資產管理公司現(xiàn)階段業(yè)務開展中所涉及的主要法律問題資產管理公司主要法律事務一、訴訟事務二、法律咨詢事務三、律師中介機構管理四、法律征詢及宣傳工作五、外部政策法律環(huán)境的爭取方面關于資產管理公司的業(yè)務范圍《金融資產管理公司條例》關于資產管理公司業(yè)務范圍的規(guī)定；商業(yè)化轉型以來，資產管理公司資產處置模式的創(chuàng)新和業(yè)務品種范圍的拓展。資產管理公司現(xiàn)階段業(yè)務開展當中的主要法律問題

一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題；二、債權轉讓業(yè)務中的法律問題；三、結構交易業(yè)務當中的法律問題；四、資產證券化及信托分層業(yè)務當中的主要法律問題；五、不良資產批量委托業(yè)務中的法律問題。

一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（一）承債主體的法律及事實狀態(tài)

1、貸款債權相關義務主體是否為國家機關、軍工/森工企業(yè)、事業(yè)單位、銀行自辦公司等特殊主體；2、該等義務主體是否存在歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷、被關閉、被清算、被托管等非正常營運狀態(tài)；3、特殊主體及非正常營運狀態(tài)對資產回收及其可轉讓性的負面影響。一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（二）主債權訴訟時效是否連續(xù)問題

1、訴訟時效中斷的一般規(guī)則；2、超過訴訟時效期間，借款人在催收通知上簽字或蓋章的效力，法釋【1999】7號；3、分期履行之債訴訟時效如何起算，法函[2004]23號。一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（三）保證債務的保證期間和訴訟時效問題1、《擔保法》生效前發(fā)生的保證行為的保證期間和訴訟時效問題；2、《擔保法》生效后發(fā)生的保證行為的保證期間和訴訟時效問題；3、保證期間屆滿后，保證人在債權人發(fā)出的催收通知上簽字蓋章的行為，法釋【2004】4號；4、為已經到期的債務提供保證的保證行為的保證期間；5、無效保證合同的訴訟時效問題；6、債權人在債務人破產終結后六個月內對債務人的追償問題：六個月期間的性質問題。

一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（四）抵押擔保的有效性問題

1、擔保物權的有效期間問題；2、抵押權的追及效力問題；3、工程款優(yōu)先受償權對抵押權的優(yōu)先效力：建設工程款優(yōu)先受償權的溯及力及建設工程款優(yōu)先受償權適用的限制性條件問題。

一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（五）房地產抵押問題

1、“地隨房走、房隨地走”的一般性原則；2、土地使用權與地上建筑物分別抵押效力爭論；3、國有劃撥土地使用權抵押的效力問題。一、盡職調查業(yè)務當中的法律問題（圍繞債權資產展開）（六）質押擔保問題

1、關于股權質押的生效要件問題；2、《物權法》新確立的基金份額出質和應收帳款出質制度。二、債權轉讓業(yè)務中的法律問題

（一）債權轉讓業(yè)務中免責條款的設定問題

1、對轉讓資產瑕疵及風險的免責；2、對受讓人對剝離銀行及轉讓方追索權的限制；3、要求受讓方承受或承繼轉讓方在轉讓之前已經進行的處置行為或者已經形成的相關協(xié)議；4、要求外資受讓人承諾不作出任何有損于國家外債償還信譽的行為，并限制其對各級政府部門的追索權；5、要求受讓方不以政策及法律規(guī)定的不明確致其權益受損或落空為由向轉讓方進行追索或作出有損于轉讓協(xié)議效力的行為。二、債權轉讓業(yè)務中的法律問題（二）債權轉讓業(yè)務中聲明保證條款的設定問題

1、法律盡職調查是設計聲明保證條款的基礎和前提；2、具體聲明保證事項的設定；3、例外清單的編制和信息披露義務的履行。二、債權轉讓業(yè)務中的法律問題（三）關于國有債務人企業(yè)主張資產管理公司債權轉讓無效的問題

1、審查依據問題；2、債務人企業(yè)的原告主體資格問題；3、對不良資產市場的影響問題

三、結構交易業(yè)務當中的法律問題

（一）對價加分成模式項下的問題1、由于相關資產已轉讓并交割至受讓方名下，轉讓方無法直接支配資產對其分成收益的取得造成的風險：共管帳戶的設置；2、受讓方在資產交割之后不當處置行為對轉讓方后續(xù)分成收益的影響：資產處置控制權的分配與制衡；3、后續(xù)權益分成比例的設定原則：轉讓方實現(xiàn)整體保本回收率和受讓方實現(xiàn)投資回報率的同步性。

