２023年秋《法律文化》期末考試復(fù)習(xí)范圍一、考試形式及分值考試形式為開卷，滿分100分,考試時間９0分鐘二、考試題型及規(guī)定考試分論述題和案例分析題兩大類型。論述題兩題，每題20分,共４0分。案例分析題一題,每題60分，共60分。可以攜帶教材等紙質(zhì)材料進(jìn)考場。復(fù)習(xí)范圍1、論述題大家集中復(fù)習(xí)教材，一定要熟讀教材,課本上能找到現(xiàn)成答案。2、案例分析題需要大家自由發(fā)揮,以結(jié)合教材和課堂所學(xué)知識,談自己見解為主。大家重點復(fù)習(xí)第七章的內(nèi)容，特別關(guān)注一下南京張明寶案、李剛案、許霆案、藥家鑫案、河南靈寶市王衛(wèi)斌案、杭州富二代胡斌飆車案等社會熱點案例的評論。四、注意事項請大家考前認(rèn)真看一遍教材。認(rèn)真對待考試,合理分派考試時間,在論述題方面不要占用太多時間，應(yīng)集中對待案例分析題,拉開分?jǐn)?shù)差距的重要是案例分析題。字?jǐn)?shù)多多益善,不要三言兩語就回答完。參考內(nèi)容:1、規(guī)定對中國傳統(tǒng)法律文化有個基本結(jié)識?通過八篇教學(xué)輔導(dǎo)文章的學(xué)習(xí)與理解?2、區(qū)分中西法律文化的八大差異?3、通過一些表格的學(xué)習(xí),掌握中西方法律制度的相關(guān)內(nèi)容。?如:歐洲中世紀(jì)刑事民法化選例簡表?再如：唐律疏議所規(guī)定的一般犯罪與事關(guān)君皇的同類犯罪的處罰差異對照表

尚有：西方重要法學(xué)流派代表人物名著略表?4、關(guān)于材料的提供有很多來源，比如：

（1）美國：臨近19８5年冬天，紐約的天氣很糟。氣溫降至零下，露宿街頭的人們飽受寒夜的折磨,苦不堪言。為了用對此種局面,紐約市政府發(fā)布了一項政令，命令把無家可歸者、流浪者和被遺棄者所有集中起來，然后到城市的指定居所…”然而面對政府的好意，一位白人流浪漢在面對記者的采訪時竟毅然聲稱:“除非我做錯了什么事，否則他們別想把我?guī)ё?”而另一位黑人流浪者則更拔高為“我們享有權(quán)利。”

中國:202３年《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》出臺，規(guī)定公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)的工作人員在執(zhí)行職務(wù)時發(fā)現(xiàn)流浪乞討人員的，應(yīng)當(dāng)告知其向救助站求助;對其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動不便的其別人員,還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、護(hù)送到救助站。至今未有對簿公堂事件。?請從中西文化差異的視角分析上述不同的現(xiàn)象。

尚有材料的對比:?(2）一個由四人組成的探險小組正在一個山洞里考察,洞口忽然崩塌，還好，探險小組可以用手機(jī)和外面聯(lián)系----－求援隊、地質(zhì)專家和生理專家立即趕來,通過測量和研究，地質(zhì)專家告訴被困在洞內(nèi)的探險人員，打開洞口需要十天的時間,探險人員問外面的生理專家，說他們沒有帶任何食物，可以活多少天，生物學(xué)家,最多七天,洞里的人又問，假如殺死其中的一個人，其他三個人吃死者的肉，可以活到洞口被打開嗎?生物學(xué)家極不情愿地說是。這以后,洞里的人就再也沒有和外面聯(lián)系了。第十天，洞口被打開了,有三個人還活著，本來，這四個在洞內(nèi)進(jìn)行了抓鬮，三個幸運者將抽到那個死簽人殺死并把他的肉給吃了。?這三個人身體恢復(fù)后，被送到了法庭上,對于如何做出判決法官展開了劇烈的爭論。有信奉實證法學(xué)的法官認(rèn)為,法律應(yīng)嚴(yán)格遵循條文，不應(yīng)有特例,只要是故意殺人，就應(yīng)當(dāng)問罪；信奉自然法學(xué)的法官則認(rèn)為,探險人員被因在山洞里，與外界隔絕,不應(yīng)再合用人類社會的法律，而應(yīng)根據(jù)自然界物競天則、適者生存的法則,不對他們問罪;此外，信奉經(jīng)濟(jì)法學(xué)的法官認(rèn)為，與其四個人都死,而讓三個人活,這是有效益的，對這三個人沒必要再定罪，可以讓他們付出一定的經(jīng)濟(jì)代價,補(bǔ)償死者的家屬。

同樣的一個案例,中國人也做出了不同的判斷：一是判罪，理由是這三個人罪大惡極，于天理不容，不殺局限性以平民憤;另一種判罪的理由是中國當(dāng)前正處在建設(shè)社會主義法治國家的過程中,為了維護(hù)法治的權(quán)威，必須依法辦事。二是無罪,理由也有兩個,其一,按照傳統(tǒng)思想“舍生取義,殺身成仁”,所以假如死去的那一個人是殺身取義,那也就沒有必要追究了；其二,根據(jù)社會主義道德的價值標(biāo)準(zhǔn)，犧牲自身來挽救別人是集體主義的題中之意，也是無可厚非的。?請從法律文化的角度進(jìn)行分析說明

(３)再比如論壇中一個討論話題，關(guān)于闖紅燈現(xiàn)象的比較分析?

關(guān)于第一個材料題,傾向性參考答案:(１)西方法律傳統(tǒng)與價值取向之一就是所謂的泛訟主義—通過法院解決糾紛，追求法律上的公平和正義。訴訟、權(quán)利、律師對于大多數(shù)美國人來所似乎是與自己密切相關(guān)的詞語,無論他是否參與了訴訟。而在中國，恰恰相反,中國的法律傳統(tǒng)在對待訴訟方面是厭訟—將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡碰到糾紛,盡也許在小范圍內(nèi)尋求調(diào)和或者私了。（２）西方國家在整體社會觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)利某種意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇，有自由;無選擇,無自由。西方社會是契約社會,而選擇對契約之重要,便可推知對個人權(quán)利的重要性。而在中國，義務(wù)本位的觀念由來已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國悠久的歷史上曾出現(xiàn)過不同的義利觀,如儒家“重義輕利”的義利觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強(qiáng),影響最巨的莫過于以孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念影響下，中國人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評價別人和自己?！按蠊珶o私”、“舍己救人”、“舍生取義”。國家利益高于集體利益,集體利益高于個人利益。

關(guān)于第二個材料題，傾向性答案：一方面,西方實證法學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對法律的遵循,由于在他們看來,法律是理性的體現(xiàn)，能最大限度的維持公平和正義，并且人的生命是無價的,必須要加以維護(hù)；自然法學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對自然規(guī)律的遵從，由于在他們心目中在實定法之外尚有一個合用于萬物的法律——自然法,而自然法才是真正理性的體現(xiàn);經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的觀點則充足體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)理性。?相應(yīng)地，中國人做出的判斷充足體現(xiàn)了倫理道德的制約以及集體本位的影響。?綜上，中西法律文化的最大區(qū)別重要有兩點：其一,中國法律強(qiáng)調(diào)倫理道德，西方法律則講究理性；其二，中國法律注重集體本為,西方法律講求個人利益。５、關(guān)于現(xiàn)象分析題，其實與材料題基本一致，重要是根據(jù)一些現(xiàn)象差異來分析解答問題。?如:(1）挪威政府面對本國經(jīng)濟(jì)危機(jī)下的資不抵債，動議在全國內(nèi)減薪降福利，舉國百姓抵抗;相對比１０數(shù)年前，韓國經(jīng)濟(jì)危機(jī),政府號召全民共助國難，百姓甚至家庭婦女紛紛積極捐錢捐金。?請從法律文化的區(qū)別分析上述現(xiàn)象?參考答案要點：挪威在本課程的視野下無疑屬于西方國家,西方國家在整體社會觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)利某種意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇,有自由；無選擇,無自由。西方社會是契約社會,而選擇對契約之重要，便可推知對個人權(quán)利的重要性。韓國深受中國傳統(tǒng)文化影響，而義務(wù)本位的觀念由來已久并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國悠久的歷史上曾出現(xiàn)過不同的義利觀,如儒家“重義輕利”的義利觀,法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強(qiáng)，影響最巨的莫過于以孔子為代表的儒家義利觀。在這種觀念影響下,深受中國傳統(tǒng)文化影響的韓國人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評價別人和自己。“大公無私”、“舍己救人”、“舍生取義”。國家利益高于個人利益。

??再比如:(2)西方國家法院門前經(jīng)常會看到蒙目女神的雕塑。她神情肅穆，一只手拿著寶劍,一只手持著天平，雙眼被布緊緊蒙住。中國古代衙門前,常擺著兩尊威嚴(yán)的獨角獸，怒目圓睜。蒙面女神手持天平表達(dá)“公平”,寶劍表達(dá)“正義”,額發(fā)表達(dá)“誠實”,閉眼表達(dá)“專心靈觀測”。?中國法院門口多見獨角獸。獨角獸，又名獬豸,是中國上古傳說中的一種神獸,它似羊非羊,似鹿非鹿,頭上長著一只角,故俗稱獨角獸。王充《論衡?是應(yīng)第篇》“一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者,令羊觸之,有罪則觸，無罪則不觸。斯蓋天生一角圣獸,助獄為驗?！彼祼喝绯?頭上長著非常尖利的長角,用它斷獄，看到有罪者則用長角觸死，吃到肚中。?請問：這兩種不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異??對中國傳統(tǒng)法律文化的結(jié)識可以從八大差異里找到答案

這個現(xiàn)象的分析比較,大家就可以從以下方面看：?（1)西方法學(xué)家認(rèn)為,法律是一個沒有感情偏私的中道的權(quán)衡，法治優(yōu)于人治。所以,法官在審判的過程中應(yīng)是中立的。蒙目女神的職責(zé)是"裁斷＂而不是發(fā)現(xiàn),所以女神蒙住了雙眼,眼睛并不重要,并且眼睛還也許會由于看見訴訟雙方的情況而導(dǎo)致主觀上的傾向性,也也許由于受到各種干擾而難以實現(xiàn)正義。所以,法官在審判的過程中應(yīng)是中立的。（2）獨角獸體現(xiàn)的是儒家文化的人治思想。在斷案中，他們提倡用靈感、頓悟,靠包公式的"青天大老爺"來主持正義。獨角獸怒目圓睜，努力地去發(fā)現(xiàn)犯罪，處罰犯罪,集偵查、起訴、審判、執(zhí)刑于一身，無視程序的法律價值，刑訊逼供濫用，冤獄頻發(fā),具有濃厚的儒家的人治文化特性。?

