書》。

因?yàn)殡p方在《工程協(xié)議書》中有商定官房公司墊資施工的條款，違背了建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部等部委下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的第四條規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)的條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同?！焙偷谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程”。據(jù)此法院判定雙方執(zhí)行的《工程協(xié)議書》為無效協(xié)議；雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》雖沒有墊資條款，但雙方并未實(shí)際按該合同履行，因此該合同也不認(rèn)為是有效合同。而基于無效的《工程協(xié)議書》基礎(chǔ)上簽定的《會(huì)議紀(jì)要》及還款允諾都不具有法律約束力。因此法院不能按雙方商定的辦法以及工程量來作為定案的依據(jù)，而只能依據(jù)鑒定部門出具的鑒定看法。據(jù)此，法院裁決：柏聯(lián)公司支付官房公司拖欠工程款744326元及利息。

一審判決下達(dá)后，官房公司不服并上訴至云南省高級(jí)人民法院。但云南高院審理后也認(rèn)為，原審法院依據(jù)《通知》確認(rèn)《工程協(xié)議書》無效并無不當(dāng)。同時(shí)考慮到柏聯(lián)公司對(duì)協(xié)議無效也有過錯(cuò)，應(yīng)對(duì)官房公司墊資產(chǎn)生的利息擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。因此云南高院判決：維持昆明市中級(jí)法院的一審判決；柏聯(lián)公司賠償官房公司部分損失。

之后，官房公司又向最高人民法院提出申訴。最高人民法院討論后發(fā)函要求云南高院對(duì)此案舉行復(fù)查。

云南高院復(fù)查的焦點(diǎn)集中在“國務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問題上。該院就這個(gè)問題形成兩種看法：一種看法認(rèn)為，國務(wù)院部委的規(guī)范性文件，不屬于法律規(guī)定的行政規(guī)矩范疇，不能作為人民法院審判案件的依據(jù)，原判決以兩部一委通知確認(rèn)承包合同無效是不當(dāng)?shù)摹Ａ硪环N看法認(rèn)為，國務(wù)院兩部一委的規(guī)范性文件，是針對(duì)各行業(yè)在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中浮現(xiàn)的問題而制發(fā)的，目的在于規(guī)范管理，維護(hù)市場(chǎng)有序進(jìn)展；原判決確認(rèn)合同無效有利于避開建設(shè)單位在資金不實(shí)的狀況下盲目上新的建設(shè)項(xiàng)目，有利于規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)，預(yù)防和削減糾紛。

云南高院就這兩種看法向最高人民法院請(qǐng)示。

2000年10月，最高人民法院經(jīng)討論對(duì)該請(qǐng)示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)該以法律和行政規(guī)矩為依據(jù)?！蛾P(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政規(guī)矩，也不是部門規(guī)則。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對(duì)建造工程合同當(dāng)事人帶資承包舉行限制，并賦予行政處罰，而對(duì)于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)根據(jù)合同擔(dān)當(dāng)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人商定了帶資承包條款，違背《通知》而認(rèn)定合同無效。

該案爭(zhēng)辯的焦點(diǎn)在于合同雙方商定了墊資條款，能否就此認(rèn)定合同無效？或者說，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》這樣一個(gè)部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復(fù)中可以看出，最高人民法院認(rèn)為該通知并不具有法律約束力。按照我國《合同法》的規(guī)定，要判定一個(gè)合同無效，必需證實(shí)該合同違背了法律