三、結構交易業(yè)務當中的法律問題（二）中外合作企業(yè)模式項下的問題1、資產管理公司與外資機構之間的權益轉讓關系（1）資產管理公司作為轉讓方，將擬轉讓資產包項下不可分割的不良資產組合的部分權益轉讓給外資機構，并保留剩余部分權益，為此外方需為其受讓的部分權益向資產管理公司支付相應對價；（2）根據《中外合作經營企業(yè)法》第8條的規(guī)定，中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現(xiàn)金、實物、土地使用權、工業(yè)產權、非專利技術和其他財產權利?；趯ζ渌敭a權利的寬泛解釋，雙方承諾將其所享有的不良資產組合項下的權益作為投資或合作條件投入擬設立的合作企業(yè)。從而，資產管理公司直接辦理向合作企業(yè)的資產文件交接、債權轉讓、抵債資產過戶等手續(xù)。

三、結構交易業(yè)務當中的法律問題（二）中外合作企業(yè)模式項下的問題2、合作雙方權益及企業(yè)剩余資產的分配問題（1）《合作經營企業(yè)法》第2條規(guī)定，中外合作者舉辦合作企業(yè)，應當依照本法的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔、經營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產的歸屬等事項。

（2）借助《合作企業(yè)法》關于利益分配機制的寬松規(guī)定，合作雙方可以根據具體資產包的實際情況，靈活安排雙方作為合作企業(yè)股東在企業(yè)收益和剩余財產方面的分配機制及具體比例。三、結構交易業(yè)務當中的法律問題（二）中外合作企業(yè)模式項下的問題3、合作企業(yè)的公司治理問題（1）《中外合作經營企業(yè)法》第12條規(guī)定，合作企業(yè)應當設立董事會或者聯(lián)合管理機構，依照合作企業(yè)合同或者章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題；（2）根據該條規(guī)定，中外雙方可以不受投資比例的限制，并通過章程對各自在資產處置當中的決策權重和話語分量進行靈活安排。

三、結構交易業(yè)務當中的法律問題（二）中外合作企業(yè)模式項下的問題4、關于新《公司法》有限責任公司項下合作處置模式問題的探索（1）隨著國內市場的不斷成熟，與境內投資者依托有限責任公司的新規(guī)則展開類似模式的合作將為下一步資產處置所需要；

（2）新《公司法》關于有限責任公司出資形式、分紅及投票權等方面規(guī)定的修改為中外合作經營企業(yè)框架下不良資產的合作處置模式實現(xiàn)國內嫁接提供了契機。四、資產證券化及信托分層業(yè)務當中的主要法律問題

（一）基本模式和法律關系

特殊目的公司（SPC）模式：從我國現(xiàn)有的法律環(huán)境來看，由于《公司法》在“空殼公司”設立及《企業(yè)債券管理條例》在發(fā)債條件等方面的限制，采用SPC方式進行證券化并不現(xiàn)實。

1、特殊目的信托（SPT）模式：資金自益類信托（1）基本法律關系1、特殊目的信托（SPT）模式：資金自益類信托（2）優(yōu)點：資金信托為信托公司的成熟業(yè)務，且有《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》作為依據，其實施較為容易。（3）缺點：該種模式并不具備資產證券化業(yè)務的基本特點；由于資產的買賣關系，無法解決不良資產轉讓過程中的定價難題；私募發(fā)行，缺乏有效的發(fā)行渠道和流通平臺。2、特殊目的信托（SPT）模式：財產自益類信托（1）基本法律關系2、特殊目的信托（SPT）模式：財產自益類信托（2）優(yōu)點：由于委托人與受托機構之間的財產信托法律關系，且委托人通過轉讓優(yōu)先級受益權、留存次級受益權保留了對信托財產的剩余索取權，從而解決了資產買斷過程中的定價難題。（3）缺點：通過私募發(fā)行，缺乏有效的融資及交易平臺。

3、特殊目的信托（SPT）模式：財產他益類信托（1）基本法律關系

3、特殊目的信托（SPT）模式：財產他益類信托（2）評價：根據《信貸資產證券化試點管理辦法》的相關規(guī)定，基于該種模式所發(fā)行的資產支持證券，不僅沒有發(fā)行規(guī)模上的限制，而且可以在全國銀行間市場公開發(fā)行并流通，無論就發(fā)行平臺的公開性，還是就二級市場的流通性而言，該種模式均有相當的優(yōu)越性。4、信托分層與資產證券化的比較（1）信托分層以《信托法》所規(guī)定的財產信托為基礎法律關系，通過私募方式發(fā)行信托受益憑證并且不存在流通渠道，無需事前報相關主管部門批準，只需由信托公司向銀監(jiān)會履行報備程序即可發(fā)行，并且對信托財產的“真實銷售”不存在強制性要求；（2）資產證券化則以《信貸資產證券化試點管理辦法》為主要依據，經中國人民銀行批準之后，在滿足《信貸資產證券化試點管理辦法》及《信貸資產證券化試點會計處理規(guī)定》等有關“真實銷售”及“破產隔離”標準的前提下，即可在全國銀行間債券市場的公開發(fā)行資產支持證券，并實現(xiàn)資產支持證券在公開市場的交易和流通。（二）信托設立的合法有效性問題1、基礎資產的類型（1）根據《信托法》第10條的規(guī)定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記；未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦信托登記手續(xù)，不補辦的，該信托不產生效力。

