第五章

外商投資企業(yè)法第一節(jié)外商投資企業(yè)法概述

一、外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)，是指在我國境內依照我國法律設立的，由外國投資者單獨直接投資或者由外國投資者和中國投資者共同投資的企業(yè)。外國投資者是指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人；中國投資者是指與外商共同投資舉辦企業(yè)的中國公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織。目前，在我國設立的外商投資企業(yè)，依照外商在企業(yè)注冊資本和資產(chǎn)中所占股權和份額的比例不同，可分為合資企業(yè)和外商獨資企業(yè)。合資企業(yè)以其是股權式還是契約式又可分為中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)兩種。外商獨資企業(yè)又叫外資企業(yè)。

分類：合資企業(yè)：中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)外商獨資企業(yè)（外資企業(yè)）二、外商投資企業(yè)法的概念外商投資企業(yè)法，是指調整外商投資企業(yè)在設立、經(jīng)營管理過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。三、指導外商投資方向的法律規(guī)定國務院根據(jù)國家有關外商投資的法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策的要求，制定了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》，該規(guī)定將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四大類。國家計劃委員會會同國務院有關部門根據(jù)該規(guī)定和國家經(jīng)濟技術發(fā)展情況，定期編制和適時修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，該《目錄》是指導審批外商項目的依據(jù)。

第二節(jié)中外合資經(jīng)營企業(yè)法律制度

一、中外合資經(jīng)營企業(yè)法概述（一）、中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合營企業(yè)），是指中國合營者與外國合營者依照中華人民共和國法律的規(guī)定，在中國境內共同投資、共同經(jīng)營、并按照投資比例分享利潤、分擔風險及虧損的企業(yè)。（二）、中外合資經(jīng)營企業(yè)法的概念有狹義和廣義的兩種理解：狹義的理解：中外合資經(jīng)營企業(yè)法即指1979年第五屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合營企業(yè)法》）。廣義的理解：是以《合營企業(yè)法》為基本法，包括調整合營企業(yè)內外管理與經(jīng)濟協(xié)作關系的一系列法律規(guī)范的總稱。二、中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的設立1、審批設立合營企業(yè)的機構及批準條件《實施條例》第8條規(guī)定：“在中國境內設立合營企業(yè)，必須經(jīng)中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審查批準。批準后，由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)給批準證書?！?、申請設立合營企業(yè)的程序設立合營企業(yè)的程序如下：（1）向企業(yè)主管部門呈報項目建議書和初步可行性研究報告，由企業(yè)主管部門核準，再報當?shù)赜媱澪瘑T會協(xié)調批準。（2）向審批機構報送正式文件申請設立合營企業(yè)，由中國合營者負責向審批機構報送下列正式文件：設立合營企業(yè)的申請書；合營各方共同編制的可行性研究報告；由合營各方授權代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程；由合營各方委派的合營企業(yè)董事長、副董事長、董事人選名單；中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對設立該合營企業(yè)簽署的意見?？尚行匝芯康膬热菀话闩c初步可行性研究相同，但可行性研究必須為項目的投資提供技術、經(jīng)濟和商業(yè)上的具體依據(jù)，提出完整的細目分析。合營企業(yè)的其他文件是在可行性研究報告的基礎上形成的。合營企業(yè)合同，是指合營各方為設立合營企業(yè)就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)章程，是按照合營企業(yè)規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的文件。具有以下法律特征：

（１）它是投資各方依法達成的協(xié)議，或是外國投資者管理意圖和管理手段的規(guī)范化。（２）它是一份法律文件，是企業(yè)成立的法律依據(jù)。（３）它是外商投資企業(yè)自身組織內容的活動規(guī)范。（４）它是中外投資者經(jīng)營目的和企業(yè)宗旨的具體化。合營企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對設立合營企業(yè)的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件。（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的登記《合營企業(yè)法》規(guī)定：“合營企業(yè)經(jīng)批準后，向中華人民共和國工商行政管理總局登記，領取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)?！?/p>

三、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式按照經(jīng)濟發(fā)達國家公司法的一般規(guī)定，合營企業(yè)的組織形式可以是有限責任公司、無限責任公司、合伙、普通公司、股份兩合公司、股份有限公司等。根據(jù)我國的實際情況，我國《合營企業(yè)法》第4條明確規(guī)定：“合營企業(yè)的形式為有限責任公司?！薄秾嵤l例》第19條明確了合營各方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限。（二）投資比例《合營企業(yè)法》第4條規(guī)定：“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。”這里只作了外國投資最低限的規(guī)定而對最高限不作規(guī)定。不作最高限的規(guī)定，目的在于更多更靈活更有效地引進外資；規(guī)定最低限額是為了合營企業(yè)能夠共同經(jīng)營，共負盈虧；外國投資者股權不低于25%可以提高他們對合營企業(yè)的關心，加強他們的責任感。四、中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機構（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的董事會合營企業(yè)的組織形式是有限責任公司，不是股份有限公司，不發(fā)行股票。合營企業(yè)沒有股東大會，因此合營企業(yè)不套用國際通常做法，以股東大會作為最高權力機構。合營企業(yè)的最高權力機構是合營企業(yè)的董事會。合營企業(yè)的領導制度是董事會領導下的總經(jīng)理負責制。（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)營管理機構在董事會領導下，合營企業(yè)實行總經(jīng)理負責制。五、資本構成是指企業(yè)股本結構的構成比例，有三方面的內容：