新聞：緊接著上海大動作整治行人道路交通,杭州近日來也拉開了集中整治道路上的行人闖紅燈、亂穿馬路等不文明現(xiàn)象的帷幕。據(jù)40名志愿者５月2２日在杭城1０個路口的記錄，10個路口30分鐘內(nèi)共有２81人闖紅燈，幾乎每個路口每分鐘都有人在闖紅燈。相比較而言西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家行人亂穿馬路闖紅燈現(xiàn)象則明顯少。

資料:在新加坡,行人第一次闖紅燈，罰款2０0新元（約相稱于人民幣1000元）;第二次、第三次再闖，最重可以判半年到一年的監(jiān)禁。

美國各州對亂穿馬路者罰款2到５0美元不等,雖然數(shù)額相對不大,但處罰記錄將會記入個人信用記錄中,終身不能抹去。

德國闖紅燈者將會面臨很嚴(yán)重的后果。別人可以分期付款、延期支付，而闖紅燈者卻必須立即支付；別人可以向銀行拿到比較長時間的貸款,而闖紅燈者卻不可以,并且銀行給闖紅燈者的貸款利率要遠(yuǎn)比其別人高。

我國機(jī)動車闖紅燈的處罰由本來的5元提高到20０元，并扣除3分。而行人闖紅燈,或不走人行橫道或過街設(shè)施的被罰１０元。??請問:請試著從法律文化分析的角度來說明我國與他國為什么會在“闖紅燈”問題上有顯著的差異？

(1）西方法律的傳統(tǒng)精神就是法治,其內(nèi)在核心就是信仰法律、尊重規(guī)則。交通信號燈就是規(guī)則的具象表征。亂撞紅燈的現(xiàn)象正是折射出傳統(tǒng)中國法治淡漠、鄙視規(guī)則的人治文化;(2）由于中國缺少權(quán)利本位的傳統(tǒng),缺少最基本的平等權(quán)利意識，在法律制度的構(gòu)架上，權(quán)利和義務(wù)的配置并不均衡，尚未能明確對亂穿馬路闖紅燈者的嚴(yán)管重罰是對生命權(quán)的保護(hù)和尊重,而不是權(quán)利的侵害。?

建議攜帶所有可攜帶的材料:如課程網(wǎng)頁上的教學(xué)輔導(dǎo)文章、教材、今天輔導(dǎo)的內(nèi)容等。一、中國法律的起源:

中國法律起源的問題,是中國法律史研究中難度最大的問題之一。這其中涉及中國法律起源的方式、時間。對此問題,古今的學(xué)者提出了很多見解,但至今還沒有取得一致的結(jié)論。

1、關(guān)于中國法律起源方式的幾種觀點

(1)法源于天說?此說最早見于《尚書》?！渡袝?皋陶謨》中說:“天討有罪,五刑五用哉?！薄渡袝?大禹謨》中也說:“故圣人因天討而作五刑”。把法律看作是上天意志的體現(xiàn)，既反映了上古統(tǒng)治者借助神權(quán)的力量以增強(qiáng)法的權(quán)威性的愿望，也反映了古人對法與自然關(guān)系的一種結(jié)識和理解。

(2）法源于苗民說

此說見于《尚書》?！渡袝?呂刑》中說：“苗民弗用靈,制以刑。惟作五虐之刑，曰法?！贝苏f和下文敘述的刑起于兵說,都直接表白了古人對刑罰起源的見解。

(3)皋陶造律說

此說在《尚書?舜典》、《左傳》所引《夏書》以及《竹書紀(jì)年》和《呂氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍傳說中是堯舜時代的大法官,曾在創(chuàng)制法律和運用法律方面起過重要作用。此說反映了古人對法官造法作用的某種結(jié)識。

(4)法源于定分止?fàn)幷f?春秋戰(zhàn)國時期的法家學(xué)派提出此說?！豆茏?七臣七主》中說：“法者，所以興功懼暴也;律者，所以定分止?fàn)幰病！鄙眺薄㈨n非等法家人物都有類似觀點。此說已從政治、經(jīng)濟(jì)角度考慮法律的起源問題，比以上諸說前進(jìn)了一步。?（５）法源于習(xí)慣說?此說為現(xiàn)代法學(xué)者所持的觀點。認(rèn)為法律是由原始社會的習(xí)慣發(fā)展演變而形成的。先秦的禮包具有大量習(xí)慣法的內(nèi)容,禮的起源與法的起源有密切的關(guān)系。此說吸取了歷史學(xué)者、民族學(xué)者的研究成果,正在豐富發(fā)展之中。?(6)刑起于兵說?此說在《易經(jīng)》中已出現(xiàn)?！兑?師》中說“師出以律”。指軍隊行動要遵守號令?！秶Z?魯語》中更為明確地說:“大刑用甲兵，另一方面用斧鉞;中刑用刀鋸,另一方面用鉆鑿；薄刑用鞭撲,以威民也。故大者陳之原野，小者致之市朝。”此說為《漢書?刑法志》的作者引用,并為后代史家所襲用。從軍隊征戰(zhàn)敵人，統(tǒng)轄部屬的角度,談到法律起源的問題,反映了古人對法律(重要是刑法）暴力特性的結(jié)識。

本課程研究的中國古代法的形成方式采“刑起于兵”說。

2、法律產(chǎn)生的方式——刑起于兵理論介紹

(１）背景介紹

①部落介紹?根據(jù)傳說和后人的研究，我國上古時代重要有以下四大部落。

A、炎帝族。炎帝,姜姓，又號神農(nóng)氏,初期在渭水流域為根據(jù)地,后來向東發(fā)展,活動于大體南到湖北北部，北到山西南路的中原地區(qū)。從考古文化的角度來看，炎帝族是仰韶文化的發(fā)明者。

B、黃帝族?；实?姬姓,號有熊氏。重要活動于陜西、河北一帶，一般認(rèn)為他們是紅山文化的發(fā)明者。

Ｃ、東夷族。分布在黃河下游和淮河流域,重要有太皞、少皞、蚩尤等部落。與炎帝黃帝同時的是蚩尤，傳說有兄弟８1人,也許是８1個氏族。一般認(rèn)為東夷族是大汶口文化的發(fā)明者。D、苗蠻族。三苗大約是３個氏族部落，重要活動在長江南北。堯舜時代,屢次與華夏族發(fā)生爭戰(zhàn)。

②部落戰(zhàn)爭與融合

上古時代，部落的融合不外兩種方式,一是和平方式進(jìn)行,如通過聯(lián)姻、合并等方式;二是通過戰(zhàn)爭。由于戰(zhàn)爭的方式非常劇烈，在人們的記憶中留下的印象深刻,因而得以在傳說、神話和有關(guān)的史料中流傳記載下來。下面敘述部落間的一些戰(zhàn)爭。?A、炎帝與東夷的涿鹿之戰(zhàn)。蚩尤向西發(fā)展，碰到了炎帝,把炎帝打得節(jié)節(jié)敗退。?Ｂ、黃帝與東夷之戰(zhàn)。炎帝聯(lián)合黃帝，黃帝打敗蚩尤。?C、黃帝與炎帝之戰(zhàn)。重要是為了爭奪部落聯(lián)盟首領(lǐng)的地位，因而黃帝打敗蚩尤和炎帝之后,便被尊稱為首領(lǐng),并四處征討,維護(hù)新的部落聯(lián)盟。戰(zhàn)爭促進(jìn)了各個部族的融合，華夏族也由此而產(chǎn)生。?Ｄ、華夏與苗蠻之戰(zhàn)。重要發(fā)生在堯舜禹時期。直到禹時，華夏族才最后打敗了三苗。通過戰(zhàn)爭,苗蠻族大部退向更南的地區(qū),而其中的一部分也融入華夏族。

?二、西方法律起源:

1、古希臘雅典法律的產(chǎn)生與發(fā)生?！昂神R時期”（公元前1１世紀(jì))基本社會組織是氏族，后來隨著城市的興起（雅典、斯巴達(dá)等），推出了提修斯改革（為填補(bǔ)氏族管理的漏洞,產(chǎn)生了統(tǒng)一的管理機(jī)關(guān)和凌駕于各氏族之上雅典法律)-－德古拉立法(為限制貴族擅自濫用與解釋習(xí)慣法,解決平民與貴族的矛盾,頒布成文法）-－梭倫立法(進(jìn)一步滿足平民對貴族的不滿，貴族批準(zhǔn)傾向平民與工商業(yè)奴隸主梭倫變法,如解負(fù)令等）－-克利斯提尼立法(國家形成）??2、古羅馬法律的產(chǎn)生?！巴跽r代”（元老院預(yù)先討論新法律,最后人民大會通過)-－公元前六世紀(jì)，由于平民矛盾,促成塞爾維圖里阿改革（國家出現(xiàn)以地區(qū)與財產(chǎn)差別為基礎(chǔ)的真正的國家制度。－-公元前４９４年,平民獲得推薦保民官的權(quán)利-－公元前4４9年,《十二銅表法》頒布。等等。?

三、中西法律起源的重要特性。

1．中國法律起源于氏族之間的戰(zhàn)爭，西方法律起源于氏族內(nèi)部各種力量的妥協(xié)。?２.西方法律在內(nèi)容上遠(yuǎn)比中國法律廣泛的多。

中國刑始于兵,西方涉及刑、民、經(jīng)濟(jì)、行政的各方面的法律。?3．禮制在中國法律起源中的地位。?當(dāng)時西方國家所涵蓋的各種法律，在中國的“禮”中都有或多或少的體現(xiàn)。禮產(chǎn)生于原始社會后期的宗教祭祀,涉及國家的基本制度及婚姻、家庭、繼承、祭祀和訴訟等各個方面的規(guī)范體系。“禮”的作用與西方法律的作用大體相稱。一、法的本位的理解，也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的基本單位。

二、中西法的本位發(fā)展軌跡:

1、在最早的時期,中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位,但在古代世界的轉(zhuǎn)換過程中,卻走了兩條日益分離的道路。

2、中國法律走上了一條從氏族／部族到宗族/家族再到國家／社會的集團(tuán)本位道路,這可以圖示為氏族/部族→宗族/家族→國家／社會，其特點是日益集團(tuán)化?！凹瘓F(tuán)”的含義是指人的社會結(jié)合體,它涉及氏族、部族、民族、宗族、家族、國家、社會等。

３、西方的法律本位則經(jīng)歷了一條從氏族到個人再經(jīng)上帝/神到個人的道路,圖示為氏族→個人→上帝／神→個人，其特點是日益非集團(tuán)(個人)化。?4、本世紀(jì)以來，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國,個人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、民族主義則對西方法律本位一度產(chǎn)生了非個人化的影響。但傳統(tǒng)的影響仍不可忽略。

三、我國集團(tuán)本位法的發(fā)展與評析：

1、中國社會自然經(jīng)濟(jì)的長期延續(xù)，為宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了豐富的土壤。宗法制度與國家制度緊密的糅合,是中國初期國家最重要最基本的政治法律制度,中國古代法的形成過程,是緊緊沿著宗族制度發(fā)展演變的軌跡而展開。?2、中國古代的宗法制度創(chuàng)建于西周初年,宗法制的實質(zhì)在于把人與人的關(guān)系確立為統(tǒng)治服從的君臣關(guān)系,但這一些君臣關(guān)系卻重要依靠家族的血親、世系、長幼等關(guān)系來形成、建立、維系和鞏固。宗法制下形成的人倫關(guān)系強(qiáng)調(diào)父權(quán)、夫權(quán),即孝道、悌道。形成了把人為的等級統(tǒng)治秩序同自然的血緣和親屬關(guān)系揉合為一的宗法人倫。其特點一是作為維系家族生存和利益的紐帶,自然必須顧及家與國(國是統(tǒng)治家族的放大）的整體及其中各個人的生存和利益;二是它是宗法等級性的紐帶,家國中的人倫是分為上下尊卑等級的，所以他們的利益和權(quán)利義務(wù)分派有時是不平等的,有貴賤之分。這兩點有對立,卻又調(diào)和為一。