（2）為最大限度規(guī)避就房地產、股權所設信托無效所可能導致的風險，設立信托時應當將房地產、股權等類型資產剔出資產池，僅在資產池內保留債權形態(tài)資產及相關封包日后產生的現(xiàn)金形態(tài)資產。

（二）信托設立的合法有效性問題2、抵債項下資產類型的確定（1）協(xié)議抵債，如果相關房地產資產確已辦理完畢權屬變更登記手續(xù)，則應當予以剔除；但是，如果雙方僅簽署了一項抵債協(xié)議，并未辦理變更登記手續(xù)，則仍應按照債權類型資產予以入池。

（2）裁定抵債，包括未辦理變更登記手續(xù)情形，建議按照物權類型資產予以剔除。（二）信托設立的合法有效性問題3、基礎資產的合法有效性及可轉讓性（1）就入池債權資產的合法有效性而言，如果相關債權滿足債務人主體資格存續(xù)和實體債權確已發(fā)生且未曾消滅等條件，則可以確認該債權的合法有效性。（2）就入池債權資產的可轉讓性而言，原始貸款協(xié)議是否約定限制債權轉讓以及是否存在國家機關類型貸款、國防軍工等特殊行業(yè)貸款等財政部及其他相關監(jiān)管部門政策限制轉讓類型的貸款，建議從資產池中予以剔除。（三）產品結構的設計問題

1、過手型（pass-through）證券，發(fā)行人在發(fā)行之初對投資人本息的支付并不作期限上的具體安排，投資人的本息在何時以及以何種比例得到償付，均取決于當期信托財產現(xiàn)金的回收狀況；由投資者自行承擔基礎資產的延遲或早償風險（prepaymentrisk）。2、轉付型（pay-through）證券，對基礎資產組合產生的現(xiàn)金流進行了重新安排和分配，使本金和利息的償付機制發(fā)生了變化，在形式上則表現(xiàn)為，發(fā)行人在發(fā)行之初對投資人本息的支付期限及比例均作有具體安排，投資人在事前就可以對其投資收益及本金的回收有一個明確的預期。（三）產品結構的設計問題3、不良信貸資產不同于優(yōu)質信貸資產，其最重要的特點即是債務人違約率較高、債權受償的不確定性較大以及由此所伴生的現(xiàn)金流的不穩(wěn)定性。

4、為避免由于不良貸款回收的不確定性所可能給發(fā)行人帶來的違約風險，建議不良資產的證券化采納過手型證券產品（四）資產證券化項下基礎資產的“真實銷售”問題

1、《信貸資產證券化試點會計處理規(guī)定》所確立的“真實銷售”的兩項原則：（1）基礎資產控制權的轉移；（2）基礎資產所有權上風險和報酬的實質性轉移。（四）資產證券化項下基礎資產的“真實銷售”問題1、基礎資產控制權的轉移（1）信托設立環(huán)節(jié)發(fā)布信托設立（及/或債權轉讓）公告；（2）信托設立環(huán)節(jié)交付相關債權文件原件；（3）委托人作為次級資產支持證券的持有人，在信托財產的后續(xù)管理處置上（資產支持證券持有人大會上）不享有相關決策權利（投票權）；（4）委托人作為服務商，資產處置手段、程序的事前固化問題，體現(xiàn)在《服務商手冊》的制定。（四）資產證券化項下基礎資產的“真實銷售”問題2、基礎資產所有權上風險和報酬的轉移（1）【整體表外處理】《信貸資產證券化試點會計處理規(guī)定》第4條，發(fā)起機構須將入池資產所有權幾乎所有（通常指95%或者以上的情形）的風險和報酬轉移時，方可終止確認該資產；如果發(fā)起機構保留的入池資產所有權上的風險和報酬超過5%時，則不應當終止確認該資產，轉讓該資產收到的對價只能確認為一項負債，而非收入。（2）【部分表外處理】：財政部《信托業(yè)務會計核算辦法》第4條規(guī)定，委托人同是受益人但不是唯一受益人、且其他受益人支付對價取得信托受益權的情況下，如委托人將該信托財產所有權上部分相關風險和報酬已實質性轉移給了信托項目，委托人可以將該信托財產的帳面價值在終止確認和持續(xù)確認兩部分之間按其相對公允價值進行分攤，將收到的對價所對應的信托財產作終止確認。

五、不良資產批量委托業(yè)務中的法律問題1、委托資產范圍問題；2、委托權限設定問題；