第四章準據(jù)法的確定第一節(jié)準據(jù)法的概念和特征第二節(jié)準據(jù)法的選擇方法第三節(jié)識別第四節(jié)實質問題與程序問題第五節(jié)先決問題第六節(jié)特殊情況下準據(jù)法的確定第七節(jié)準據(jù)法的查明第一節(jié)準據(jù)法的概念和特征一、準據(jù)法的概念所謂準據(jù)法，是指通過沖突規(guī)范的援引、用以確定某一國際民事關系當事人具體權利和義務的特定的實體法規(guī)范。二、準據(jù)法的特征1、準據(jù)法是能夠確定涉外民商事法律關系當事人權利義務的實體法。2、準據(jù)法必須是經過沖突規(guī)范所援引的實體法。3、準據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結構的組成都分，而是特定的實體法。第二節(jié)準據(jù)法的選擇方法一、依法律的性質決定法律的選擇二、依法律關系的性質決定法律的選擇三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇四、依“利益分析”決定法律的選擇五、依案件應取得的結果決定法律的選擇六、依分割方法決定法律的選擇七、依當事人意思自治決定法律的選擇八、依有利于判決在外國得到承認和執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇九、依比較損害方法決定法律的選擇十、依肯塔基方法決定法律的選擇十一、依功能分析方法決定法律的選擇小結第三節(jié)識別Case:煙臺A公司欲買一批魚粉，在海牙與荷蘭B公司簽訂一合同，約定履行地為香港，信用證支付。合同簽訂以后，A公司依約定向銀行申請了信用證，并在后來向銀行支付了貨款，但遲遲未見B公司的貨物。一年后，A公司在煙臺中院提起訴訟。如何識別本案性質？前案相關法條：“因合同糾紛或其它財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可被扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。”——《民訴法》第265條一、識別的概念——（qualification）是指法院在處理國際私法案件時，依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實構成的性質作出“定性”或者“分類”，把它歸入特定的法律范疇，同時對有關的管轄權規(guī)則和沖突規(guī)則進行解釋，從而確定應該援用哪一條管轄權規(guī)則和沖突規(guī)范的法律認識過程。二、識別沖突及產生原因1、識別沖突的概念——指由于法院地國與有關外國法律對管轄權規(guī)則或沖突規(guī)范的范圍或連結點中的同一法律概念賦予不同的內容，或對同一事實構成做出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進行識別會導致適用不同的管轄權規(guī)則、沖突規(guī)范和不同準據(jù)法的結果。從法院地國的角度看，識別沖突就是依內國法識別和依有關外國法識別之間的沖突。（二）識別沖突產生的原因同一國家對同一事實賦予不同的法律性質，因而可能援引不同的沖突規(guī)范。如未成年人結婚須父母同意同一國家往往把具有相同內容的法律問題分配到不同的法律部門中去。如時效問題不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義。如“侵權依侵權行為地法”不同國家有時有不同的法律概念或獨特的法律概念。如取得時效制度三、解決識別沖突的方法1、法院地法說2、準據(jù)法說3、分析法學與比較法說4、個案識別說5、折衷說6、功能定性說7、二級識別說識別依據(jù)一般說來，各國法院一般依法院地法對于案件有關的事實或問題進行識別。例外：1、如果應依法院地法進行識別，而法院地法中沒有關于該法律關系的概念，就應該按照與該法律關系有關的外國法來確定它的概念；2、如果有關沖突規(guī)范是由條約規(guī)定的，就應該依條約作為識別的依據(jù)；3、特殊的或專門的涉外民事法律關系，如動產或不動產的識別，就應根據(jù)財產所在地國家的法律規(guī)定來進行。四、我國法院對國際私法案件的識別應堅持的原則1、一般情況下應適用我國的法律制度和法律觀念對爭訟問題和管轄權規(guī)則進行識別；——“涉外民事關系的定性，適用法院地法律?！保ā斗蛇m用法》第8條）2、法院對某一具體案件的定性必須保持唯一性，不能模棱兩可；3、在競合的情況下，法院要尊重原告的選擇，只要符合我國法律的規(guī)定，法院必須按原告提起的訴因識別；4、一旦作出認定，法院在決定管轄權，法律選擇以及實體法的適用時必須保持連貫性，即不能在決定管轄權時適用侵權案件的規(guī)則，而在適用沖突規(guī)范時，按合同或其它法律關系的法律選擇規(guī)則尋找準據(jù)法。第四節(jié)實質問題與程序問題一、實質問題與程序問題的劃分為什么程序問題必須適用法院地法？1、法院的活動必須按照國家規(guī)定的訴訟程序法來進行；2、程序問題適用法院地法是實際的需要；3、程序問題適用法院地法是正義的要求。二、若干具體問題的識別1、時效問題“涉外民事法律關系的訴訟時效，依沖突規(guī)范確定的民事法律關系的準據(jù)法確定?！薄?lt;民法通則>意見》第195條“訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。”——《法律適用法》第7條。司考真題：甲乙均為俄羅斯公民。甲定居中國，乙定居韓國，雙方在漢城訂立了一借貸合同，其中約定有關該合同的爭議由中國法院排他管轄，英國法律為合同準據(jù)法。后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭議而訴至我國法院。關于該合同爭議的訴訟時效所應適用的法律，下列哪一個選項是正確的？

