對基金公司法定治理結(jié)構(gòu)的批判與反思“任何法律制度都有它在現(xiàn)實社會中特殊的訴求”決定了市場經(jīng)濟版式下的文本法治必須存在有與實踐對接的法律效果的客觀評判，因為這種估量直接決定了自詡為理性產(chǎn)物的法律規(guī)則所預(yù)期目標已被實現(xiàn)的成功度。盡管以《證券投資基金法》為主體，我國已構(gòu)建起了較為系統(tǒng)的基金公司治理結(jié)構(gòu)的法律體系，但是這種以權(quán)利相互制衡為理念之體系是否已演變成預(yù)期中的法律秩序，還有待我們從應(yīng)然與實然的角度作一個規(guī)則效能上的評估。一、目前基金公司內(nèi)部權(quán)利義務(wù)制衡之結(jié)構(gòu)證券投資基金乃基金管理人向投資者發(fā)行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人承諾依約定條件管理基金并收取管理費，基金余額及其收益歸投資者所有的一種投資方式(契約型)。其中，基金管理人、托管人及基金份額持有人之權(quán)利與義務(wù)則依基金合同約定。這種因基金合同所形成的信托法律關(guān)系在很大程度上直接影響與決定著我國基金公司的治理結(jié)構(gòu)。結(jié)合《證券投資基金法》之規(guī)定，我國法律上的證券投資基金內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)安排表現(xiàn)為：基金持有人是信托法律關(guān)系的委托人與受益人，基金管理人與托管人為共同受托人，基金管理人則受到基金持有人與基金托管人的雙重監(jiān)督與制約。具體來說，目前這種內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)主要表現(xiàn)在以下幾個方面：(一)基金持有人之權(quán)利與義務(wù)保護作為投資者的基金持有人之利益是證券投資基金市場得以良性發(fā)展之基礎(chǔ)，因而可以說，與此相關(guān)的法律制度也是圍繞這一主題鋪開的。一般而言，保護性法律規(guī)則在設(shè)計上也主要是以持有人的知情權(quán)、收益權(quán)與監(jiān)督權(quán)為中心的。如我國《證券投資基金法》第70條規(guī)定基金份額持有人可享有以下權(quán)利：①分享基金財產(chǎn)收益;②參與分配清算后的剩余基金財產(chǎn);③依法轉(zhuǎn)讓或者申請贖回其持有的基金份額;④按照規(guī)定要求召開基金份額持有人大會;⑤對基金份額持有人大會審議事項行使表決權(quán);⑥查閱或者復(fù)制公開披露的基金信息資料;⑦對基金管理人、基金托管人、基金份額發(fā)售機構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟;⑧基金合同約定的其他權(quán)利。為了確?；鸪钟腥酥畽?quán)益，該法也對持有人大會的職權(quán)進行了明確界定，如其第71條規(guī)定以下事項應(yīng)通過召開基金份額持有人大會的方式加以審議：①提前終止基金合同;②基金擴募或者延長基金合同期限;③轉(zhuǎn)換基金運作方式;④提高基金管理人、基金托管人的報酬標準;⑤更換基金管理人、基金托管人;⑥基金合同約定的其他事項。此外，為了確?；鸪钟腥舜髸穆殭?quán)能正常發(fā)揮，該法第72條設(shè)定了一定份額的基金持有人的大會召集權(quán)：“代表基金份額10%以上的基金份額持有人就同一事項要求召開基金持有人大會，而基金管理人、基金托管人都不能召集的，代表基金份額10%以上的基金份額持有人有權(quán)自行召集，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)備案?！睓?quán)利與義務(wù)是一對稱性的概念。在享有上述對抗性權(quán)利的同時，基金持有人亦負有某些義務(wù)，如契約必須信守、依其所持有份額承擔有限風(fēng)險、交付認購?fù)顿Y基金款項及相關(guān)費用、不得從事任何有損于基金及其他基金持有人權(quán)益的活動等。(二)基金管理人之權(quán)責(zé)基金管理人是證券投資基金真正的日常運作者，在契約型基金模式中，基金公司的董事會、監(jiān)事會及高級管理人員等都是由內(nèi)部人士組成的，其在整體上呈現(xiàn)出強烈的代理人與內(nèi)部人控制的特點。因此，為了確實保障基金持有人的利益，在基金資產(chǎn)管理與運用、報酬獲取、對基金托管人的監(jiān)督等事項處理上，基金管理人負有嚴格的職責(zé)。如《證券投資基金法》在總則規(guī)定：“基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當恪守職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務(wù)?！睋?jù)此精神，該法第19條規(guī)定基金管理人負有下述義務(wù)：依法募集基金，辦理或者委托經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)認定的其他機構(gòu)代為辦理基金份額的發(fā)售、申購、贖回和登記事宜;辦理基金備案手續(xù);對所管理的不同基金財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行證券投資;按照基金合同的約定確定基金收益分配方案，及時向基金份額持有人分配收益;進行基金會計核算并編制基金財務(wù)會計報告;編制中期和年度基金報告;計算并公告基金資產(chǎn)凈值，確定基金份額申購、贖回價格;辦理與基金財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項;召集基金份額持有人大會;保存基金財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料;以基金管理人名義，代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為;國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。