3、集團(tuán)本位法的評析：

（1)在一定意義上惟有最高統(tǒng)治者才是整個社會的目的,其余所有的臣民都但是是他的工具。集團(tuán)本位實質(zhì)是一種義務(wù)本位。

(2）在不同限度上,所有的家族的尊長和統(tǒng)治某一地方的長官,在他們各自支配的范圍內(nèi),都是一些土皇帝,成為其下屬為之服務(wù)的目的，其余人成為他的手段。這三者又匯而為一即專制主義。國家和家族，地方的一整套專制主義體系,這樣的專制體系使絕大多數(shù)人都在不同限度上失去了自己的目的與自主性,其精神的與物質(zhì)的生產(chǎn)力必然很難發(fā)展;反過來整體也委靡不振,難以得到生動蓬勃的發(fā)展。

(3）集團(tuán)本位作為中國傳統(tǒng)文化的代表也有它積極的方面，由于強(qiáng)調(diào)整體性,使得中華傳統(tǒng)文化具有很強(qiáng)的生命力、組織凝聚力并且有很強(qiáng)的適應(yīng)力和變通力,中國文化作為世界上唯一一支沒有中斷的古老文化,以及中國社會長期保持統(tǒng)一、穩(wěn)定也要歸因于群體本位的整體主義價值觀念的影響。?四、西方個人本位法的發(fā)展與評析?1、個人本位的個人主義價值觀關(guān)可以追溯到古希臘羅馬時期。希臘精神是古代希臘人留給西方和世界的寶貴遺產(chǎn),它構(gòu)成整個西方文明和價值觀念的靈魂。希臘精神的實質(zhì)是“建立在自由、樂觀主義、世俗主義、理性主義的抱負(fù)之上,尊重肉體,也尊重心靈對各個人莊嚴(yán)和價值給予高度重視?！标P(guān)于希臘文明對于西方的影響,黑格爾說：“一提到希臘這個名字，在有教養(yǎng)的歐洲人心中,特別是在我們德國人心中,自然會引起一種家國之感。歐洲人遠(yuǎn)在希臘之外,從東方，特別是從敘利亞獲得他們的宗教,來世與超世間的生活。然而今生、現(xiàn)世、科學(xué)與藝術(shù),凡是滿足我們精神生活、使精神生活有價值的東西,我們知道都是從希臘直接或間接傳來的,———間接的繞道通過羅馬?！?2、作為西方價值觀念的淵源,古羅馬的遺產(chǎn)則重要是以羅馬法為內(nèi)容的法制思想觀念。法制體系是社會價值體現(xiàn)的重要內(nèi)容之一,特別是對于西方價值體現(xiàn)來說,法制是其重要的制約機(jī)制;它較之道德或其他的制約機(jī)制具有更顯著的地位和更重要的作用。羅馬人在法制建設(shè)方面所體現(xiàn)的精神和觀念對西方價值觀念的形成具有重要影響。其法律觀念涉及：法律是正義之本;法律源于理性;人類自然平等;依法制國;一切權(quán)利來自人民。

3、在資本主義前期，即自由發(fā)展階段，西方個人本位法有了空前的發(fā)展，但到19世紀(jì)末２0世紀(jì)初的資本主義后期，個人本位的法律受到歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派、社會連帶主義法學(xué)派的批評與指責(zé)。狄驥是實證主義社會法學(xué)派的代表人物，對個人本位法學(xué)的襲擊不遺余力。但狄驥晚年對正義感覺的強(qiáng)調(diào)恰是認(rèn)可個人有與社會相對稱的地位，由于“既要談?wù)x，必須有自我；有了自我,方始有社會;片面地談社會，等于不談?！彼?，西方最新的社會本位立法，只但是是修正了個人本位立法中對個人的過度強(qiáng)調(diào),恢復(fù)“群律”（個人之間關(guān)系準(zhǔn)則)的應(yīng)有地位,其基礎(chǔ)仍然在個人。個人非但沒能被打倒，并且仍是現(xiàn)代法律制度的中心。

4、個人本位法的評析:?（1)個人本位法對資本主義發(fā)展起了重要的推動作用。個人本位是西方傳統(tǒng)文化的精髓,以個人主義為基礎(chǔ)的現(xiàn)代西方價值觀念是在適應(yīng)西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程中形成的。并且這種價值取向大大促進(jìn)了西方市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化進(jìn)程。?(2)個人本位的個人主義的惡性發(fā)展會導(dǎo)致社會責(zé)任和集體意識的匱乏,還導(dǎo)致個人與社會、自我與別人的沖突,成為社會發(fā)展的否認(rèn)性因素。一、關(guān)于公法文化與私法文化的劃分:?1、公法文化是與私法文化相相應(yīng)的一個概念，其區(qū)分來源于對法進(jìn)行的公法與私法的劃分。

（1）將法分類為公、私兩部分是羅馬法學(xué)家的發(fā)明和奉獻(xiàn)?！斗▽W(xué)階梯》開卷即揭示:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益?！?/p>

（2)與公法、私法定義劃分相相應(yīng),一般認(rèn)為,所謂公法文化是指公法相對發(fā)達(dá),以公法精神為靈魂，法體系、法實行、法運營中貫穿著公法精神的法律文化。它具體表現(xiàn)為：以憲法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等公法為重要法律規(guī)范，公法規(guī)范形式化限度高，公法優(yōu)先，私法是實現(xiàn)公法目的的手段。公法化總體精神呈現(xiàn)出權(quán)力至上、秩序第一、等級特權(quán)和義務(wù)本位的精神。私法文化則是私法相對發(fā)達(dá)，以私法精神為靈魂，法體系、法實行、法運營中貫穿著私法精神的法律文化。具體表現(xiàn)為：以民法、商法等私法規(guī)范為重要法律規(guī)范,私法形式化限度高、私法優(yōu)先,公法只是實現(xiàn)私法的目的的手段。私法文化總體精神表現(xiàn)為法律至上、正義第一、自由平等和權(quán)利本位的精神。

2、公法和私法區(qū)分的意義在于,它們可以對社會和成員的雙重品格進(jìn)行一個恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?。私法是公法的基礎(chǔ),私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ),公權(quán)源于私權(quán)的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的價值,但他們各自的對象和作用的領(lǐng)域不同,私權(quán)的出現(xiàn)意味著認(rèn)可個人平等獨立，私權(quán)神圣,公權(quán)是為私權(quán)服務(wù)的，要防止公權(quán)的濫用。所以，在古羅馬“從身份到契約”的運動表現(xiàn)在“每一個發(fā)展過程必有大量的個人權(quán)利和大量的財產(chǎn)從家庭審判庭中移轉(zhuǎn)到公共法庭的管轄權(quán)之內(nèi)”。

３、本課程教材作者張中秋先生在此基礎(chǔ)上對公法文化與私法文化從性質(zhì)上進(jìn)行了進(jìn)一步明確的區(qū)分，指出:“所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化)的法律體系,私法文化則是一種民事性(民法化或私人性)的法律體系。”?二、中國傳統(tǒng)法律文化的屬性----公法文化

1、古代中國,法即是刑,法律就意味著刑法與刑罰,同時,刑也就是法。刑事性的法律規(guī)范不僅存在于應(yīng)當(dāng)由刑法予以調(diào)整的社會關(guān)系領(lǐng)域,并且在許多民事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,刑法與刑罰也涉及到其中,使本來由民事法律調(diào)整的社會關(guān)系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心,重刑輕民是其突出表現(xiàn)。從古代的一些立法實踐來看,所立的基本上是刑事類的法律,不管什么因素都也許違反刑律的規(guī)定而受到刑事處罰。它突出表現(xiàn)在法典的刑法化、刑法的刑罰化和民事的刑法化等方面。特別是對民事事務(wù)的刑事化,民事活動受到極大的打擊,因而經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)是必然的。由于國家的宗法倫理性，家族義務(wù)也深深滲入到所謂“公法”的領(lǐng)域中，中國古代社會是把本應(yīng)合用于政治國家的公法用來調(diào)整市民社會中的法律關(guān)系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故,法律則規(guī)定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務(wù)與國家義務(wù)的混而不分正好反映出中國古代公、私法不分的傳統(tǒng)。法律的高度刑事性使人們都認(rèn)為法律是用來彈壓民眾的,而不是用來保護(hù)人民的權(quán)利的,國家權(quán)力與觀念高度發(fā)達(dá)。

2、中國傳統(tǒng)法律是一種以刑事性或者說刑法化為基本特色的公法文化。形成這一特色的關(guān)鍵因素是人性惡的法律觀、犯罪觀和國家權(quán)力與觀念的發(fā)達(dá)，而不是所謂的“商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)”和“社會古老”論。這一特性既是中國社會的體現(xiàn),又是這個社會保持有序和發(fā)展的必要條件。?三、西方法律文化的傳統(tǒng)屬性---私法文化?1、在西方，古希臘、羅馬國家的法是在氏族內(nèi)部斗爭及其改革過程中形成的,是各種社會力量互相妥協(xié)的結(jié)果。古希臘的人們把法當(dāng)作是一種全社會的調(diào)節(jié)器,一種擬定權(quán)利義務(wù)的尺度和保障權(quán)利的手段。法律一開始就被區(qū)分為公法、私法,分別調(diào)整不同的社會生活領(lǐng)域。如：“用人為的方法變更水流,以至別人財產(chǎn)受到損害時,受害者得訴補(bǔ)償?！保ā妒~表法》第８條)又如：“樹的高度已達(dá)十五尺，為了不使它的陰影影響鄰地，鄰地所有人可訴請補(bǔ)償?！保ā妒~表法》第9條)由于法在雅典、羅馬的初期形成過程中代表并等同于國家所有的政治制度,因而法的觀念便與中國截然不同,它的內(nèi)涵和外延都比中國的法觀念（以刑為中心)更為豐富和廣泛，其重要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達(dá)。它不僅包含具體規(guī)則、規(guī)范的內(nèi)容，還擁有正義、平等、道德的含義,像中國古代的“刑”只是它內(nèi)容中的一個部分,且所占比例較小。因此，法在西方歷來就有廣泛性和普遍性的特性。另一方面，雅典和羅馬國家的形成與發(fā)展正是通過一次次對法的變革來實現(xiàn)的，是社會妥協(xié)的結(jié)果,法在西方具有了社會進(jìn)步的杠桿作用,也是歷史自身進(jìn)步的表現(xiàn)。?2、西方法律在近代以前,還存在刑事民法化現(xiàn)象，而近代以來,公法有了很大發(fā)展并且逐漸出現(xiàn)私法化的現(xiàn)象。私法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展得以進(jìn)一步的發(fā)展完善,但是它與羅馬法一脈相承,本質(zhì)上沒有區(qū)別。而現(xiàn)代公法，是以資產(chǎn)階級的社會契約、主權(quán)在民、權(quán)力制衡等思想理論為基礎(chǔ)，以限制統(tǒng)治者的權(quán)力以及規(guī)范權(quán)力的行使者為宗旨,以憲法和現(xiàn)代行政法為標(biāo)志的法律部類。其要義也不在于單純加強(qiáng)公共權(quán)力的干預(yù)力度，而在于同時對權(quán)力的取得和運營加以嚴(yán)格規(guī)范和調(diào)節(jié)。也就是說，現(xiàn)代公法或公法文化的本質(zhì)在于限制權(quán)力。一、中國傳統(tǒng)法律的倫理化?由于中國特定的歷史文化條件，中國古代法的倫理化傾向特別突出，由此演變成的倫理法觀念也特別強(qiáng)烈。