A、當事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭議的訴訟時效應適用俄羅斯法律

B、當事人在漢城訂立合同，該合同爭議的訴訟時效應適用韓國法律

C、當事人選擇英國法為合同準據(jù)法，該合同爭議的訴訟時效應適用英國法律

D、當事人選擇由我國法院管轄，該合同爭議的訴訟時效應適用我國法律

2、證據(jù)問題（舉證責任問題）——英美法系國家的實踐表明，舉證責任問題并不都是程序法問題。如果證據(jù)是矛盾的，當事人雙方都不能說服陪審團，舉證責任的承擔對案件的結果起決定作用時，舉證責任往往被識別為實體法問題。3、推定問題事實推定、法律推定大陸法系：實體法問題英美法系：程序法問題——如果推定僅僅關系到證明事實的方式，則是程序性的；如果推定在實質上影響案件的后果，則是實體性的，應適用外國法作為準據(jù)法4、賠償問題大陸法系：實體法問題英美法系：程序法問題>實體法問題5、優(yōu)先權問題英國：程序法問題我國：實體法問題第五節(jié)先決問題一、概念及構成要件1、概念

在國際私法中，當某一爭議問題的裁決需要以另一問題的先行解決為前提條件時，則把當事人請求裁決的問題稱為“主要問題”或“本問題”(principalquestion)，而把必須先行解決的問題稱為“先決問題”(preliminaryquestion)或“附帶問題”(incidentalproblem)?！粋€國際私法案件中需要先行解決的獨立問題。二、構成要件1、主要問題依法院地國的沖突法規(guī)范的規(guī)定，應以外國法為準據(jù)法；1、先決問題是一個國際私法上的問題；2、先決問題對主要問題來說，本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的訴訟爭議向司法機關提起訴訟，并且它有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會援引不同國家的實體法為準據(jù)法，進而會得出不一致甚至相反的結論，從而導致對主要問題判決結果的不同。Case4.5.1一經常居住在日本的法國男子雷諾，2005年在上海因車禍死亡，并在上海留有大批動產，雷諾死后，一美國女子蘇珊娜以雷諾妻子的名義在上海市中級人民法院提起動產繼承訴訟，她稱自己曾于2000年與雷諾在瑞士結婚。但雷諾的兒子卻聲稱，蘇珊娜是父親的情人，他們之間并不存在合法的婚姻關系，因而不享有繼承權，認為自己才是這筆動產的唯一繼承者，要求法院將動產判給自己。主要問題——動產的法定繼承先決問題——婚姻的效力1、主要問題的準據(jù)法——（中國）動產的法定繼承，適用被繼承人死亡時的經常居所地法——日本法——滿足第一要件；2、主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（日本）婚姻效力適用丈夫本國法——法國法；3、法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（中國）婚姻效力依婚姻締結地法——瑞士法；2和3滿足上述第三個要件。Case4.5.2一經常居住在中國的中國男子李平，2005年在上海因車禍死亡，并在上海留有動產，死后，一美國女子蘇珊娜以李平妻子的名義在上海市中級人民法院提起動產繼承訴訟，她稱自己曾于2000年與李平在瑞士結婚。但李平的兒子卻聲稱，蘇珊娜是父親的情人，他們之間并不存在合法的婚姻關系，因而不享有繼承權，認為自己才是這筆動產的唯一繼承者，要求法院將動產判給自己。