l投資總額與注冊資本的比例關系；l各方投資或出資比例；l各方出資方式。（一）總投資額與注冊資本的比例關系投資總額合資企業(yè)總投資額是指按照合資企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模，需要投入的基本建設資金和生產(chǎn)流動資金的總和，統(tǒng)稱經(jīng)營成本。合資企業(yè)總投資額又可反映為兩部分：1.注冊的股權資本；2.為借入資本。注冊資本合資企業(yè)的注冊資本即自有資金，是指為設立合營企業(yè)在工商行政管理機關登記的資本。它是合資企業(yè)認繳的出資額的總和。借入資本指合資企業(yè)向有關金融機構的借款，它是合資各方以合資企業(yè)的名義對外的負債。（二）投資總額與注冊資本的比例1.注冊資本占總投資額的比例

一般對投資者來說，總希望多用借貸資本，少投入注冊資本。其目的在于：

（1）以增加資本，滿足生產(chǎn)建設需要。

（2）可以減少風險。如果東道國發(fā)生政治經(jīng)濟突變時，投資者只損失其投入的資本，其他損失則由貸款人負擔。

（3）可以提高投資的利潤率。例如：合資企業(yè)總投資額為1000萬美元，每年可獲利200萬美元，其投資利潤為20%;如果企業(yè)借入資本500萬美元，年利息為10%，則每年獲利為200—50=150萬美元，其投資利潤率為150萬/500萬=30%（4）可以減少稅金。我國法律規(guī)定，合資企業(yè)貸款利息可以作為費用列入成本稅前扣除，從而增加企業(yè)的利潤。

借貸比例過大會引起的不良影響:（1）借款主要通過銀行，合資企業(yè)在國內主要向中國銀行借款，在國外以合資企業(yè)的名義籌措資金，一般需國內金融機構擔保，因此最終債務風險將落在我方。（2）借款和股本相差大，會影響債務人的權益，當合資企業(yè)從事高風險經(jīng)營活動時，尤其如此，對維護正常經(jīng)濟秩序極為不利。（3）使用借貸資本，雖可減少企業(yè)納稅金額，也同時減少了國家財政收入。2.中國政府的規(guī)定

我國關于中外合資企業(yè)注冊資本與投資總額比例的規(guī)定投資總額（USD）注冊資本/投資總額注冊資本最低限額（USD）300萬以下至少7/10

300萬~1000萬至少1/2其中420萬以下，不低于210萬1000萬~3000萬至少2/5其中1250萬以下，不低于500萬3000萬以上至少1/3其中3600萬以下，不低于1200萬3實投資本與注冊資本實投資本占注冊資本的比例又稱為出資到位率，出資到率表明了合資企業(yè)的程度，也是評價股東履行出資義務的尺度，合資企業(yè)虛設資本主要有以下幾種表現(xiàn)形式：

(1)認而不繳。(2)認而少繳。(3)認而遲繳。

中國A公司的某省分公司B與某國C公司在列支敦士登國注冊設立子公司D公司訂立合資經(jīng)營飯店合同。飯店注冊資本8000萬美元，全部以合營飯店名義向外國銀行團借款，并由C公司擔保。雙方各占合營企業(yè)的一半股權。這項合同規(guī)定B與D合伙經(jīng)營合營飯店。由于B的負責人和政府審批機構不熟悉法律，同意并批準了合同。（1）這個合營企業(yè)的法律性質是什么？B與D對合營飯店的債務承擔什么責任？（2）假若D在列支敦士登國注冊資金只有1.5萬美元，它的母公司C對8000萬美元的債務發(fā)生的風險是否承擔清償責任？（3）如果B和總公司A是中國有名的全國性的國有大公司，擁有資金10億元，對于合營企業(yè)的債務是否負清償責任？（4）C作為擔保人，什么情況下才承擔清償義務？六、中外合資企業(yè)的投資比例

（一）世界各國對投資比例的規(guī)定（二）我國對投資比例的規(guī)定我國規(guī)定：“在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%?！蔽覈灰?guī)定了外國合資者投資的最低限額，而沒有限定外國資本的最高限額。七中外合資企業(yè)的出資方式（一）現(xiàn)金投資（二）實物投資（三）場地使用權投資（四）工業(yè)產(chǎn)權及專有技術投資