1、中國傳統(tǒng)倫理化的進(jìn)程

(1)倫理法觀念來源于倫理法的實踐，其萌芽見于夏、商、周三代。當(dāng)時,在法律思想界，占統(tǒng)治地位的是神權(quán)宗教倫理法觀念，這種觀念,奉行“天罰神判”的原則，假借天和神的名義而實行司法制裁，將宗法制、奴隸主的道德和法制規(guī)定、對天命和鬼神的崇敬以及皇帝的權(quán)威等摻合在一起,目的在于將皇帝說成是受命于天,替天統(tǒng)治百姓,以維護(hù)奴隸主的恒常秩序。

（2）春秋戰(zhàn)國時期,隨著封建的生產(chǎn)關(guān)系的興起，原封不動地保持宗教倫理法觀念已不能適應(yīng)時代發(fā)展的潮流了。于是，奴隸主階級中的改革派孔子，提出了一整套以維護(hù)奴隸主階級的“禮”的秩序的世俗倫理法觀念,這一觀念也被稱之為“德治”學(xué)說，其中心思想是主張統(tǒng)治人民不應(yīng)僅僅靠刑罰，而更應(yīng)注意道德教化。這一學(xué)說,通過戰(zhàn)國中期孟子的發(fā)揮，影響進(jìn)一步擴(kuò)大，成為儒家學(xué)說中的一個重要內(nèi)容。?（3)至漢代，由于大儒董仲舒的全力提倡和漢武帝的大力支持，儒家的德治學(xué)說通過“引經(jīng)斷獄”和“以禮入律”的方式，逐步滲入到立法和司法實踐之中，開始了所謂“中國法律的儒家化(道德化)”進(jìn)程。從引經(jīng)斷獄來看，不僅在兩漢時期風(fēng)行全國,還一直延續(xù)到了隋唐五代。僅當(dāng)時的判例集《疑獄集》中就記錄了數(shù)十例,可見影響之深遠(yuǎn)。而從“以禮入律”來看，從曹魏的“八議”入律，到《晉律》確立“準(zhǔn)五服以制罪”的原則；從《北魏律》的“官當(dāng)”法律化,到《北齊律》的“重罪十條”等,都十分清楚地顯示出倫理化在不斷地進(jìn)一步和擴(kuò)大。而至隋唐時期,中國封建法律達(dá)成了較為完善之限度，法律的倫理化也最終完畢,“唐律的一準(zhǔn)乎禮”,表白了以禮為核心的儒家倫理道德已成為中國法律的最高價值和終極目的,成為評價法律是否有效的基本標(biāo)準(zhǔn)。

2、中國傳統(tǒng)倫理化的表現(xiàn)?（1）忠君。忠君觀念來源于奴隸制神權(quán)法觀念中的“尊尊”，通過儒家學(xué)派的提倡、闡述，到兩漢時演變成為“君為臣綱”。至隋唐時代,終于在法律中明確規(guī)定了以“忠君”為核心的“十惡”犯罪。

（2）恤民。恤民觀念來自西周時代奴隸主統(tǒng)治階級代表人物周公等人的“保民”思想。到孔子時，他便系統(tǒng)地提出了以愛人為本意的“仁”的學(xué)說，這個“愛人”原則中，包含了倫理法觀念的諸多內(nèi)涵，如父慈子孝，兄友弟恭等等。?(3)三縱。三縱觀念早在西周制禮定法時已有所體現(xiàn)。在漢代的法律中，進(jìn)一步規(guī)定對婦女不用黥、劓、刖等肉刑,也不公開處死。而在唐律中,這種三縱觀念在法律中得到了全面的體現(xiàn)。

(４）錄囚。是封建時代上級司法機(jī)關(guān)通過對囚犯的審理，檢查下級司法機(jī)關(guān)審判的案件是否合法和有無差錯,以便發(fā)現(xiàn)冤獄隨時平反的一種制度，是封建統(tǒng)治者恤刑省罰，寬待囚犯的一種表達(dá)。

(5）親屬互為容隱。親屬互為容隱是中國倫理法觀念在訴訟制度中的具體體現(xiàn)。它最早由孔子系統(tǒng)提出：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。至漢代，當(dāng)統(tǒng)治階級將儒家思想奉為正統(tǒng)的意識形態(tài),并將其溶入法律之中時，孔子的這一思想便被確立為一項重要的司法原則。至唐代以后,容隱的范圍更為擴(kuò)大。?（６)審案中施教化于民。由于儒家道德原則成為中國法律的出發(fā)點和歸結(jié)點,因此，執(zhí)行這種法律就成為一種執(zhí)行中國封建統(tǒng)治階級的道德的活動,法庭成為進(jìn)行教化的場合。法庭的教化，不僅推及于訴訟當(dāng)事人,還往往經(jīng)法官的努力,使其影響本地的父老百姓

除上述諸種表現(xiàn)之外，尚有復(fù)奏,放任復(fù)仇,嚴(yán)懲親屬相奸等形態(tài)。

3、中國傳統(tǒng)倫理化成因

中國傳統(tǒng)法律倫理化的成因是多方面的,但是血緣性和宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)則是起決定作用的兩個方面。

(1)血緣性對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響?集團(tuán)本位一直是中國傳統(tǒng)法律的核心，在西周以前是氏族（部族),西周時期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。仔細(xì)觀測這幾個階段就可以發(fā)現(xiàn),除原始氏族外，無論是青銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和國家,都以個體血緣家庭為核心。因此,我們可以這樣認(rèn)為,離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，簡而言之,中國傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心是個體血緣家庭。同時,個體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會載體。傳統(tǒng)中國雖然是一個倫理社會，但一般意義上的社會決不也許成為實實在在的倫理載體,相反,一方面由于存在著構(gòu)成社會的大量倫理載體,爾后才使這個社會具有了倫理性。個體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng)倫理的社會載體，不僅由于它是傳統(tǒng)中國最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會單位，更具有決定意義的是,它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會土壤。在儒家的思想里,倫理但是是有關(guān)人仁義的理論化和程序化。顯而易見,個體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理存在和發(fā)展的社會載體。?（2）宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)對中國傳統(tǒng)法律倫理化的影響

小農(nóng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營的好壞除了天災(zāi)人禍以外，重要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗技術(shù)和勞力，這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗豐富的長者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占有重要的地位,自然也就形成了長輩對晚輩、父親對子女、丈夫?qū)ζ拮拥念I(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中形成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因素的強(qiáng)化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下，大大減少了人們征服自然的能力,只有增長勞動人手來填補(bǔ)這一缺陷，而勞動人手的增長又產(chǎn)生了人多地少的新矛盾。為解決這一矛盾,就必須精耕細(xì)織。精耕細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗和技術(shù)及家庭內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，這勢必又強(qiáng)化了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強(qiáng)化的宗法關(guān)系和實際生產(chǎn)兩相結(jié)合,必然構(gòu)成更加強(qiáng)固的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì),所以，自宋代以來,傳統(tǒng)中國的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（涉及宗法制度）不是弱化了而是加強(qiáng)了。這兩種因素的互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化的連續(xù)不斷和漸趨強(qiáng)化。

4、對中國傳統(tǒng)倫理化的結(jié)識

(1)倫理化的中國傳統(tǒng)法律應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)中國政治體系中合理又合適的一部分。合理意味著它是傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)這些既定的特定條件在法律領(lǐng)域內(nèi)共同作用的必然結(jié)果;合適則意味著它適應(yīng)并推動了孕育它的那個社會的發(fā)展,倫理化的傳統(tǒng)法律通過將倫理性的社會、經(jīng)濟(jì)、家庭等各種關(guān)系的法律化——即賦予這些關(guān)系以法律的擬定性和穩(wěn)定性,實現(xiàn)了統(tǒng)治者對社會的有效控制，保證了社會的有序化,并籍此為傳統(tǒng)中國的政治、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)達(dá)做出了奉獻(xiàn)。這樣說是毫不夸張的,18世紀(jì)以前,中國文明在世界歷史范圍內(nèi)能保持超群的發(fā)達(dá)狀態(tài)，與倫理化的傳統(tǒng)法律有著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。

（2)但傳統(tǒng)中國的法律由于倫理化而喪失了其獨立的功能、價值和品格,儒家倫理的價值、旨趣和屬性成了精髓,導(dǎo)致隨著倫理的發(fā)展而發(fā)展、變化而變化，甚至因倫理的滯后或枯竭而變得僵化。在總體上,中國古代倫理法觀念,對于我們今天加強(qiáng)社會主義法律的權(quán)威，嚴(yán)格實行法治,是一種觀念阻礙。二、西方法律的宗教性?1、宗教對法律的影響?（1)這里的宗教指基督教,由于它是唯一對整個西方法律產(chǎn)生巨大影響的宗教?；浇坍a(chǎn)生之前的古希臘,古羅馬只是受到各自原始宗教的影響,并與影響它的宗教融為一體?；浇唐鹪从诠皇兰o(jì)的巴勒斯坦。當(dāng)時該地區(qū)屬于羅馬帝國的東部行省，由于統(tǒng)治者的殘暴統(tǒng)治,該地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)危機(jī),人民生活艱難，此時耶穌開始出來傳教。因此恩格斯指出,基督教“在其產(chǎn)生時初是壓迫者的運動:它最初是奴隸和釋放的奴隸、窮人和無權(quán)者、被羅馬征服或驅(qū)散的人們的宗教。”到了4世紀(jì)時,基督教已成為羅馬帝國境內(nèi)一支不容忽視的力量。此時的基督教自身也發(fā)生了重大變化。由于羅馬帝國上層分子的大量入教，使教民成分復(fù)雜化,民主反抗精神漸趨泯滅,神秘色彩更加濃厚,為了爭取羅馬社會富有者的皈依和避免帝國政權(quán)的迫害而越來越強(qiáng)調(diào)服從政府和奴隸主的保守因素,再加之其巨大的實力,促成了統(tǒng)治者態(tài)度的改變———由迫害到扶植運用。公元392年,狄奧多西皇帝頒布法令,正式立基督教為羅馬國教。自此,世俗社會的制定法不僅要體現(xiàn)和服從永恒的自然法，還要體現(xiàn)和服從上帝的神法?；浇探虝诹_馬帝國境內(nèi),教徒又是羅馬臣民,教會法規(guī)與羅馬法律的體系和管轄不可避免的互相聯(lián)系。至于各代皇帝就基督教事務(wù)進(jìn)行的立法,其影響就更不容忽視了?！恫槭慷∧崦穹ǖ洹返谝痪淼膬?nèi)容就是：教會法、法律淵源及高級官吏的職責(zé)。