第20條對競業(yè)禁止也作了如下規(guī)定：基金管理人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員，不得擔任基金托管人或者其他基金管理人的任何職務(wù)，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。此外，該法第20條規(guī)定基金管理人不得為下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資;不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn);利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益;向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失;依照法律、行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。(三)基金托管人之權(quán)責(zé)基金托管人對基金管理人中立性的監(jiān)督作用是對基金持有人權(quán)益的有力保障。在我國，基金托管人一般由商業(yè)銀行擔任，根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，托管人負有以下職責(zé)：安全保管基金財產(chǎn);按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶;對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立;保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料;按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜;辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項;對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見;復(fù)核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格;按照規(guī)定召集基金份額持有人大會;按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作;國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。同時，托管人亦享有下列權(quán)利：管理費收取、及相關(guān)事項之報告權(quán)，如《證券投資基金法》第30條規(guī)定：“基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告?；鹜泄苋税l(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告?！睆囊陨蠙?quán)利義務(wù)配置的框架，不難看出我國契約型證券投資基金在內(nèi)部形成的是這樣一種形式上相互制衡的治理結(jié)構(gòu)：基金持有人大會是基金的最高權(quán)力機構(gòu)，是基金公司貨真價實的“主人”，行使法定的對基金管理人及托管人的監(jiān)督權(quán);基金管理人則在基金持有人與托管人的雙重監(jiān)督與“重壓”下“謹慎勤勉地”為投資者(即基金持有人)的利益進行組合性風(fēng)險投資活動;基金托管人作為共同受托人，在該三角形的法律關(guān)聯(lián)中，扮演了一個雙面的角色，一方面它接受基金持有人的委托履行對基金管理人的監(jiān)督權(quán)，另一方面它同時也必須接受基金持有人的約束。從形式上看，在契約型基金的治理結(jié)構(gòu)中，基金持有人、基金管理人與托管人在權(quán)利義務(wù)的配置上形成了一種三足鼎立式的分權(quán)制約關(guān)系。盡管在表象上，基金管理人與托管人的權(quán)責(zé)配備都是以基金持有人的投資利益為基軸而旋轉(zhuǎn)的，但是契約性基金制度的內(nèi)在缺陷已決定了這樣一種可能的事實，即無論作為規(guī)則設(shè)計者的立法人如何在三者之間的權(quán)利與義務(wù)的歸屬上精雕細刻，若基金持有人的監(jiān)督權(quán)落空，或基金托管人形同虛設(shè)或無所作為，那么在此情形下，這種以基金持有人利益為中心的相互制衡機制也就有名而無實了。因此，筆者認為，對于我國《證券投資基金法》及其他輔助性的法律規(guī)則所勾勒出的契約型基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)與劣，我們還不能單從上述文本的規(guī)則語義進行評判。事實是，任何法律規(guī)則的效能只有在實踐中檢驗才最能契合法律人所一貫崇尚的“以事實為依據(jù)”的主張。