*國際上確定合營企業(yè)現(xiàn)金投資比例的原則當前，國際上確定合營企業(yè)現(xiàn)金投資比例的原則是：

（1）無論如何，現(xiàn)金投放量至少應占注冊資本的1/3。（2）貨幣實際投入最終取決于東道國的公司法或外資法所規(guī)定的現(xiàn)金認繳額。（3）貨幣實際投入量取決于合資企業(yè)的流動比率，即流動資產(chǎn)與流動負債之比。一般認為：流動比率應達到2：1以上。（4）貨幣實際投入量，應達到企業(yè)經(jīng)營資金的常規(guī)比例，即約80%.

*技術資本化：即以工業(yè)產(chǎn)權及專有技術作為投資。*工業(yè)產(chǎn)權及專有技術投資具體操作中應掌握的原則（１）技術投資作價應由各方按公平合理的原則進行，或請雙方同意的第三方參與評定。技術作價通常不應高于使用該項技術每年所得稅后利潤的25%。（２）技術作價不應高于該項技術向第三方轉讓時所收取的技術轉讓費。（３）技術投資折算成資本額，一般不應超過合營企業(yè)注冊資本的15%，最高不得超過20%，或不得超過外商總投資額的40%。我國《公司法》規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術成果有特別規(guī)定除外。如我國已規(guī)定，高新技術作價，可占公司注冊資本的35%。

廈門甲公司、乙公司與香港某公司成立中外合資某塑料有限公司，廈門兩公司在合營企業(yè)中共占75%的出資額，香港某公司占有25%，在合營企業(yè)虧損達170萬元的情況下，廈門兩公司提出提前終止合同的要求，但在董事會上，港方拒絕終止合同，由于終止合同必須經(jīng)董事會一致通過方才有效，隨著終止合同問題久議不決，加上合營三方矛盾日深，致使該合營企業(yè)的虧損額不斷擴大，至1990年底公司被宣告破產(chǎn)時虧損達700多萬元。如何解決這個問題？合營投資企業(yè)合同中國某公司甲方與法國某公司乙方準備成立合資經(jīng)營企業(yè)，下面是待簽的合資經(jīng)營企業(yè)合同的部分條款：第2條：甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和中國的其他有關法規(guī)，同意在中國境內建立合資經(jīng)營某股份有限責任公司。第25條：董事會由7名董事組成，其中甲方委派4名，乙方委派3名，董事長和副董事長由董事會選舉產(chǎn)生，不拘任何一方。第36條：合營公司按中國的有關法律和條例規(guī)定繳納各項稅金。第43條：對本合同的修改，須經(jīng)董事會一致通過決議后方能生效。第63條：本合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及爭議的解決，可以適用中國法律，也可以適用外國法律。以上條款中有無不符合我國法律規(guī)定？

A公司（中）和B公司（外）簽訂一份中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，決定共同投資設立宏遠服裝有限責任公司，主要生產(chǎn)休閑服裝和運動服。合同規(guī)定：（1）合營企業(yè)投資總額為1000萬美元，注冊資本420萬美元。其中中方投資300萬美元。出資方式為機器和廠房;外方投資120萬美元，全部以技術出資。（2）A公司和B公司按出資比例分享合營企業(yè)的收益。（3）合營各方發(fā)生爭議，采用仲裁方式解決，適用仲裁機構所在國法律。本案中合營合同是否能夠獲得批準？第三節(jié)中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度

一、中外合作經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)法的概念《合作企業(yè)法》第1條規(guī)定：“為了擴大對外經(jīng)濟合作和技術交流，促進外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)，特制定本法?！币勒者@條規(guī)定，以及中外合作經(jīng)營企業(yè)的實踐，我們可以概括出中外合作經(jīng)營企業(yè)的定義：中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱合作企業(yè)），是指由外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織，按照平等互利的原則，依照中外合作經(jīng)營企業(yè)法，用書面合同規(guī)定權利和義務，在中國境內共同舉辦的經(jīng)濟組織中外合作經(jīng)營企業(yè)法，是指調整合作企業(yè)在設立、終止、以及合作企業(yè)在經(jīng)濟管理和經(jīng)營協(xié)作過程中所發(fā)生的各種經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。二、中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式（一）合作企業(yè)的組織形式中外合作經(jīng)營企業(yè)的性質，屬于契約式合營企業(yè)。合作合同不僅規(guī)定合作各方的權利和義務，而且連合作企業(yè)的組織形式也由中外合作者協(xié)商選定。合作企業(yè)的組織形式可基于合作各方的意思，組成法人，也可不組成法人。