(2)公元5至8世紀(jì)是教權(quán)和教會法向政權(quán)和世俗法滲透的時期;9至10世紀(jì)是教權(quán)和教會法的繼續(xù)上升時期；11世紀(jì)通過格里高利的整頓和改革,發(fā)起了向世俗政權(quán)的挑戰(zhàn),直至１4世紀(jì)末１5世紀(jì)初,教會法無可奈何地走向了衰落,而與此同時,世俗的王室法則迅速強(qiáng)大起來。直到８世紀(jì)，教會在最高效力上尚未突破世俗國王所制定的法律，在對人效力上也未擴(kuò)大到所有的國王臣民身上,在空間效力上還沒有形成統(tǒng)一的歐洲法,教會法大多還停留在各種各樣的教規(guī)匯編和著重解決教會內(nèi)部事務(wù)上。教會的地位在9世紀(jì)后的歐洲有了顯著的變化,帶來了教會地位的提高，與此同時為神學(xué)服務(wù)的教會法學(xué)也開始創(chuàng)建起來。在英諾森三世時期(1198—１2１6),羅馬教會在組織機(jī)構(gòu)上已基本健全,構(gòu)成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭為全體的獨立審判系統(tǒng)。此外,還設(shè)立了專門對付“異端”的宗教裁判所。127９年的阿維農(nóng)宗教會議以后,世俗政權(quán)及其法律事實上已為教會法所限制。教會又宣布,凡涉及到教會利益的案件或涉及到宗教信仰的民事和刑事案件，諸如違反誓言、褻瀆神靈，侵犯教會經(jīng)濟(jì)利益以及家庭和婚姻條件,甚至一般的刑事和民事的契約案件,都?xì)w教會法庭審理。所以,恩格斯說“:（中世紀(jì)的歐洲)政治和法律都掌握在僧侶手中,也和其它一切科學(xué)同樣,成了神學(xué)的分支,一切按照神學(xué)中通行的原則來解決。教會教條同時就是政治信條?！妒ソ?jīng)》詞句在各法庭中都有法律效力。”直至文藝復(fù)興,宗教改革和資產(chǎn)階級革命才結(jié)束了教會法的“光榮”歷史。?2、西方法律宗教性評析

(1)西方法律雖然在其思想，制度及其實踐的某些方面都表現(xiàn)出強(qiáng)烈的宗教色彩和宗教性質(zhì),但從它的整體和發(fā)展的全過程來看,還不能認(rèn)為它已全為宗教所控制、所規(guī)范。因此,相對中國傳統(tǒng)法律的倫理化,西方法律只具有宗教性,而沒有達(dá)成宗教化的限度。

(2)基督教的強(qiáng)勢，導(dǎo)致了宗教勢力與世俗政治勢力之間的制衡,客觀上為人們提供了一定的自由空間。盡管從整個歷史進(jìn)程來看,這兩種勢力或此消彼長，各有占統(tǒng)治地位的時期,或勢均力敵,并且互有滲透，但總體而言，基本上形成了兩相匹敵的政治法律權(quán)威,即精神的權(quán)威和世俗的權(quán)威,達(dá)成“愷撒的歸愷撒,耶穌的歸耶穌”所言的狀態(tài)。既然不存在絕對、唯一的權(quán)威，也就不容易產(chǎn)生鉗制一切的專制。一個追求自由的人可以兩邊躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教會;得罪了教會,可以請求國王的庇護(hù)，”教會與世俗政府之間的張力給人們帶來了一個相對自由的空間。所以在這種二元的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)中,教權(quán)與教會法無法滲透并控制方方面面,從而決定了其只能是宗教性而非宗教化;同時也正由于這二元統(tǒng)治結(jié)構(gòu),既便在文藝復(fù)興、宗教改革和資產(chǎn)階級革命等結(jié)束了教會法的“光榮”歷史后，基督教對社會及其成員關(guān)于法律、道德和行為的觀念等的影響也是不可磨滅的，這就決定了作為文化精神現(xiàn)象的基督教對西方傳統(tǒng)的法律影響的必然性,即宗教性是不可避免的。?（3)宗教性對西方傳統(tǒng)法律文化的發(fā)展也大有裨益。它在向近代社會傳遞古希臘和古羅馬思想、觀念以及整個中世紀(jì)接受羅馬法方面,一定限度上起到橋梁作用。在中世紀(jì)像其它科學(xué)和思想的分支同樣，法律科學(xué)也受教會及其教義的支配,但是古代的傳統(tǒng)并沒有完全喪失,柏拉圖、亞里士多德以及斯多噶學(xué)派涉及西塞羅在內(nèi)的思想家對許多古代和中世紀(jì)的基督教思想家都起到過很大的影響。宗教不僅在思想觀念上，并且在實體法,特別是婚姻、財產(chǎn)、繼承、犯罪與刑罰、證言及證據(jù)等方面，強(qiáng)烈影響了宗教改革后的新教會和世俗法。各國的法律制度本質(zhì)上都是系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。系統(tǒng)的特性在于整體性、層次性和開放性。其中開放性指的是此系統(tǒng)始終處在同其他系統(tǒng)的互相作用之中。這里所指的中華法系所具有的封閉性特點是在同西方法律傳統(tǒng)的比較中相對作出的。與中華法律文化相比，西方法律文化表現(xiàn)的較為開放,兼收并蓄的能力也較強(qiáng),對外來的法律制度整合力也優(yōu)于傳統(tǒng)中國。?一、中華法系的封閉性

１、封閉性,指的是某個事物沒有或缺少與外界同類或異質(zhì)事物互相聯(lián)系、交流的機(jī)能,這種機(jī)能是由該事物的內(nèi)在機(jī)制所決定的結(jié)構(gòu)而表現(xiàn)出來的,它具有穩(wěn)定、保守和排異的性能。傳統(tǒng)中國的法制特性在于:?(1)它是在與外界隔絕,或雖未隔絕;但與外界文化沒有發(fā)生實質(zhì)性聯(lián)系的狀態(tài)中,獨立成長起來的完整或臻于完整的系統(tǒng)。

(2)這個系統(tǒng)的內(nèi)容在性質(zhì)上較單一，內(nèi)部結(jié)構(gòu)較精細(xì),富有彈性，可以自我調(diào)節(jié)以適應(yīng)社會的量刑變化;但這個系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)對外則堅固強(qiáng)硬，難以與外界異質(zhì)文化發(fā)生交流。?(3)當(dāng)隔絕狀態(tài)一旦打破，不得不與外界異質(zhì)文化發(fā)生接觸時，往往會出現(xiàn)兩種情況：一種是對處在弱勢的文化，它會同化或取代；另一種是對處在強(qiáng)勢的文化,它會與之發(fā)生沖突以致解體。?(4)這兩種結(jié)局都根源于它的內(nèi)在機(jī)制,而最后決定于它所屬的社會特性。?2、封閉性特有的社會條件淺析

法律既是一種政治上層建筑,同時也屬于文化上層建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有導(dǎo)致傳統(tǒng)社會法制封閉性的社會條件。?(1)封閉性古代法有其經(jīng)濟(jì)根源。源遠(yuǎn)流長的中華農(nóng)業(yè)文明發(fā)端于黃河流域，而后擴(kuò)展開來形成廣大的疆土?？傮w而言,中國文明依托于一個相對封閉的地緣環(huán)境,復(fù)雜的地形天然成為中國與別國的邊界。此種特殊地緣的穩(wěn)態(tài)農(nóng)業(yè)文明以土地為對象,農(nóng)民牢牢附著于土地，自給自足，重視并堅守自然規(guī)律，安身立命,固守家園。民眾的生活需求可以通過自身的勞作得以滿足,而較少與外界交流。簡樸商品經(jīng)濟(jì)足以維系狹小市場的供求關(guān)系。農(nóng)業(yè)社會孕育出一種內(nèi)斂的靜態(tài)文化，使之對外部事務(wù)產(chǎn)生極端的排斥感。同時歷朝統(tǒng)治者推行重本抑末、重農(nóng)抑商的社會經(jīng)濟(jì)政策,農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)始終是不可撼動的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)上的封閉特點表現(xiàn)在政治法律層面,造就了封閉特點的傳統(tǒng)中國法律。?（2)中國傳統(tǒng)政治制度、思想文化意識根源也產(chǎn)生了重要影響。農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的保守穩(wěn)定易于導(dǎo)致思想上的唯我獨尊性和中心意識。在東周時代中國社會呈現(xiàn)出的百家爭鳴的局面可以算得上是空前絕后,由于在后來千余年的歷史中,國人的思想遭受了嚴(yán)厲的禁錮?！傲T黜百家，獨尊儒術(shù)”的確立,“出禮而入刑”模式的禮法合治治國思維在為大一統(tǒng)找到理論依據(jù)和統(tǒng)治利器的同時,也形成了政治文化專制主義，法律一定限度上代表了皇權(quán)神圣不可侵犯，引導(dǎo)國人只能單向性予以遵守和維護(hù)完善,而不能突破保守加以革新?lián)P棄；另一方面其也導(dǎo)致了人們盲目自大、鄙視和抵制外來文化的心理。

（3）宗法制家族結(jié)構(gòu)也是封閉性法制的重要締造者。宗法血緣關(guān)系是把人組織在一起的天然紐帶,氏族、部落組織的大小有其天然界線，有著難以擴(kuò)展的堅硬外殼。一旦宗法氏族關(guān)系成為人與人間重要組織紐帶時,那就必然對組織廣大地區(qū)性國家構(gòu)成巨大障礙。在外國歷史上，宗法組織和國家組織一般說來是互相對立的。而傳統(tǒng)中國社會不僅承襲了宗法觀念，且隨著國家一體化的不斷完善，宗法制度不僅沒有減弱，反而不斷強(qiáng)化,到宋明以后則更加鞏固。法律的使用與約束沾染上農(nóng)業(yè)社會倫理的味道，家族習(xí)慣和國家法始終處在近乎平行的狀態(tài)，家族宗室在穩(wěn)態(tài)下提不出新的權(quán)力規(guī)定,對于整個法律系統(tǒng)來說也難有破壞性因素滋生。

傳統(tǒng)中國法律,正是在中國特有的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、儒學(xué)正統(tǒng)的政治文化專制以及強(qiáng)大的倫理宗法制度下催生而成的。這個封閉自在的系統(tǒng)，輔佐封建制國家,產(chǎn)生了特有的法律形態(tài)。?二、西方法系的開放性

