北京私家偵探13/13民法解釋學的法律漏洞補充功能與立法論概述一、民法解釋學

（一）民法解釋學概念

民法解釋學一直以來都被等同于民法學方法論。方法一詞源于希臘語，意思是：“給定的前提條件下，人們?yōu)檫_到一個目的而采取的行為手段和方式?！倍椒ㄕ撌茄芯糠椒ǖ睦碚?，或者說是方法的系統(tǒng)論。按照《韋伯斯特詞典》的解釋，方法論是指一門學科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理，對特定領域中關于探索的原則和程序的一種分析。參考梁慧星老師的觀點，我們可以認為民法解釋學是按照解釋學的一般原理對民法進行研究和適用的方法理論，是法官怎樣裁判案件，在裁判中如何適用法律，如何解釋法律的學說[1]。法官用這種方法是用來解釋真實的案件，學者用這種方法是來研究法律，或稱法學方法論。民法學解釋既包括對民事法律規(guī)范中的概念、術語、邏輯、規(guī)范性質、規(guī)范結構等進行的技術層面的解釋，也包括隱藏于民事法律規(guī)范中的民法精神、法律價值以及立法宗旨等內(nèi)涵層面的解釋，還包括對民法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時如何適用法律進行解釋。

民法解釋的方法包括文義解釋、體系解釋、擴張解釋、限制解釋、當然解釋、目的解釋、歷史解釋、合憲解釋、比較法解釋、社會學解釋等等。從內(nèi)容上來看，民法解釋學一般包括民法法源理論、民法概念體系和民法法條之邏輯結構、民法法律解釋、民法法律漏洞及補充幾部分。

民法解釋學成為當下民法學方法論的代名詞，原因是多方面的，首先民法學的發(fā)達和民法解釋學的發(fā)達是密不可分的，梁慧星老師的觀點認為，法解釋學長期依附于民法學，而研究法解釋學方法也屬于民法學的附帶工具，因此在法學史上民法解釋學等同于法解釋學，民法解釋同于民法學。其次，在對法律解釋等問題探討的時候，有學者冠以民法解釋學為法學方法論，造成了民法解釋學概念和法學方法論概念的等同。

（二）民法解釋學存在的必要性和特點

首先，法律文本存在多義性。法律文本是由法律條文及表述法律條文的法律語言組成的。哈特說過，法律語言并不比日常語言更準確，法律語言的局限性決定了法律的開放結構。其實，除了十九世紀后期潘德克吞法學（也即俗稱的概念法學）奉行制定法至上主義、法律邏輯等觀念外，法學史上極少將法律視為絕對確定的[2]。比如說英文法律譯本在不同語境下語義的轉向，當一個語言符號具有兩個以上含義時，理解上的矛盾和差異就是不可避免的，必須通過民法解釋學，正確理解法律文本的意圖。

其次，法的多元性。二十世紀法學研究不僅否定了成文法的完美無缺，承認法律漏洞，而且批判了國家的成文法的法源上的唯一性的觀點，論證了活的法律及法的多元性。梁慧星老師指出，正是由于生活中存在的習慣、法理、判例等，才使法律生活呈現(xiàn)多樣化。例如多種法律文化的并存勢必帶來在法的實施中的多元化，通過解釋學的分析，才能夠化解內(nèi)部的矛盾，有利于法的實施。

第三，存在法律漏洞。任何法律都存在漏洞，而填補法律漏洞筆者認為是民法解釋學最重要的功能。首先，我們要了解的是什么是漏洞。漏洞，是指有空隙、孔洞，描述對象在品質上有影響其功能的缺陷。按照日本學者磯村哲的觀點，所謂法律漏洞是“定法上反于法律意圖之法律不完全性”，王澤鑒先生認為：“關于某一個法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定，便構成法律這堵墻上的缺口，斯謂法律漏洞?！绷夯坌抢蠋熣J為，法律漏洞有三層含義?！捌湟唬脯F(xiàn)行制定法體系上存在缺陷即不完全性；第二，因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應有功能；第三，此缺陷之存在違反立法意圖?！盵3]

換言之，就是存在法律調整的空白。我們說法律從制定的時候就具有滯后性，法律條文是靜止，而現(xiàn)實社會中存在的情況卻是無法窮盡的，立法者在制定法律時只是一種預測，不可能考慮到所有方面。正是由于立法者沒有認識到、或雖認識到但考慮不周；法律適用過程中情況與立法時相比已發(fā)生變化；或者說立法者立法時自覺對擬予調整的行為了解不夠，而主動不加規(guī)范等原因，導致法律中存在各種漏洞。對這種漏洞，就需要用解釋的方法加以彌補，。