另外，“理解法律就是理解其漏洞”的辯證思維也是我們考察這種治理模式的出發(fā)點。二、對我國基金公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的批判(一)內(nèi)部人控制——基金內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)固有的缺陷盡管立法者可為基金公司的治理提供各式各樣的法律平臺，但是內(nèi)部控制人事實上的存在會在很大層面上消融或抵消人定的平衡結(jié)構(gòu)。在這種投資模式中，作為委托人的基金持有人之目標在于追求其基金投資收益的最大化，而作為受托人的基金管理人之目標則是追求個人貨幣收入或非貨幣收入的極大化，因而兩者之間的目標并非同向的。若基金持有人不能對基金管理人形成有效的約束與控制，則無疑會導(dǎo)致基金管理人在事實上取得對基金資產(chǎn)的控制權(quán)與支配權(quán)，從而使其在基金投資決策中出現(xiàn)一種侵犯持有人利益的“喧賓奪主”之行為。實際上，基金投資所表現(xiàn)出的一些無法避免的特點也直接或間接地為內(nèi)部人控制的產(chǎn)生及強化提供了一個天然的溫床。其一是分散化的基金持有人“搭便車”的心理弱化或消解了對基金管理人的監(jiān)控。盡管從法律上說，基金持有人與托管人均可對基金管理人行使監(jiān)督權(quán)，但是對基金管理人的監(jiān)督是有成本的，持有人的高度分散性使得在對基金管理人的監(jiān)督上存在“搭便車”效應(yīng)，即基金持有人都希望他人去監(jiān)督而自己“坐收漁利”則可，這就最終導(dǎo)致“誰都有權(quán)去管，而誰都不愿去管”的后果。從法律上看，基金持有人可采取基金持有人大會的形式來行使其監(jiān)督權(quán)，但該權(quán)利的有效行使還會遭受諸多法律上的障礙。如《證券投資基金法》第75條規(guī)定：“基金份額持有人大會應(yīng)當有代表百分之五十以上基金份額的持有人參加，方可召開;大會就審議事項作出決定，應(yīng)當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的百分之五十以上通過;但是，轉(zhuǎn)換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應(yīng)當經(jīng)參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”即使我們認為基金持有人大會的監(jiān)督?jīng)]有制度上的障礙，但此種事后性的救濟也是以犧牲持有人的利益為代價的。既然如此，那么基金持有人能否退而居其次地期望于第二道監(jiān)督防線，即基金托管人的監(jiān)督呢?這可能也只是持有人的一廂情愿而已，因為“證券投資基金作為一種信托行為，通過基金的托管人代表基金持有人對基金管理人進行監(jiān)督，但這種監(jiān)督一方面受到監(jiān)督制度的制約，另一方面又受到自身利益驅(qū)動的限制，因而力度也是相當有限的”[1]。其二是基金資產(chǎn)所有權(quán)與控制權(quán)的分離加劇了“內(nèi)部人控制”風(fēng)險。在傳統(tǒng)的企業(yè)中，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)是緊密結(jié)合在一起的，因而也就不會滋生內(nèi)部人控制的風(fēng)險。然而，“法人財產(chǎn)制度及法人治理結(jié)構(gòu)”決定了內(nèi)部人控制是一個與現(xiàn)代公司制度相伴而生的問題。就證券投資基金而言，由于投資主體眾多而不能直接進行資產(chǎn)的營運，因而為了達到基金資產(chǎn)投資收益的效果，只有借助契約在基金持有人、基金管理人及基金托管人之間達成一種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的安排。因此，可以說，這樣一種結(jié)構(gòu)范式就為內(nèi)部控制人之出現(xiàn)提供了事實上的土壤。其三是信息不對稱現(xiàn)象也加劇了內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失靈的風(fēng)險。準確、真實、完整且有效的信息是基金持有人對基金管理人行使有效監(jiān)督權(quán)之基石。然而，基金資產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)分離所產(chǎn)生的基金持有人與基金管理人之間利益的異向性、基金持有人的分散性、及難以根除的“免費搭車”心理決定了信息不對稱現(xiàn)象在基金持有人與基金管理人之間是持續(xù)存在的。這又反過來加深了基金公司管理的內(nèi)部控制人現(xiàn)象，進而導(dǎo)致法律所設(shè)定的持有人、管理人與托管人之間互動性的制衡機制成為一種擺設(shè)。公司治理是一個與內(nèi)部控制人現(xiàn)象相伴而生的問題。對于其本質(zhì)，經(jīng)濟學(xué)者的認識可能更深刻，如他們認為公司治理結(jié)構(gòu)是指公司剩余控制權(quán)和剩余分配權(quán)相關(guān)的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目的，如誰在什么狀態(tài)下實施控制、如何控制、風(fēng)險和收益在不同企業(yè)成員之間如何分配等問題，其核心的邏輯在于控制權(quán)與剩余索取權(quán)的相匹配[2]。