西方原本只是一個相對于東方而言的地理概念，但隨著社會的變遷,它逐漸演變?yōu)橐粋€重要的政治、經(jīng)濟(jì)和文化概念。開放也是一種狀態(tài)，與封閉相相應(yīng),大多是指具有某種特殊組織結(jié)構(gòu)或者說機(jī)制的事物,對外可以交流和聯(lián)系，對內(nèi)可以自我更新發(fā)展的一種技能。?１、西方法系由歐陸法系和英美法系兩個子系統(tǒng)構(gòu)成，都是混合性法律體系。法的淵源也不像中華法系那樣的單一。

(1）大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬—日耳曼法系,由于它的歷史淵源是羅馬法和日耳曼法,此外尚有教會法、商法和城市法。它是資本主義國家中歷史悠久、分布廣泛、影響深遠(yuǎn)的法系。它以歐洲大陸的法國和德國為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上,融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在大陸法系內(nèi)部，各個國家和地區(qū)的法律制度的情況不盡相同，大體上有兩個分支——以法國民法典為代表的拉丁分支和以德國民法典為代表的日耳曼分支。（2)英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀(jì)以來的法律,特別是以它的普通法為基礎(chǔ),發(fā)展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習(xí)慣法和制定法相相應(yīng)的概念,由于其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以,英美法系又稱為普通法系。美國的法律源于英國傳統(tǒng)，但從19世紀(jì)后期開始獨立發(fā)展,已經(jīng)對世界的法律產(chǎn)生了很大的影響。英美法系的分布范圍重要涉及英國(蘇格蘭除外)、美國（路易絲安那州除外)、加拿大(魁北克除外)、澳大利亞、新西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統(tǒng)的傳播重要是通過殖民擴(kuò)展實現(xiàn)的。

2、西方法系是一個保持對外和對內(nèi)交流并能實現(xiàn)自我更新的法律體系。西方大陸法系的源頭古希臘法和古羅馬法都是在對外交流的文化氛圍中成長起來的。普通法法系不象大陸法系那樣固守羅馬法傳統(tǒng)和編纂法典，而是注重通過辦案遵循先例的形式,廣泛吸取日耳曼法和習(xí)慣法以及羅馬法和教會法的原則和思想，逐步形成起來的。兩大法系雖然各有許多不同特點，但融合也在發(fā)生。由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,各國的貿(mào)易往來逐日增多，需要統(tǒng)一的法律制度來規(guī)范各方的行為，更由于上述的兩大法系均存在不同的弱點,所以兩大法系互相借鑒,取長補(bǔ)短,大陸法系增長了對判例的研究,普通法系也增長了成文法的制定。是一個不斷發(fā)展的法律體系。?3、西方法學(xué)開放機(jī)制的成因：特殊的地理環(huán)境、不同于東方的文明、社會結(jié)構(gòu)的開放性（非宗法血緣性）以及商品經(jīng)濟(jì)等。他們之間的邏輯關(guān)聯(lián)是：特殊的地理環(huán)境不僅孕育了完全不同于東方的文明，并且促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,從而崩潰了社會結(jié)構(gòu)的封閉性,并導(dǎo)致西方法學(xué)的開放性。第六章法的學(xué)術(shù):律學(xué)與法學(xué)重點內(nèi)容輔導(dǎo)一、傳統(tǒng)中國的律學(xué)1、傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)是“律學(xué)”而非“法學(xué)”法律學(xué)術(shù)是人們對法律經(jīng)驗和法律理性的HYPERLIＮK""總結(jié)與提煉，體系化與學(xué)理性是它邁向科學(xué)的標(biāo)志。(1）理解“法學(xué)”一詞的本意,必須到西方的法律文化語言中去尋找。法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識；是關(guān)于正義和非正義的ＨＹＰEＲLINＫ""科學(xué)。法學(xué)因以正義為核心,所以，它所探討的問題都是圍繞“正義與權(quán)利”這一核心而展開轉(zhuǎn)而又闡釋和強(qiáng)化這一核心的。為了實現(xiàn)正義，法學(xué)除了研究這些問題外，還必須關(guān)注法和法律的形式及表達(dá)方式,法律規(guī)范的分析和系統(tǒng)歸類等程序性問題?？v觀西方法學(xué),都是有關(guān)這些問題的探討。(2)傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)從漢代開始?！奥蓪W(xué)”重要是從文字、邏輯和技術(shù)上對法律條文進(jìn)行具體解釋,關(guān)注的中心問題是刑罰的寬與嚴(yán),肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運用，以及禮與刑的關(guān)系等。這里需要指出的是，探討禮與刑的關(guān)系，并不等同于對法與正義，特別是不能等同于對人類普遍正義與個體權(quán)利的研究。在傳統(tǒng)中國,“禮”的內(nèi)涵是特定的,它是一種富于等差的倫理形態(tài)和倫理規(guī)范，本質(zhì)上是一種宗法血緣關(guān)系的反映，結(jié)果與西方自然法意義上的“普遍正義”和“個體權(quán)利”或者說“法”自有相稱的區(qū)別。簡言之,傳統(tǒng)中國由于缺少系統(tǒng)的自然法理論，也就不也許產(chǎn)生出與西方對等意義上的法學(xué),而成為一種依據(jù)儒家經(jīng)典對制定法進(jìn)行講習(xí)、注釋的學(xué)問，歷史上稱之為“律學(xué)”。2、傳統(tǒng)中國的律學(xué)濫觴于秦、興起于漢、魏晉以下，流派遞衍,在唐代達(dá)成新的高峰，從宋開始衰落到元時已發(fā)展成為一個全面衰落。3、傳統(tǒng)中國律學(xué)形成的必然(1）法學(xué)形成和發(fā)達(dá)需要一定的條件,具有普遍正義與個體權(quán)利精神的法和邏輯學(xué)的運用是它最直接關(guān)鍵的兩項。法學(xué)形成和發(fā)達(dá)的因素,由近及遠(yuǎn)共可列為八項：①體現(xiàn)普遍正義與個體權(quán)利精神的法和法觀念的存在；②職業(yè)法律工作者和法學(xué)家的存在;③法律教育機(jī)構(gòu)特別是私立性質(zhì)機(jī)構(gòu)的存在；④學(xué)術(shù)自由的存在；⑤邏輯學(xué)及重學(xué)傳統(tǒng)的存在;⑥國家與社會對法律學(xué)術(shù)的需要和重視;⑦具有民主性的政治背景的存在；⑧商品經(jīng)濟(jì)的存在及其高度發(fā)達(dá)。(2）為什們傳統(tǒng)中國法學(xué)難生？①傳統(tǒng)中國的法觀念重要是對制定法的理解，表現(xiàn)為律、令、格、式、敕、例之類的王法與國法,核心是刑法。以刑為核心的法,即刑事性法律體系的首要任務(wù)是，通過設(shè)立義務(wù)建構(gòu)并控制社會秩序。因此,傳統(tǒng)中國法本質(zhì)上是關(guān)于秩序、義務(wù)和控制的觀念及其制度體系。②傳統(tǒng)中國的主流學(xué)術(shù)是不利于專業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)分工的,正規(guī)學(xué)校和科舉考試都不重視法學(xué)。③擁有幾千年歷史的傳統(tǒng)中國，其間可稱得上思想言論自由的年代是極為有限的，除卻春秋戰(zhàn)國和魏晉兩個時期，其余的歷史可謂是一統(tǒng)天下,思想學(xué)術(shù)與政治經(jīng)濟(jì)同樣由從中央到地方完整的官僚體系維持著大一統(tǒng)。這種情形越到后來越嚴(yán)重,明清時期的思想文化專制終于達(dá)成頂峰,所以明清律學(xué)即便有私學(xué)的性質(zhì)，也擺脫不了官學(xué)或者說官學(xué)附庸的色彩。④中國人的直覺、類比、籠統(tǒng)和整體式、感性化的思維方式，與創(chuàng)建一門具有嚴(yán)密體系的科學(xué)所必需的思維工具──邏輯思辨──相去甚遠(yuǎn)。⑤在傳統(tǒng)中國,統(tǒng)治者的態(tài)度直接決定了社會的取舍，社會的取舍直接決定了士人的追求。對法律、法吏、法律學(xué)術(shù)的輕視決非有清一代，早已是傳統(tǒng)。這個傳統(tǒng)源起于孔子，扎根于“刑為盛世所不尚”的禮教文化。⑥在傳統(tǒng)中國這樣一個禮教化的社會中,法律自身已是道德的器具,法律學(xué)術(shù)自無獨立繁榮之也許。不惟如此,傳統(tǒng)中國持久強(qiáng)大的專制政治,只能使法律學(xué)術(shù)成為一種維持社會既定秩序的附屬性技術(shù)。它既不能超越由經(jīng)驗世界構(gòu)成的現(xiàn)實，也不具有發(fā)明性的批判功能。⑦民主政治或具有民主性的政治是一種與商品經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的政治形態(tài),離開了商品經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)達(dá),就不也許有民主政治和民主政治的高度發(fā)達(dá)。任何時候，經(jīng)濟(jì)制度對學(xué)術(shù)的影響雖不一定直接但卻是主線性的,它通過經(jīng)濟(jì)→政治→思想(文化)→學(xué)術(shù)的機(jī)制發(fā)揮作用。法學(xué)在傳統(tǒng)中國之所以難以生成,與非商品性的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)有著深層次、主線性的聯(lián)系。二、西方的法學(xué)1、西方法學(xué)的興起(1)西方法學(xué)起始于古希臘,當(dāng)時，習(xí)慣法為主體的法律制度已有相稱限度的發(fā)展,法律已經(jīng)滲透到社會生活的方方面面，成為基本的社會結(jié)構(gòu)和人們結(jié)識和感受的對象;同時,古希臘的哲學(xué)非常發(fā)達(dá)，發(fā)達(dá)的哲學(xué)開發(fā)了自由民結(jié)識和評價社會現(xiàn)象的能力，促進(jìn)了政治學(xué)文學(xué)美學(xué)倫理學(xué)等專門知識體系的形成。在豐富多采的政治學(xué)倫理學(xué)文學(xué)美學(xué)作品中涉及到一系列法理學(xué)問題，諸如：法與權(quán)力理性的關(guān)系,法與人神自然的關(guān)系,法與利益正義,人治和法治,守法的道德基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)等等。從西方法學(xué)家的角度,這些問題是法學(xué)的癥結(jié),永恒的主題。這些法學(xué)史上最初提出的問題以及蘇格拉底，柏拉圖,亞里士多德等人在這些問題上的論述，對西方法學(xué)一直有著深刻的影響。(２）古羅馬的法律制度是古代西方世界法律制度發(fā)展的頂峰。在羅馬帝國前期,已有了比較發(fā)達(dá)的簡樸的商品經(jīng)濟(jì)和復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系。法律調(diào)節(jié)機(jī)制和法律秩序越來越具有抽象性和普遍性，也越來越復(fù)雜。法律事務(wù)需要有受過專門訓(xùn)練的專家來解決。后來，由于奧古斯都大帝建立了法學(xué)家官方解答權(quán)機(jī)制度,法學(xué)家的聲譽(yù)大震，法學(xué)不僅獲得了相對獨立的地位,并且成為羅馬法的淵源之一。２、西方法學(xué)的發(fā)達(dá)（１)歷史悠久、連續(xù)不斷,愈趨興盛(2)學(xué)派眾多，名家輩出,著述豐富西方重要法學(xué)流派代表人物名著略表時代流派代表人物名著古代古希臘具有理性和自然法思想的古希臘學(xué)者(派）柏拉圖《法律篇》亞里斯多德《政治學(xué)》斯多葛學(xué)派（芝諾）古羅馬普羅庫盧斯學(xué)派拉別沃薩賓學(xué)派卡必多理性和自然法思想西塞羅《共和國》五大法學(xué)家尤利亞《永久法令》帕比尼安《一位法學(xué)家的意見》（摹本）烏爾比安《烏爾比安著作集》昆提利安《辯護(hù)人的教育》蓋尤斯《中世紀(jì)經(jīng)院法學(xué)派托馬斯·阿奎那《神學(xué)大全》《阿奎那政治著作選》注釋法學(xué)派阿佐《法典匯編》評注法學(xué)派巴爾多魯《三大法典課本》人文主義法學(xué)派居亞斯《校對修正評注全選》近代以來古典自然法學(xué)派格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平》霍布斯《利維坦》斯賓諾沙《神學(xué)政治論》洛克《政府論》孟德斯鳩《論法的精神》盧梭《社會契約論》哲學(xué)法學(xué)派康德《法的形而上學(xué)原理》黑格爾《法哲學(xué)原理》歷史法學(xué)派薩維尼《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》梅因《古代法》功利法學(xué)派邊沁《道德與立法原理》實證法學(xué)派奧斯丁《法理學(xué)的范圍》純粹法學(xué)派凱爾森《法律與國家》社會連帶主義法學(xué)派狄驥《憲法論》社會法學(xué)派龐德《法理學(xué)》（五卷）新自然法學(xué)派富勒《法律的道德性》馬里旦《人權(quán)和自然法》新分析實證主義法學(xué)派哈特《法律的概念》經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派波斯納《法的經(jīng)濟(jì)分析》新馬克思主義法學(xué)派卡琳斯《馬克思主義和法》綜合法學(xué)派博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》（3）范圍廣泛,方法多樣，理論博大精深(4）社會敬重,地位顯赫,影響巨大3、西方法學(xué)的共性(1)價值型（２）學(xué)理性(3)批判性（4）社會-政治的使命感與獨立性４、西方法學(xué)的奉獻(xiàn)在西方，現(xiàn)代法律制度的確立經(jīng)歷了從法的神圣化到世俗化的過程，這一過程正與西方歷史中的宗教文明秩序與法律文明秩序兩個時代相相應(yīng),而這兩種文明秩序的確立與發(fā)展歷史所起作用最大的首推古典自然法理論。法律文明秩序中幾乎所有的重要概念、制度的胚胎都源于它顯現(xiàn)。私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、罪刑法定、無罪推定以及司法獨立等一系列法律原則和制度都是它的產(chǎn)物。而《拿破侖法典》這樣典型的資產(chǎn)階級法典的制定也與古典自然法學(xué)派有著密不可分的關(guān)系。一、法治與人治