主要問題——動產的法定繼承先決問題——婚姻的效力1、主要問題的準據(jù)法——（中國）動產的法定繼承，適用被繼承人死亡時的經常居所地法——中國法——不滿足第一要件；2、主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（中國）婚姻效力適用婚姻締結地法——瑞士法；3、法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（中國）婚姻效力依婚姻締結地法——瑞士法；法院地國和主要問題準據(jù)法所屬國重合，結果一樣，因此2和3重復，不滿足上述第三個要件。Case4.5.3一在上海有經常居所的中國男子李平，2005年在日本因車禍死亡，并在日本留有大批動產，死后，一中國女子蘇某以李平妻子的名義在上海市中級人民法院提起動產繼承訴訟，她稱自己曾于2000年與李平在中國某地登記結婚。但李平的兒子卻聲稱，蘇某是父親的情人，他們之間并不存在合法的婚姻關系，因而不享有繼承權，認為自己才是這筆動產的唯一繼承者，要求法院將動產判給自己。主要問題——動產的法定繼承先決問題——婚姻的效力1、主要問題的準據(jù)法——（中國）動產的法定繼承，適用被繼承人死亡時的經常居所地法——中國法——不滿足第一要件；2、主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（中國）婚姻效力適用婚姻締結地法——中國法；3、法院地國適用于先決問題的沖突規(guī)則——（中國）婚姻效力依婚姻締結地法——中國法；2和3重復，不滿足上述第三個要件。關鍵點：本案中的先決問題是一個國內民法問題。關于先決問題構成要件的結論先決問題是主要問題得以解決的前提，并且對主要問題來說，先決問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的訴訟爭議向司法機關提起訴訟。三、先決問題準據(jù)法的確定1、法院地主義適用法院地法可以實現(xiàn)內國判決的一致；適用法院地法可以保持法律政策的一致性，法官可以出于內國政策的考慮適用某一規(guī)則；先決問題的獨立性決定了其應該適用法院地國的沖突規(guī)范；先決問題經常與法院地法關系更為密切。2、主要問題準據(jù)法主義3、個案分析主義四、我國關于先決問題法律適用的法律規(guī)定“涉外民事爭議的解決必須以另一涉外民事關系的確認為前提時，人民法院應當根據(jù)該先決問題自身的性質確定其應適用的法律?！薄?lt;法律適用法>解釋》第12條步驟：識別先決問題的性質——援用我國沖突規(guī)范——根據(jù)沖突規(guī)范援引準據(jù)法注意：教材第122頁第2段的觀點已經落伍第六節(jié)特殊情況下準據(jù)法的確定一、時際法律沖突與準據(jù)法的確定1、時際法律沖突發(fā)生的情形法院地國的沖突規(guī)范在國際民商事關系確立后發(fā)生變更，應該適用什么時候的沖突規(guī)范援用準據(jù)法？法院地國的沖突規(guī)范未變，但當事人的國籍、住所或物之所在地等連結因素發(fā)生變化，是按原有的連結因素還是新的連結因素援用準據(jù)法？法院地國的沖突規(guī)范未變，但其援用的準據(jù)法發(fā)生改變，是援用新法還是援用舊法？2、時際法律沖突下準據(jù)法的選擇（1）法院地國沖突規(guī)范發(fā)生變化的情況下——一般依照新的沖突規(guī)范援用準據(jù)法我國規(guī)定：“涉外民事關系法律適用法實施以前發(fā)生的涉外民事關系，人民法院應當根據(jù)該涉外民事關系發(fā)生時的有關法律規(guī)定確定應當適用的法律；當時法律沒有規(guī)定的，可以參照涉外民事關系法律適用法的規(guī)定確定?！薄?lt;法律適用法>解釋》第2條——原則上新法無溯及力“涉外民事關系法律適用法施行后發(fā)生的涉外民事糾紛案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋?！?/p>