與此相似，證券投資基金作為一種企業(yè)性質(zhì)的制度安排也逃脫不了上述窠臼，但略經(jīng)相權(quán)不難發(fā)現(xiàn)，投資基金的組織結(jié)構(gòu)要比一般公司松散得多，這一點在信托類基金表現(xiàn)得更為突出。從理論上考證，投資基金作為一種集合投資工具，其本質(zhì)為投資者的貨幣資本與基金管理人的人力資本的一個特別合約[3]。在這種關(guān)聯(lián)中，其所有權(quán)(剩余分配權(quán))與經(jīng)營權(quán)(控制權(quán))是分離的，基金管理人擁有對基金資產(chǎn)的剩余控制權(quán)，而基金持有人則擁有基金剩余收入的索取權(quán)。基金投資者承擔基金運作過程中所有的風(fēng)險，而不擁有控制權(quán)[4]。這樣一種權(quán)益不般配現(xiàn)象就必然滋生基金管理人的逆向選擇與道德風(fēng)險，從而在基金公司組織結(jié)構(gòu)本就較松散的情況下，使得內(nèi)部控制人問題表現(xiàn)得更突出與更尖銳。盡管我們可以借助理性的法律規(guī)則來克服制度內(nèi)在的缺憾，但是規(guī)則的外在性與發(fā)展中的試錯性決定了，無論種種的法律規(guī)則是如何精美，它都不可能杜絕或消解現(xiàn)代公司制度所外溢出的內(nèi)部控制人負效應(yīng)性問題，而這也是作為職業(yè)法律人的立法者思考問題的焦點所在。(二)內(nèi)部人控制的事實——基金公司治理結(jié)構(gòu)失靈之表現(xiàn)盡管《證券投資基金法》《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》及《關(guān)于完善基金管理公司董事會人選制度的通知》等規(guī)范性文件已描繪出了基金持有人大會、基金管理人、及基金托管人之間相互牽制的治理框架，但若從效能考察，這種結(jié)構(gòu)并沒有有效地縮短或消除基金持有人的剩余分配權(quán)與基金管理人的剩余控制權(quán)之間的剪刀差性問題。相反，在中國移植性的法律規(guī)則往往只是“得形而無意”的大場景中，基金公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象正使中國基金公司治理扮演著一種“法律上走場做秀”的尷尬角色，從而使這種應(yīng)有的治理面臨一種結(jié)構(gòu)上流失的風(fēng)險。其一是基金設(shè)立人角色重疊強烈引發(fā)基金持有人利益保護落空的風(fēng)險。雖然相比較以前的《證券投資基金暫行條例》，《證券投資基金法》已有所創(chuàng)新與發(fā)展，但是法律規(guī)定的不周全導(dǎo)致基金持有人利益代表問題仍處于一種空白狀態(tài)。依目前的法律規(guī)定，基金的主要發(fā)起人應(yīng)為商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司、及基金管理公司等，而根據(jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，基金管理公司的主要發(fā)起人也是商業(yè)銀行、證券公司、或信托投資公司等，其他市場信譽較好、運作規(guī)范的機構(gòu)雖可作為發(fā)起人參與基金管理公司的設(shè)立，但尚不能承擔主要發(fā)起人的職責(zé)[5]。如此就造成了一種極不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，即在投資基金設(shè)立的過程中，證券公司等既是基金及該基金管理公司的發(fā)起者，同時又是基金發(fā)行的協(xié)調(diào)者。這種主體的交叉重疊就直接導(dǎo)致與基金發(fā)起設(shè)立相關(guān)的各種事務(wù)在事實上向該證券公司、或商業(yè)銀行、或由其控制的基金管理公司等集中，從而形成一種自己設(shè)立基金公司再由自己管理的奇怪現(xiàn)象。最后則可能出現(xiàn)以下結(jié)果：一是作為基金發(fā)起人的基金管理公司或基金管理公司的股東又選聘基金管理人，基金托管契約的簽訂幾乎蛻變成基金管理公司是與自己簽約，而不是與基金持有人簽約。二是使基金公司演變?yōu)榭刂乒蓶|的利潤導(dǎo)管公司。正如上文所述，我國目前的基金管理公司大多脫胎于商業(yè)銀行等金融機構(gòu)。盡管從法律形式上看，基金管理公司與其發(fā)起人均為獨立的法人，但是人事關(guān)系上的裙帶關(guān)系(新基金公司的領(lǐng)導(dǎo)人大都是從原有公司派生出來的，有的甚至還同時兼任基金管理公司與發(fā)起機構(gòu)的高層領(lǐng)導(dǎo))又決定了基金管理人與發(fā)起機構(gòu)之間存在著廣泛的利益上的一致性。如基金黑幕所暴露出的基金管理人利用股東的交易席位進行過度交易讓其股東賺取巨額傭金，高價位接倉讓其股東解套等，實際上就是向其股東輸送不當利益。三是為基金經(jīng)理人自謀利益營造了空間。盡管《證券法》第43條明文禁止證券從業(yè)人員買賣證券，然而在利益的驅(qū)使下，這種禁止性規(guī)定并不妨礙基金經(jīng)理人采取變通的方式買賣基金為自己牟取暴利的行為，如其可“移花接木”地使用借他人名義開立的賬戶、及自己所掌控的基金賬戶來賺取高額的投資回報，1996年在香港發(fā)生的“怡富基金”丑聞就是實例。四是現(xiàn)有的基金治理框架缺少基金持有人利益代表的實際載體，而直接由發(fā)起人代表持有人的利益，從而導(dǎo)致在基金管理中出現(xiàn)一種管理人與持有人之間的“反客為主”的倒逼現(xiàn)象。其二是基金持有人監(jiān)督權(quán)利的虛設(shè)致使基金治理結(jié)構(gòu)的嚴重失衡?