從某種意義上而言，法治是個舶來詞。

根據(jù)學(xué)術(shù)界的通常觀點,最早使用“法治”一詞的是梁啟超。他在《先秦政治思想史》中初次提出了“人治主義”和“法治主義”的概念,并用之來概括中國儒法兩家的政治主張。自此,“法治”一詞才在中國傳播開來。?在一些中國法學(xué)家所編寫的工具書上，往往認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)包含兩層內(nèi)容：其一為中國古代法家提出的治理國家應(yīng)當(dāng)專用法律的主張,這些思想家往往認(rèn)為,一個國家只要有明確而穩(wěn)定的法律制度，一切行動都依法而行,則國家可治；其二為西方資產(chǎn)階級在革命時期為反對君主專制和封建特權(quán)而提出的依據(jù)法律治理國家的政治主張,法治的要素往往涉及法律至上、頒布憲法、“三權(quán)分立”等，從法律上保障公民的自由權(quán)利。兩種法治的內(nèi)涵、價值等諸多方面都是有著較大的差異。我們當(dāng)今所言的“法治”一般是指后一層涵義，因此，在這意義上而言,“法治”并非在中國傳統(tǒng)政治思想的土壤上產(chǎn)生出的概念，而是西學(xué)東漸的產(chǎn)物。

西方政治文明發(fā)展的過程便是民主與法治兩大觀念相輔相成不斷融合沉淀的過程。古希臘政治學(xué)家亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義：“已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)當(dāng)自身是制定的良好的法律。”法治涉及了兩方面的含義：第一，法治的實行要拒絕人治，第二，法治的價值追求至善。?至于“人治”,與儒家的“為政在人”聯(lián)系緊密,在政治制度中,無論是人的因素還是法的因素都是不可或缺的,法治中有人的因素，人治中有法的因素，由于“徒法局限性以治國、徒善局限性認(rèn)為政”。但人治不是一般地強(qiáng)調(diào)人在治理國家的作用,而是表達(dá)一個人或者少數(shù)人具有改變或者決定國家命運的權(quán)利和作用，因此我們也不可以以當(dāng)今的人的因素在制度中的重要作用而肯定人治國家的合理性。

劃分法治與人治的最主線的標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)是在法律與個人(或少數(shù)執(zhí)政者）的意志發(fā)生矛盾沖突的時候,是法律的權(quán)威高于個人意志？還是個人意志凌駕于法律之上?凡是法律權(quán)威高于任何個人意志的治國方式都是法治，凡是法律權(quán)威臣服于個人意志的治國方式都是人治?！?/p>

二、人治—中國傳統(tǒng)法的主線精神

1、傳統(tǒng)中國法人治精神的特性：?(1）向上型的權(quán)力結(jié)構(gòu)。其特點：一是君臨天下,皇帝統(tǒng)攬行政權(quán)、軍事權(quán)、立法權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)察權(quán)、人事權(quán)等一切國家大權(quán)。二是帝位、王位繼承實行血緣世襲制。三是政府是效忠于君主個人的官僚機(jī)構(gòu)。四是地方和中央的關(guān)系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為垂直層序統(tǒng)治模式,層層向上負(fù)責(zé),不能發(fā)生橫向聯(lián)系。五是皇族、貴族、宗族、家長和各級官吏都有各種不同的特權(quán),尊卑貴賤的等級制度森嚴(yán)。六是不?存在獨立的結(jié)識主體，也是難有獨立的結(jié)識。權(quán)力和結(jié)識是統(tǒng)一的，誰擁有了權(quán)力,誰就擁有了“真理”。?(2）“朕即是法”的權(quán)與法的關(guān)系。專制—人治無不奉行“朕即是法”,以最高統(tǒng)治者個人或幾個人寡頭的意志代表或代替統(tǒng)治階級的共批準(zhǔn)志,主宰國家一切權(quán)力，對其臣民有生殺予奪的絕對權(quán)力。并且權(quán)力是不受法律限制的；或者權(quán)力可以凌駕于法律之上,甚至把法律當(dāng)作權(quán)力的奴婢聽任其指使和擺弄;或者權(quán)力主體置身于法律之外,對權(quán)力不作明確的限定，即使表面上有法律限定，但事實上等于一紙空文。在統(tǒng)治者或掌權(quán)者心目中，法律是行使權(quán)力的奴婢,而不是行使權(quán)力的依據(jù)。

（３)以國家權(quán)力對社會的超強(qiáng)度控制。任何國家的治理，總是把社會控制放在頭等緊要的位置，為國家鞏固政權(quán)和順利地實現(xiàn)既定建設(shè)目的發(fā)明良好的社會保障條件。專制—人治統(tǒng)治以全能主義的行政權(quán)力支配社會作為控制社會的基本準(zhǔn)則?！靶∞r(nóng)的政治影響表現(xiàn)為行政權(quán)支配社會”。

(4)以義務(wù)為本位的權(quán)利義務(wù)觀。在專制—人治統(tǒng)治下，人們的權(quán)利意識非常淡薄，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中，向義務(wù)傾斜，以義務(wù)為本位。專制—人治制度下,權(quán)利往往表現(xiàn)為按身份等級差別分派給一部分人的特權(quán),而義務(wù)則表現(xiàn)為強(qiáng)加于另一部分人即以廣大被統(tǒng)治階級成員為主的臣民對君主無條件的服從義務(wù)。換句話說，一部分人享受著“沒有義務(wù)的權(quán)利”即特權(quán)，或稱“復(fù)數(shù)的自由”；而另一部分人被迫履行“沒有權(quán)利的義務(wù)”，處在被奴役之下。這種權(quán)利和義務(wù)的變異與分離狀態(tài)，是專制—人治的基礎(chǔ)。?２、傳統(tǒng)中國法人治精神的根源：?在自給自足的自然經(jīng)濟(jì)條件下,中國傳統(tǒng)倫理法制的基本單位是家族,個人被牢牢地束縛在家族之中,毫無權(quán)利而言。在“家國同構(gòu)”的特殊社會形態(tài)下,隨著家族本位的是權(quán)利和義務(wù)的分離，是個人的義務(wù)本位和君權(quán)至上的專制主義。

(1)從主線上來說，是由社會的經(jīng)濟(jì)因素決定的。經(jīng)濟(jì)是政治的基礎(chǔ)，政治則是對經(jīng)濟(jì)最直接和最集中的表現(xiàn)和反映,有什么樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就必然有什么樣的政治模式與之相適應(yīng)。人治統(tǒng)治就是適應(yīng)自然經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和規(guī)定建立和發(fā)展起來的,自然經(jīng)濟(jì)的封閉性、保守性和分散性的特點，決定了人治是與之最相適應(yīng)的政治模式。?①在自然經(jīng)濟(jì)條件下,生產(chǎn)的目的是為了滿足小生產(chǎn)者自己及其家庭成員的需要,而不是為了互換。它是一個自我封閉、自我服務(wù)、與世隔絕的生活消費系統(tǒng)和生產(chǎn)組織管理系統(tǒng),不需要與別人和社會發(fā)生多種多樣的聯(lián)系和交往。自然經(jīng)濟(jì)的封閉性特點,決定了人們的社會關(guān)系只能局限在自然血緣關(guān)系的范圍內(nèi)，只能被動地接受家長權(quán)力的支配和約束,不也許產(chǎn)生多種多樣的政治權(quán)利規(guī)定和意識。

②自然經(jīng)濟(jì)是純粹自然發(fā)生的,受自然條件支配的經(jīng)濟(jì)形式,具有極大的保守性。決定了經(jīng)濟(jì)的保守性和政治的保守性。