——《<法律適用法>解釋》第20條（2）連結因素發(fā)生變化的情況下準據(jù)法的選擇可變原則：可以適用當事人變更后的國籍國法或住所地法作為準據(jù)法不變原則：準據(jù)法不因連結點的改變而改變我國的規(guī)定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！薄?lt;法律適用法>解釋》第11條（3）準據(jù)法發(fā)生改變情況下的準據(jù)法的援用第一，因立法程序修改、廢除或頒布新法而產生新舊法不同的場合，一般依準據(jù)法國的法律來確定。第二，當事人協(xié)商一致選擇的法律發(fā)生變更的情況我國學界的一般觀點：適用舊法二、區(qū)際法律沖突與準據(jù)法的確定1、國際實踐由法院直接適用沖突規(guī)范中的連結點，徑直適用具體法域的法律作為準據(jù)法依照準據(jù)法所屬國的“區(qū)際私法”來確定準據(jù)法2、我國規(guī)定：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該外國法律關于調整國內法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。”——《<民法通則>意見》第192條“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！薄斗蛇m用法》第6條鞏固練習:一加州人于2012年立了一個遺囑，后來關于其遺囑的效力問題問題在中國煙臺法院提起訴訟，法院經審理，無法確認當事人立遺囑時或死亡時的經常居所地，本案準據(jù)法為？提示：遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或死亡時經常居所地法或國籍國法

《法律適用法》頒布前后，本案的準據(jù)法分別如何確定？司考真題：我國法院在依法應適用外國法律時，如果該外國的不同地區(qū)實施不同的法律，應如何確定準據(jù)法？A、依據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定準據(jù)法B、可以直接選擇適用該國任一地區(qū)的實體法C、在無法根據(jù)該國的區(qū)際沖突規(guī)則確定時，依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法D、依當事人的住所地確定準據(jù)法E、直接依照最密切聯(lián)系原則援用法律三、人際法律沖突及其準據(jù)法的確定各國通例：由該外國的人際沖突法來確定我國未有法律規(guī)定第七節(jié)外國法內容的查明一、外國法內容查明的概念一國法院在審理國際民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應該適用某一外國的實體法，如何查明該實體法關于這一特定問題的規(guī)定的問題。二、外國法的性質1、事實說英、美2、法律說法、意3、折衷說德、日三、外國法查明的方法1、當事人舉證證明2、法官依職權查明3、法官依職權查明，當事人負有協(xié)助義務我國現(xiàn)行法中外國法查明的方法“對于應當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：①由當事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；③由我國駐該國使領館提供；④由該國駐我國使領館提供；⑤由中外法律專家提供。通過上述途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！薄睹穹ㄍ▌t意見》第193條規(guī)定《法律適用法》的規(guī)定“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律?！薄斗蛇m用法》第10條人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。——《<法律適用法>解釋》第17條人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人對該外國法律的內容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認；當事人有異議的，由人民法院審查認定?！?lt;法律適用法>解釋》第18條司考真題：中國公民王某在甲國逗留期間，駕車正常行駛時被該國某公司雇員駕駛的卡車撞翻，身受重傷。王某回國后，向該公司在中國的分支機構所在地法院起訴，要求該公司賠償其損失。我國法律規(guī)定，侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法。依此，關于如何查明應當適用的甲國法，下列哪些選項是正確的？

a.可由中外法律專家向法院提供甲國有關交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定

b.只有我國駐甲國使領館才能提供甲國有關交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定

c.王某自己可以向法院提供甲國有關交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定

d.