；鸪钟腥藢⑵滟Y產(chǎn)托付給基金管理人后，就不能對基金資產(chǎn)的運營進行直接干預(yù)，而此時其所掌握的通過基金持有人大會來行使監(jiān)督權(quán)的便利性與有效性就在很大程度上決定著這種“三權(quán)分立”架構(gòu)的合理性與有效性。從《證券投資基金法》第75條的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)基金持有人大會的召集權(quán)與提案權(quán)事實上是處于基金管理人的掌控之中，與此相應(yīng)，基金持有人的所有者權(quán)利是相對欠缺的。另外，證券投資基金集合投資的本性也決定了過度宣揚持有人大會的功效是華而不實的，因為高度分散的、熱衷于短線操作的基金持有人或許對一年一度的基金持有人大會根本沒有興趣。是故，最后的結(jié)果只能是發(fā)起人的意志替代了持有人的意志，基金管理人的意志充分體現(xiàn)發(fā)起人的意志，從而使作為權(quán)利制衡武器的持有人監(jiān)督權(quán)處于一種有名無實的無為狀態(tài)。另外，筆者亦認為，持有人大會這種“頭痛即醫(yī)頭，腳痛卻醫(yī)腳”的事后了難模式也有悖于“事前的救濟勝于事后防范”的法律風(fēng)險預(yù)防之哲理，因為以參加大會的基金份額持有人所持表決權(quán)的三分之二以上通過的事項(如轉(zhuǎn)換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同等)大多是以基金管理人等嚴重侵犯持有人權(quán)益為事由的。其三是基金托管人監(jiān)督權(quán)虛置所觸發(fā)的治理結(jié)構(gòu)問題。在三足分立關(guān)系中，基金托管人享有對基金資產(chǎn)的保管權(quán)，且在契約型基金中，托管人同時在一定程度上還擔當了基金持有人利益代表者的角色。然而，必須明確的是，托管人自身就是一個利益追求體，在托管收益固定，而當其對基金管理人的監(jiān)督會增加其成本時，托管人在成本與效益的權(quán)衡下就會淡化對基金持有人利益的保護。因此，從這一點來看，托管人與持有人之間的利益并不具有必然的同向性，相反，在利益取向上，其更易于和基金管理人“志同道合”。筆者認為，盡管我國目前的法律已對托管人的權(quán)責(zé)明確進行了圈定，且《證券投資基金法》第28條也規(guī)定“基金托管人與基金管理人不得為同一人，不得相互出資或者持有股份”，但是在法律并沒有對何謂“同一人”作出明確界定的情形下，上述的“同流合污”已基本上從可能性演變?yōu)榱爽F(xiàn)實性。其因如下：在我國，基金管理人通常都是基金的發(fā)起人，這就決定了基金管理人實質(zhì)上就是托管人的“老板”，其有權(quán)決定托管人的去留。此外，從商業(yè)銀行角度來看，基金托管業(yè)務(wù)已成為其創(chuàng)新的業(yè)務(wù)品種與利潤增長點。在激烈的市場份額競爭中，在利益的驅(qū)使下，作為托管人的商業(yè)銀行就會對基金管理人的違規(guī)行為“睜一只眼閉一只眼”，或完全采取縱容姑息的態(tài)度。目前，我國商業(yè)銀行對投資基金只保管而不監(jiān)督的跛行事實就是一個有力的說明。顯而易見的是，就基金托管人的監(jiān)督權(quán)與保管權(quán)來看，前者無疑顯得更重要些，因為監(jiān)督權(quán)是其駕馭基金管理人的有力韁繩。然而，從上文的分析，我們可感知，由于制度內(nèi)生的瑕疵，及在市場的壓力下，當托管人異化為基金管理人的化身或代言人時，對基金持有人利益的保護就必然失去一道有力的屏障，文本法律所預(yù)設(shè)的治理結(jié)構(gòu)也就在法律上的、體制上的、市場上的多重壓力下轟然崩潰。其四是有效行業(yè)自律的缺失。行業(yè)自律是現(xiàn)代有效金融監(jiān)管制度構(gòu)建中的左膀右臂，因為“它可以在金融機構(gòu)與監(jiān)管機關(guān)之間制造一種監(jiān)管的緩沖地帶”[6]，能從整個行業(yè)的安全出發(fā)，使各成員恪守應(yīng)有的底線。因此，它是法定性監(jiān)管制度的有力補充。在制度的設(shè)計上，立法者也意識到了這一點，如《證券投資基金法》第10條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人和基金份額發(fā)售機構(gòu)，可以成立同業(yè)協(xié)會，加強行業(yè)自律，協(xié)調(diào)行業(yè)關(guān)系，提供行業(yè)服務(wù)，促進行業(yè)發(fā)展。”然而，這一規(guī)定的某些用詞是含糊不清的，如“可以成立同業(yè)協(xié)會”之表述就說明行業(yè)協(xié)會的設(shè)立是可有可無的，并不是什么嚴格性的要求。盡管從“用文化解釋法律及以法律解釋文化”的角度看，在素有官為民做主傳統(tǒng)的今天，這一現(xiàn)象倒也見怪不怪，但是既然金融法治已被確定為金融立法創(chuàng)新與改革的目標，那么無論是從指導(dǎo)立法實踐的金融理論出發(fā)，還是從借鑒他國金融立法發(fā)展的動態(tài)出發(fā)，我們都必須深刻地認識到目前完善的金融監(jiān)管體系并非是靠一條腿走路(他律)的，而是必須靠兩條腿走路，即他律(法定監(jiān)管)與自律。筆者認為，基金行業(yè)有效自律的流失也是我國基金公司治理結(jié)構(gòu)癱瘓與失靈的原因之一。三、對策分析任何法律制度都必須服務(wù)于經(jīng)濟與社會發(fā)展的內(nèi)在要求。