③自然經(jīng)濟(jì)以一家一戶為生產(chǎn)單位和消費單位，具有分散性的特點。當(dāng)他們面對自然災(zāi)害的襲擊和外族的侵?jǐn)_時，就不也許形成一股強(qiáng)大的社會力量來保護(hù)和發(fā)展自己。而那些在經(jīng)濟(jì)上占統(tǒng)治地位的氏族顯貴、軍事首領(lǐng),就有也許運用手中的經(jīng)濟(jì)特權(quán),進(jìn)一步從政治上支配和約束自己的臣民,使他們屈服于自己的統(tǒng)治。?因此,在我國自然經(jīng)濟(jì)條件下只有人治、專制統(tǒng)治，而沒有法治和大多數(shù)人的統(tǒng)治。?2、森嚴(yán)有序的等級身份制度和以家庭為本位的宗法社會組織是其社會根基。中國傳統(tǒng)社會與西歐相比有兩大特點:一是嚴(yán)密的等級身份制度;二是以家庭為本位的宗法社會組織。?①在中國傳統(tǒng)社會普遍存在著森嚴(yán)有序的等級身份制度。身份一般具有雙重含義：一是指社會家庭身份，這種身份規(guī)定了人在家族中的地位;二是指社會政治身份,這種身份規(guī)定了人在社會政治制度中的地位。規(guī)定這種身份關(guān)系的制度,就是所謂的“禮制”。法律除以刑罰的方式來維護(hù)“禮”的尊嚴(yán),就無其他更大的作用可言了。在中國傳統(tǒng)社會中,人生來就是不平等的,就是說,同樣犯罪,在量刑時要依據(jù)犯人的社會身份和被害人的社會身份，實行不同的刑罰。假如犯法者是官僚貴族,就可減輕或免去處罰;假如被害人是官僚貴族,則對犯法者要加重處罰。這種赤裸裸的等級法,與現(xiàn)代意義上的法治是格格不入的。這種維護(hù)專制等級特權(quán)的法律越發(fā)達(dá)、越完善，就越遠(yuǎn)離法治。?②以血緣親族關(guān)系為紐帶的宗法社會組織,一直是亞細(xì)亞生產(chǎn)方式下東方專制主義制度的社會基礎(chǔ),而這種古老的社會組織形式在中國特別具有頑強(qiáng)的生命力。傳統(tǒng)的中國宗法社會,家庭始終是社會的基礎(chǔ)和中心,并且擔(dān)負(fù)著特殊的職能。中國傳統(tǒng)政治就是家庭管理的延伸和擴(kuò)大，國家和其他公共組織自身事實上就是按照家庭的模式設(shè)計的。它沉積在社會生活和價值系統(tǒng)的深部,并主導(dǎo)著中國所有的社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化現(xiàn)象。

(３)儒家思想是人治統(tǒng)治的思想源泉。這種思想重要強(qiáng)調(diào)禮治、道德教化和領(lǐng)導(dǎo)者的德性，與法治完全背道而馳。

①在儒家看來,無論在什么場合，個人的首要義務(wù)都是按“禮”生活，對習(xí)慣規(guī)定的“禮”的遵守代替了對國家法律的遵守。

②儒家思想是以追求抱負(fù)的個人道德修養(yǎng)為中心的,所以特別強(qiáng)調(diào)道德教化的重要作用。通過道德教化,可以使人們消除一切“惡”的動機(jī)，從而惡的行為也無從產(chǎn)生，法律也就沒有存在的必要了。這就是中國法律中的道德決定論。而取消法律和訴訟,正是儒家的抱負(fù)。

③由于受儒家思想的影響,在中國傳統(tǒng)思想中,關(guān)于社會秩序的概念也不同于西方國家。西方認(rèn)為，社會秩序的維持必須以保障個人自由和權(quán)利的實現(xiàn)為前提。而中國人講社會秩序與人倫秩序的內(nèi)涵，離不開“和”、“均”、“安”等社會觀,尤以和諧為重，個人自由和權(quán)利是微局限性道的。解決爭端的辦法不能與和諧相悖。

三、法治-西方法的傳統(tǒng)精神

西方法治精神可以表現(xiàn)在許多方面,如民主、自由、平等、憲政、共和、權(quán)力制衡等，其中不少方面在中國歷史上是缺失的。民主可以說是西方法治精神的基礎(chǔ)和前提，沒有民主就不也許有真正意義上的法治。

1、希臘是西方民主政治的搖籃和發(fā)源地,雅典城邦的民主政治高度發(fā)展，對后世西方影響很大。希臘人對于世界法治文明的最大的奉獻(xiàn)在于其首創(chuàng)的民主政治。然而民主不是孤立的，民主與自由、平等、人權(quán)、憲政、代議制都有著密切的聯(lián)系。為什么希臘是西方法治的發(fā)源地:(１）與希臘特有的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)有關(guān)。為什么古希臘的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展,重要因素是地理環(huán)境導(dǎo)致的。(2）與希臘人的民族精神有關(guān)。希臘人喜歡幻想,追求平等。（3)希臘的民主政治隨著雅典工商業(yè)的發(fā)展和立法的不斷進(jìn)步而逐漸完善。

2、法治=善法+法律至上的權(quán)威+規(guī)則之治+人權(quán)。(一)無訟成為中國傳統(tǒng)法律文化的因素

１、由于私有觀念和私有制的產(chǎn)生,導(dǎo)致紛爭、訴訟迭起,社會罪惡嚴(yán)重，階級斗爭鋒利,從而引起人們對無訟境界的向往。

2、中國古代宗法制的社會結(jié)構(gòu)對人們合理訴訟權(quán)利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中終生置身于長輩的“教導(dǎo)”之下,在社會上則置身于“父母官”的教化之下不得相訟。

3.統(tǒng)治階級對“息訟”的提倡。封建統(tǒng)治階級出于對社會穩(wěn)定的追求,反對人們因卷入訴訟而耽誤生產(chǎn)并影響國家賦稅收入,更緊張執(zhí)法官貪贓枉法而引發(fā)官民矛盾和爆發(fā)農(nóng)民起義。最高封建統(tǒng)治者往往還把訴訟案件的多寡,視為檢查地方官員政績的標(biāo)準(zhǔn)。不少判詞都勸人“息訟”。此外，在民間還流傳一些勸人“息訟”、“戒訟”、“忍訟”的歌謠。

4、古代在哲學(xué)、美學(xué)、文化等方面崇尚“和諧”的觀念影響?！昂椭C”運用到社會關(guān)系方面最簡樸的表現(xiàn)便是無訟,并順理成章衍生出道德價值方面的“賤訟”觀念。?(二)無訟成為整個中國傳統(tǒng)法律文化的最高價值抱負(fù)的哲學(xué)思想基礎(chǔ)

１、中國古代社會的哲學(xué)思想的基礎(chǔ)是天人合一,其價值目的是要尋求人與自然、人與人之間的秩序和諧。?２、在社會交往關(guān)系中,最應(yīng)當(dāng)講究的是和解精神與協(xié)調(diào)一致，無訟法律文化意識是這一價值取向的重要內(nèi)容。?3、漢代以后儒家思想因被獨尊而占據(jù)了主導(dǎo)地位，而構(gòu)建和諧的大同社會是儒家的最高目的。這個大同世界就是和諧、安定、安靜有序的社會，是一個沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用的社會，這種文化所追求的最高抱負(fù)或價值取向就是無訟。

（三)無訟的實踐

１、人治主義的治理方式使中國古代社會重視統(tǒng)治者個人的作用，輕視法律的作用。歷代統(tǒng)治者為了維護(hù)統(tǒng)治、減少訟爭,還為“息訟”提供制度保障——調(diào)解制度。

2、中國古代的老百姓深受儒家倫理道德學(xué)說的滲透和潛移默化的影響，使得無訟成為一種當(dāng)然的大眾觀念，老百姓把參與訴訟視為一種恥辱之事，“好訟”幾乎被看做是道德敗壞的同義語。由于官吏腐敗和刑訊逼供,從避害趨利出發(fā)百姓不再認(rèn)為訴訟是一種公正價值判斷。糾問式的審訊、有罪推定的指導(dǎo)原則、刑訊逼供的制度化,使老百姓“畏訟”；貪得無厭的酷吏、遙遙無期的審理,使老百姓“厭訟”。日久天長，人們養(yǎng)成不打官司的習(xí)慣,并極為輕視訴訟,人們將打官司者稱為“訟棍”。無訟變成了普通百姓的生活準(zhǔn)則。

(四）無訟價值述評

1、積極性:無訟有助于協(xié)調(diào)人際關(guān)系、維護(hù)社會安定、避免矛盾的激化。從傳統(tǒng)中國的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)出發(fā),合理而又必然。?２、悲觀性:

（1)過于抱負(fù)

(２）無訟抱負(fù)使人們喪失了對法的信仰

(３)無訟觀克制了人們的權(quán)利?(4）無訟使民事糾紛受到壓制,私法文化的發(fā)展受到限制?(5）無訟使大量的糾紛家族通過家法、習(xí)慣按倫理規(guī)定解決,道德成為調(diào)整社會秩序的重要規(guī)范,只有民間解決不了的糾紛也就是刑事糾紛才訴諸國家法律，法律自然成為道德補(bǔ)充。?二、法律正義論

博登海默說：正義有著一張普羅透司的面孔。西方對正義的解釋和正義概念的變化總是和法律聯(lián)系在一起。

（一）“正義”一詞在西方源出于古老的拉丁語justitia，它是由拉丁語“jus”一詞演化而來的?！癹us”最初有正、平、直等含義，后來由此詞發(fā)展而來的英文“justiｃe”一詞,根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》的解釋,它不僅具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，并且還具有法律制裁、司法、審判等含義?？梢?正義作為一種基本的法價值,僅從詞源學(xué)的角度看,它就具有長遠(yuǎn)的傳統(tǒng)。?(二）從初期法律思想家的論證來看,正義是法產(chǎn)生的基礎(chǔ)和基本前提。古希臘的柏拉圖和亞里士多德歷來被認(rèn)為是西方文明的思想奠基者，他們的法論,可以說都是從正義論開始的。柏拉圖的傳世之作《抱負(fù)國》的所有內(nèi)容都是圍繞著探討什么是正義和公正的問題展開的;作為柏拉圖學(xué)生的亞里士多德雖然在政體主張、法治與人治關(guān)系問題上同其恩師有所差異，但他也認(rèn)定正義是人類至善的美德，并認(rèn)為“法律就是正義的體現(xiàn),法律的好壞完全以是否一、無訟文化追求

符合正義為標(biāo)準(zhǔn)，服從法律就是服從正義,立法的主線目的在于促進(jìn)正義的實現(xiàn)。”不僅如此，亞里士多德對正義的經(jīng)典性分類，可以說奠定了正義分類研究的基礎(chǔ)，并且一直影響至今。?(三)通過法律實現(xiàn)正義?！罢x只有通過良好的法律才干實現(xiàn)”,“法是善良和正義的藝術(shù)”。這些古老的法學(xué)格言和法的定義表白法與正義是不可分的：法是實現(xiàn)正義的手段,法的價值之一在于實現(xiàn)正義。?1、分派權(quán)利以確立正義。

2、處罰罪惡以伸張正義。?3、補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義。(1)宏觀理解中西方法律的八大區(qū)別。

從法的形成上來看，中國法律起源于部族征戰(zhàn),西方法律起源于氏族斗爭；從法的本位上看,中國法律是集團(tuán)本位，西方法律是個人本位;從法的文化屬性上看，中國是公法文化，西方是私法文化;從法與宗教倫理的