某縣冶金粉末廠與德國人雷某簽訂了成立某冶金粉末有限公司的中外合作企業(yè)合同，合同規(guī)定該廠以新建廠房和技術作為合作條件，德方投資480萬人民幣用于購置德國設備。合同簽訂以后，德方要求以該廠的原廠房及設備作為抵押向市工商銀行貸款400萬元人民幣，工商銀行將全部貸款分3次如期貸給被告。合作企業(yè)合同履行一年后，德方不僅沒有將回收的投資用于歸還第一筆到期貸款，還利用其控制產(chǎn)品外銷權的優(yōu)勢將大筆貸款存放于國外，經(jīng)多次催告無效，該廠起訴后德方也沒有應訴，造成了很大的損失。（1）依合同雙方的出資方式是什么？（2）德方實際上是用什么作為投資的？這種做法是否合理？

中國某工廠A和美國某公司B共同設立一合作企業(yè)，其中A出資150萬美元，B出資80萬美元，并且B承諾將購買合作企業(yè)的全部外銷產(chǎn)品，A和B同意，合作企業(yè)應自其成立之日起一年內，向B支付作為其利潤分成的80萬美元及其年息20%的利息。這個合同是否有問題？第四節(jié)外資企業(yè)法律制度

一、外資企業(yè)和外資企業(yè)法概述（一）外資企業(yè)和外資企業(yè)法的概念1、《外資企業(yè)法》第2條規(guī)定：”外資企業(yè)是指依照中國有關法律在中國境內設立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)?！皬闹锌梢钥闯?，外資企業(yè)不包括外國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內設立的分支機構。如分公司、辦事處、支店等。因為，從法律形式上看，這些分支機構一般隸屬于其母公司（總公司），不是獨立的法人，它們沒有獨立的決策機構、財產(chǎn)和核算制度，不屬于外資企業(yè)法調整的范圍。2、外資企業(yè)法，是確定外資企業(yè)的設立、終止以及經(jīng)營管理和生產(chǎn)協(xié)作過程中的地位和調整其所發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。

二、外資企業(yè)的設立、變更和終止（一）外資企業(yè)的設立1、外資企業(yè)必須按照我國的法定條件設立我國的《外資企業(yè)法》對外資企業(yè)的設立規(guī)定了基本條件，即”必須有利于中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，并且采用的技術和設備，或者產(chǎn)品全部出口或大部分出口。三、外資企業(yè)權利義務的法律規(guī)定（一）外資企業(yè)的權利1、財產(chǎn)所有權；2、經(jīng)營管理權；3、解決爭議請求權。（二）外資企業(yè)的義務1、履行必要的申請、登記義務；2、在經(jīng)營管理中應履行的義務；3、外資企業(yè)應自覺履行納稅義務。

四、對外資企業(yè)的保護和優(yōu)惠（一）對外資企業(yè)合法權益的保護1、外國投資者在中國境內的投資、獲得的利潤，受我國法律保護。2、外國投資者及其外籍職工的合法收入，可以匯往國外。3、外資企業(yè)依章程進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，受法律保護。4、國家對外資企業(yè)不實行有化和征收。（二）對外資企業(yè)的優(yōu)惠措施1、稅收優(yōu)惠；2、對外資企業(yè)在收取費用上的優(yōu)惠；3、在提供生產(chǎn)經(jīng)營所需資金方面的優(yōu)惠；4、在產(chǎn)品進出口方面的優(yōu)惠。四、外商投資企業(yè)的比較比較項目中外合資中外合作外資企業(yè)1.經(jīng)營形式股權式合資經(jīng)營契約式合作經(jīng)營外商全部投資2.法律依據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》3.法人地位中國法人中國法人或不是中國法人4.管理形式董事會領導下的總經(jīng)理負責制形式多樣化由外商自定5.投資構成生產(chǎn)要素投資計股，外資不低于25%投入不作價計股全部外商投資6.收益分配按投資比例按合同由外商自行分配7.投資回收在經(jīng)營期間不可回收資本金，通過分紅和清算收回投資和剩余資產(chǎn)通過固定資產(chǎn)加速折舊和擴大利潤分配，收回投資，期滿資產(chǎn)一般歸中方由外商自享其利8.責任承擔有限責任法人：有限責任非法人：按合同規(guī)定的利益分配比率承擔自負盈虧9.期滿資產(chǎn)分配按注冊資本比例無償歸中方或按比例歸外方所有第四節(jié)

《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》的產(chǎn)生背景一、投資措施投資措施（InvestmentMeasures）有廣義和狹義之分。狹義的投資措施是指資本輸入國及其政府為貫徹本國的外資政策，針對外國直接投資的項目或企業(yè)所采取的各種法律和行政措施。廣義的投資措施除包括狹義投資措施的內容外，還指資本輸出國（