若我們并不知道我們所選擇的法律制度或法律規(guī)則指向何方，或即使我們知道它們所要指向的方向，但是當這些速成的或絞盡腦汁而出的法律規(guī)則并不能體現(xiàn)多少智慧，或因為與社會的訴求嚴重脫節(jié)而不能展現(xiàn)應(yīng)有的法律效能時，那么因此所作出的種種判斷和選擇至少對于一個民族共同體的生存空間拓展與生活的改良來說是沒有多少意義的，因為它不僅在中國這片法治資源與法治意識本就積貧積弱的土地上消融了善良的人們對法律可能的信仰，同時也導(dǎo)致法律規(guī)則應(yīng)有的效能呈現(xiàn)出一種邊際遞減效應(yīng)。因此，筆者認為，對我國基金公司治理法律制度的批判并不是本文的目的，其旨意在于立足于對基金治理之理論分析與實踐批判的基礎(chǔ)上，作出一些對策性的回應(yīng)。(一)應(yīng)有的治理理念無論是公司型還是契約型基金，都是市場經(jīng)濟背景下的一種比較特殊的經(jīng)濟載體，是信托制度、合同原理與公司制度三合一的產(chǎn)物，是通過信托的契約化或組織化來運行的一種新型的經(jīng)濟形態(tài)。因此，若揭開公司制基金的“公司”和信托基金的“合同”外殼，不難發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)都是一樣的，運作原理也基本相同，公司制基金的法理基礎(chǔ)仍是信托制度[7]。這一立論說明，盡管在治理的理念上，我們可以借鑒大眾化的公司治理理論，但是又必須特事特辦。實際上，證券投資基金治理結(jié)構(gòu)調(diào)整的關(guān)鍵在于剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)之間的走鋼絲般的平衡博弈，從維護基金持有人利益出發(fā)，一方面要通過基金持有人、市場、第三方等的力量對基金管理人進行制衡，另一方面又必須對其進行利益上的激勵，使其具有一定的剩余索取權(quán)。基于這種分析，一個系統(tǒng)化的投資基金治理結(jié)構(gòu)必須解決好以下問題：其一是投資基金各方當事人之間權(quán)利義務(wù)的合理安排?！白C券投資基金的精髓是信托為核心，重心在于保護中小基金參與者的利益”[8]，這說明在權(quán)利義務(wù)的分配上，應(yīng)更多向處于信息不對稱一方的基金持有人傾斜。事實上，目前國際上的實踐也回證了這一點，如國際證券監(jiān)管者組織的《集合投資計劃監(jiān)管原則》第9條即規(guī)定，監(jiān)管機制應(yīng)給投資者提供適當之權(quán)利，投資者一個基本的權(quán)利是贖回權(quán)，投資者有權(quán)參加有關(guān)基金的重大決策，或者由監(jiān)管機構(gòu)及第三方代表投資者的利益行事[9]。為了達到及時救濟的效果，美國法律賦予了基金投資者的指控權(quán)與投訴權(quán);在中國香港，投資者還可隨時查閱經(jīng)理人、投資顧問及受托人有關(guān)基金的最近賬目。因此，如何有效地相對延展管理人的義務(wù)，進而約束其不對稱性的剩余控制權(quán)便是基金治理框架設(shè)計中的前置性問題。其二是代理鏈與投資基金內(nèi)部約束機制之間的關(guān)聯(lián)。在學(xué)理上，基金內(nèi)部存在兩層委托—代理關(guān)系：一層是基金持有人與基金管理公司的委托—代理關(guān)系;二層是基金管理公司與其基金經(jīng)理的委托—代理關(guān)系。凡有委托—代理關(guān)系之存在，就存在信息不對稱，就會產(chǎn)生道德風(fēng)險與逆向選擇等問題。[10]委托—代理鏈延長不僅會加劇初始委托人與最終代理人之間的信息不對稱風(fēng)險，同時也會極大地刺激基金管理人的逆向選擇與道德風(fēng)險。因此，在這一層次中，如何在基金公司內(nèi)部通過分權(quán)的方式在基金董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理部門之間，及董事、監(jiān)事、與經(jīng)理之間構(gòu)建內(nèi)部控制制度、確定內(nèi)控目標便是我國基金治理的根本所在。筆者認為，內(nèi)部控制目標的設(shè)定可包括資產(chǎn)安全、合規(guī)要求、財務(wù)記錄及報告之真實性與可靠性、經(jīng)營績效、有效的預(yù)警制度及內(nèi)部權(quán)力的合理制衡等。為達到該目標，內(nèi)部控制制度可從控制機構(gòu)、控制程序及會計系統(tǒng)三個方面入手，在實踐中嚴格貫徹“四只眼”的原則。其三是外部壓力對基金治理結(jié)構(gòu)的影響。客觀來說，內(nèi)部的制衡機制只是為基金的良性治理結(jié)構(gòu)提供一種可能性，而從可能性到現(xiàn)實性的過渡還需要以外力的威懾性作為不可或缺的補充條件。這主要牽涉到以下幾個方面：一是市場選擇對基金公司內(nèi)部控制人的壓力。盡管基金管理人與基金持有人在利益追求上不具有同向性，但是市場中的生存競爭決定了管理人與持有人之間還存在一種內(nèi)在的“一損俱損，一榮俱榮”的連帶關(guān)系，且在關(guān)鍵時刻基金持有人仍握有撤換基金經(jīng)理、基金托管人等的權(quán)力，及在二級市場中對開放式基金可采取“用腳投票”的方式?jīng)Q定其去留。因此，“物競天擇與適者生存”無疑給基金管理人制造了巨大的心理壓力。二是基金監(jiān)管機構(gòu)與行業(yè)自律之間的協(xié)調(diào)。雖說基金監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管具有權(quán)威性、嚴格性、嚴肅性的特點，但是信息的不對稱決定了一定的監(jiān)管權(quán)必須下放給行業(yè)自律組織。