二、法律漏洞補充功能與立法論

（一）民法解釋學補充法律漏洞的重要性

第一，從法律目的上看，民法是要規(guī)范人們的現(xiàn)實生活，協(xié)調利益沖突，在維護私權利的同時實現(xiàn)社會的公平正義和社會秩序。法院在受理某個案件后查找適用于該案件的法律規(guī)范的工作，民法解釋學上稱為“找法”，但找法可能會出現(xiàn)沒有可適用的法律規(guī)范的情況，即無法實現(xiàn)法的目的和價值，那么就必須要通過填補法律漏洞的解釋學來進行獲得某種能具體運用于案件的解釋，才能實現(xiàn)法律目的。

第二，從體系角度出發(fā)，法律漏洞補充也是法律體系的要求?，F(xiàn)行的法律體系它是指將一個國家在一定時期內(nèi)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標準和原則（邏輯結構），劃分為各個法律部門而形成的內(nèi)在一致的統(tǒng)一體。法律體系也處在不斷的發(fā)展過程中，從具體邏輯結構上要求角度出發(fā)，在法律部門劃分、內(nèi)容的完善、不同法律之間的矛盾沖突解決方面都要求體現(xiàn)一致性，如果把法律體系看作一棵成長中的樹，那么民法解釋學就是不斷促使其枝繁葉茂的養(yǎng)分，補充法律漏洞也有助于圓滿法律的價值，健全法律體系[4]。

（二）民法解釋學補充漏洞功能與立法論的區(qū)別

立法，一般又叫法律制定。從廣義來看，立法就是國家專門機關遵循掌握國家政權的社會集團的意志，根據(jù)一定的指導思想和基本原則，依照法定的權限和程序，使之上升為國家意志，從而創(chuàng)制、修改和廢止法律的專門活動。從狹義上說，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，立法是指全國人民代表大會及其常設機構制定法律這種特定規(guī)范性文件的活動。廣義的立法概念與法律制定可以通用。民法的立法論，是圍繞著如何設計出合理的民法規(guī)范或者如何改進既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點和理論，其目的在于指導或者影響民事立法實踐。民法解釋學中補充法律漏洞與立法都是為了填補法律上的空白，健全完善法律體制，使其在實踐過程中保持機制順暢，正確地適用法律規(guī)范解決問題，從而延長法律壽命，但是兩者之間不是完全等同的，我們從以下幾個方面來說明：

1.從兩者在實際運用中適用的方式不同來看，民法解釋學中法律漏洞的填補只是作為法律漏洞一種補充方法，僅限定在法律可能的文義之外和價值補充之外補充，在通過民法解釋學來填補漏洞時必須要遵守一定的解釋方法，比如說文義解釋、目的解釋、體系解釋等等，換言之，就是在進行解釋、發(fā)表言論和意見的時候強調有根有據(jù)、循規(guī)蹈矩，不能憑空而來、妄下斷言。這要求此項工作者首先要有豐富的法學知識，掌握我國現(xiàn)行有效的民事法律體系，在面對具體問題時候能判斷問題的核心是什么，能否找到可以援引的法律規(guī)范，在現(xiàn)有法律規(guī)范不能解決問題時才考慮如何填補法律漏洞。

而按照民法立法論的觀點下，它所關注的是民法規(guī)范的理想狀態(tài)，與解釋論相比，立法論的拘束要少一些，它更看重立法者的立法意圖，在遵守基本原則和法定程序的基礎上創(chuàng)制新的法律規(guī)范，可以發(fā)散思維，只要能夠言之有物、自圓其說。

2.從法律漏洞的性質上看，民法解釋學中的法律漏洞補充只是一種造法的嘗試而非立法活動。楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中，認為“漏洞補充一言以蔽之，實即‘法官造法，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權威，為無可否認，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現(xiàn)代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試[5]。本文采后一觀點。

首先，對于法官而言，作為法律的實踐者，是要運用民事法律規(guī)范解決現(xiàn)實的糾紛和問題，因而所要運用的正是民法解釋論。民法解釋學法律漏洞的補充針對的是具體有待解決的案件，“取向于法律體系與價值而采取一個法律見解，將其作為裁判依據(jù)，并在裁判中表現(xiàn)出來”，在這個過程中法官所作的法律補充是其司法權的行使，其解釋也不沒有針對某一種案件類型補充制定一個一般性的規(guī)范。而從立法角度出發(fā)，它對法律漏洞的補充主要是通過創(chuàng)制新的法律，側重于關注同類案件的一般特征，表述的依然是事物的共性。與立法要求實現(xiàn)社會公平正義不同，它追求的只是個案的正義。

其次，當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。

第三，當一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據(jù)其職權在新判例中予以變更；然而認為法律規(guī)定不正確時，法院通常不能直接予以修正。因此我們認為民法解釋學所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的立法[6]。

綜上所述，隨著社會生活越來越復雜化，法律的漏洞是不可能完全被填滿的，民法解釋學中的法律漏洞補充功能與民法立法論并不等同，它們各自在完善我國民法體系，填補法律空白，幫助司法實踐中發(fā)揮著重要作用。

文章來源：北京畫心調查/a/webbase/javascript-ajax/2014/1203/17150.html內(nèi)容總結

（1）民法解釋學的法律漏洞