在越來越多的國家，行業(yè)自律組織也是衡量該國金融企業(yè)與金融監(jiān)管成熟與否的重要標志。事實上，從該類組織所享有的一般職能，如制定本行業(yè)從業(yè)人員的業(yè)務(wù)操作規(guī)范與職業(yè)道德準則、調(diào)解會員之間及會員與投資者之間的紛爭、對違規(guī)會員進行制裁、從業(yè)人員培訓(xùn)、及基金項目研究等，我們也可以得出這一結(jié)論。因此，筆者認為，如何務(wù)實地在基金監(jiān)管機構(gòu)(中國證監(jiān)會)與自律性組織(中國證券業(yè)協(xié)會基金公會)進行適度的監(jiān)管分權(quán)也是我們在規(guī)范基金治理時所必須考慮的問題。三是中介組織評價體系的影響。規(guī)范、有效的市場評價體系(如基金績效評價體系、基金之評級、審計部門的審計報告、律師提供的法律意見書等)不僅能給潛在的投資者提供投資決策的參考與印證，而且也可以給基金管理人在心理上造成一種危機感，從而改進基金內(nèi)部治理。因此，若我國意圖以規(guī)范內(nèi)部治理為切入點來拓展基金在證券市場中的生存空間，則如何從理論上擺正、理清上述三個問題就是我國對目前基金公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失靈的事實進行矯正的出發(fā)點。(二)構(gòu)建公司型基金法律制度我國現(xiàn)行的基金都是契約型基金，其設(shè)立與運作都是以基金合同為基礎(chǔ)，以此來界定基金持有人、基金管理人與基金托管人之間的權(quán)利與義務(wù)。然而客觀地看，無論簽約人如何謹慎地對合同之內(nèi)容進行斟詞酌句，權(quán)責(zé)界定得天衣無縫的合同是不可能存在的。因此，意圖僅憑一紙格式化合同來規(guī)范與約束基金管理人之行為無異于癡人說夢。此外，這種基金模式所內(nèi)生的基金持有人利益代表缺位的問題也說明，若“持有人利益的保護是我國基金市場發(fā)展與壯大的基石”這一立論是正確的，那么法律創(chuàng)新就必須另辟蹊徑，從而踏上一條公司型基金發(fā)展的進路。其因如下：從組織體系上看，公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別在于它是以基金公司董事會作為代表基金投資者的有效組織，而契約型基金沒有一個明確的主體來代表基金投資者的利益，必須從基金管理公司內(nèi)部治理和外部監(jiān)督方面來提供更強有力的輔助才行[11]。公司型基金是由投資者依據(jù)公司法組建的，以盈利為目的、投資于證券的股份制投資公司。在這之中，基金持有人既是基金的投資者，同時又是公司之股東，其依公司章程來決定權(quán)利與義務(wù)的分配;基金公司董事會代表基金份額持有人的利益選任基金托管人與管理人，并對其進行監(jiān)督與控制，從制度層面來保障基金持有人之權(quán)益。此外，公司型基金所包括的投資公司、管理公司、托管人及承銷人的四方主體結(jié)構(gòu)也為良性的基金治理結(jié)構(gòu)提供了一種可能性：“管理公司根據(jù)基金合同負責(zé)基金營運”的外部結(jié)構(gòu)直接導(dǎo)致基金公司董事會之角色從一線的管理者退居為二線的監(jiān)督者，這表明在這種結(jié)構(gòu)中，董事負有更嚴格的監(jiān)督義務(wù)，且對其素質(zhì)要求更高;在另一個方面，基金管理人受聘于該基金公司，其要受到來自基金持有人、董事會及托管人等多方的牽制與監(jiān)督，與契約型基金相權(quán)，其權(quán)利濫用的空間受到進一步的擠壓。因此，可以說從治理結(jié)構(gòu)上考察，公司型基金更有利于保障基金持有人之權(quán)益，而這也是美國等采用公司型基金的實質(zhì)緣由。實際上，《證券投資基金法》在附則部已給我國公司型基金的發(fā)展埋下了伏筆，如該法第102條規(guī)定：“通過公開發(fā)行股份募集資金，設(shè)立證券投資公司，從事證券投資等活動的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定?！比欢?，該條并沒有給我國公司型基金的發(fā)展描摹出一幅詳實的圖景。在社會個體之間的誠信度日漸滑坡的情形下，若我們期望借助外在規(guī)則來約束“惡人們”的不誠信行為，那么在不久的將來，公司型基金無疑是我們的首要選擇。這就說明，在目前法律規(guī)則供給不足的情形下，美國的《投資公司法》及其《投資顧問法》又可能是我們法律移植與借鑒中亦步亦趨的最佳選擇了。(三)基金持有人常務(wù)委員會之設(shè)置——一個“急時抱佛腳”的問題法治與民主決定了任何制度的產(chǎn)出都具有一定的遷移性，并非一蹴而就的。盡管公司型基金好處多多，但是它畢竟有種“遠水解不了近渴”的感覺。雖然法律制度的構(gòu)建必須向前看，以體現(xiàn)應(yīng)有的前瞻性，但是其更應(yīng)關(guān)注當下，以體現(xiàn)實在性。直面目前基金持有人分散、利益代表空缺、信息不對稱及由此而生的治理紊亂等，筆者認為，既然據(jù)現(xiàn)時的法律，持有人大會的召集并非輕而易舉，且基本上是一年一度，所以不妨設(shè)想在持有人大會中常設(shè)一個機構(gòu)，即基金持有人常務(wù)委員會，由其在基金持有人大會閉會期間代行大會的職權(quán)，以充分保護持有人，特別是中小投資者的利益。如此，則能解決基金持有人利益代表缺位的現(xiàn)實問題。雖然這一設(shè)想牽涉的問題頗多，如常委會的成員組成、常委會成員的任期、基金持有人大會與常委會之間的關(guān)系、常委會的職能、額外經(jīng)費開支及基金持有人變動對常委會結(jié)構(gòu)的影響等等，但是筆者認為有兩個方面的內(nèi)容是基礎(chǔ)性的：其一是委員組成。良性的基金治理之根本在于維護分散性中小投資者的利益，因而在委員會成員的構(gòu)成上，必須注意到代表大份額基金持有者利益與代表小份額基金持有者利益的委員代表在數(shù)量上的平衡，若純粹以份額數(shù)來確定代表數(shù)，那么其結(jié)果只能是既存現(xiàn)實的延續(xù);其二是職能范圍問題。既然常設(shè)機構(gòu)是基金持有人利益的代言人，是持有人大會的補充，那么其職能就不能過于狹窄，可援用代理說來界定常委會的職能邊界。盡管制度的創(chuàng)新會對目前基金管理人與托管人的一些既得利益造成侵害，但是在我國基金治理結(jié)構(gòu)一再被虛置，及分散的基金持有人利益一再被不法侵犯的情況下，實有必要在現(xiàn)行制度中載入基金持有人常委會機制，因為它可以彰顯兩個方面的效應(yīng)：一是挽救漸失的法律信任危機，增進法律確信。法律不被信仰，就形同虛設(shè)?，F(xiàn)時下，有法不依與有法難依現(xiàn)象正在日益舐蝕國人對法律的認同與信仰。不可否認，以《證券投資基金法》為基礎(chǔ)的法律文件已為我國契約型基金的治理結(jié)構(gòu)提供了方向與范本，但是規(guī)則的難以實踐、實踐效應(yīng)與立法初衷的偏離已正在使人們對法律規(guī)則的信任與依賴持續(xù)性遞減，而常委會機構(gòu)的設(shè)置無疑能給中小投資者傳遞一種依法依理之治的理念與聲音;二是可彌補規(guī)則的不足。盡管目前的法律規(guī)則在基金治理上有不盡人意之處，但是創(chuàng)新性規(guī)則與制度的引入無疑能起到一種補漏與修正的作用。(四)完善獨立董事制度獨立董事制度是對以“董事會為核心”的公司治理機制的必要補充。以頻發(fā)的基金黑幕作為誘因，2001年1月中國證監(jiān)會出臺的《關(guān)于完善基金管理公司董事人選制度的通知》要求基金管理公司必須引進獨立董事制度，其人數(shù)不得少于公司全部董事的1/2，并多于第一股東提名的董事人數(shù)。盡管這一舉措對投資者來說是一種利好的消息，然而時下所引進的獨立董事制度的實踐總給人一種“一部好經(jīng)給歪嘴和尚念歪了”的感覺。原因如下：其一是獨立董事不獨立。盡管目前的規(guī)則對獨立董事的選任設(shè)置了諸多規(guī)則，但是在實踐中，其選任還是由上市公司所把持，如此上市公司與獨立董事之間就異化為“老板”與“雇員”的關(guān)系。在“端人飯碗受人管”的現(xiàn)實下，獨立董事設(shè)立的初衷也隨之被異化。其二是獨立董事選任的動機不純。該制度設(shè)置的本身在于利用外力來改善公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，然而在慣有的“上有政策下有對策”的“逆法”天性下，上市公司選任獨立董事的目的與證券監(jiān)管者的目的有背離，最后變種出“花瓶董事”(在于借助名人效應(yīng)，起到廣告宣傳之效果)與“人情董事”的惡果。其三是缺乏必要的職業(yè)風(fēng)險保障。盡管當下，大多的獨立董事基本上只拿錢而不做事或做事少，但是若客觀地觀察，其薪酬與可能存在的訴訟風(fēng)險責(zé)任是明顯不相稱的。這種心理上的壓力也無形中導(dǎo)致獨立董事被和平演變?yōu)椤昂萌硕隆被颉柏堫^鷹董事”。獨立董事制度是我們借鑒或移植英美相關(guān)法律制度的結(jié)果。因此，若要完善目前頗有些“不倫不類”的獨立董事制度，我們還有必要對英美法系的相關(guān)知識進行“溫故而知新”。為了保證獨立董事能與內(nèi)部董事形成真正的抗衡，成為中小投資者的利益代言人，美國的相關(guān)法律作了如下規(guī)定：①獨立董事在基金公司董事會必須占有多數(shù);②獨立董事不能與這些基金的投資顧問、主承銷商有任何關(guān)聯(lián)，且不得與這些關(guān)聯(lián)機構(gòu)有控制關(guān)系的機構(gòu)存在任何關(guān)聯(lián)[12];③作為董事會之成員，獨立董事與其他董事享有同樣的權(quán)利，并通過獨立董事的獨立性與相當?shù)谋頉Q比例來影響董事會的決策;④獨立董事的選任由在任獨立董事，而并非內(nèi)部董事決定;⑤獨立董事的薪酬由獨立董事自行掌握;⑥為了防范可能的職業(yè)風(fēng)險，要求建立獨立董事的職業(yè)保險機制;⑦獨立董事對基金董事會審計委員會進行組織與運作;⑧獨立董事的任何法律顧問必須是獨立的法律顧問。此外，美證券交易委員會還要求披露基金董事會在基金治理中的作用、董事與基金的利益沖突問題等。據(jù)此筆者認為，若我們引進獨立董事的目的并不在于逢場做秀，那么我們就必須在以下幾個方面做足文章：其一是獨立董事如何獨立的問題;其二是合理的選任問題;其三是“同為董事同樣職權(quán)”問題;其四是激勵機制問題;其五是職業(yè)風(fēng)險保障問題;其六是正確處理好獨立董事與監(jiān)事會及督察員之間的關(guān)系問題。(五)強化基金托管人的法律地位托管人是基金管理公司治理結(jié)構(gòu)中不可缺少的一極，世界各國都賦予基金托管人對基金管理人的監(jiān)督權(quán)，以維護投資者的權(quán)益。針對我國基金托管人的監(jiān)督權(quán)流失及托管人的不作為或難作為情形，筆者認為對策回應(yīng)可從以下三個方面著手：第一是改良基金托管人的選任方式。由基金發(fā)起人控制下的基金管理人來決定托管人的去留無疑極大地損傷了目前法定的基金公司治理結(jié)構(gòu)，因此，基金托管人的選任權(quán)不應(yīng)由基金管理人來行使，相反，應(yīng)