1、第十七章法律解釋與法律推理第一節(jié) 法律解釋的概念一、法律解釋與法律解釋學(xué)二、主觀法律解釋和客觀法律解釋三、法律解釋的功能四、法律解釋與造法五法律解釋的客觀性問題 一法律解釋與法律解釋學(xué) （一）法律解釋學(xué)的興起法律解釋是法理學(xué)研究的重要課題。在西方國家，對法律解釋的研究早在二千多年前的古羅馬就形成了專門的學(xué)問法律解釋學(xué)。法律解釋學(xué)始終是西方法學(xué)的主要部分。如果說法本體論主要討論法概念的話，那么法方法論的核心就是法律解釋學(xué)。在當(dāng)代西方，法解釋學(xué)成為法律職業(yè)化和法學(xué)獨立的主要知識基礎(chǔ)之一。對照之下，我國古代從未形成對法律解釋進行專門研究的系統(tǒng)學(xué)問。其主要原因在于立法與立法者的分離程度、法律解釋者與立

2、法者的分離程度不同。1.法律解釋的三個義項解釋（interpretation或construction）意為說明某語詞或現(xiàn)象的含義、原因。法律解釋一詞通常有三個義項一是指對法律條文的理解二是對法條意義的確定或裁定，這是指當(dāng)法律含義不清時，對含義的確定。三是指稱應(yīng)用法學(xué)和法律實務(wù)家的活動，這是源自大陸法系的傳統(tǒng)，例如將民法學(xué)稱為民法解釋學(xué)，刑法學(xué)稱為刑法解釋學(xué)等。（二）什么是法律解釋？2.我國權(quán)威的法律解釋概念有三大特點國內(nèi)法律解釋的定義可分為兩類第一是技術(shù)性的定義。此種解釋只是從語義上把法律解釋定義為：“對法律規(guī)范的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義等所作的說明?！钡诙N是政治性的定義、它強調(diào)從

3、法律以外去尋找法律的含義：“所謂法律解釋，就是根據(jù)統(tǒng)治階級政策、立法意圖和法律意識對法律規(guī)定的具體內(nèi)容和含義作必要的說明”。三大特點：只注重對法條理解的成份，忽略填補法律空白、尋找法律規(guī)范等方面的功能；忽略法律解釋與個案適用的聯(lián)系，傾向于把法律解釋看成是立法與法律適用間的中介環(huán)節(jié)，是與個案無多大關(guān)聯(lián)的活動；政治性強，非常強調(diào)法律解釋對統(tǒng)治階級、意志、對執(zhí)政黨政策、對形勢的從屬關(guān)系。與中國的法律解釋定義不同的是，西方國家的法律解釋歷來側(cè)重經(jīng)審法官的行為，中國人定義的法律解釋在外國人那里不被視為法律解釋，而是立法或?qū)W理研究。3、法律解釋的定義廣義的法律解釋指對法律內(nèi)容的說明。狹義的法律解釋僅指與個

4、案相關(guān)的對法律內(nèi)容的說明與選擇、確定適用規(guī)范的推理過程。法律解釋不僅包括對法律文字的理解，也包括對立法者意圖的探究，還包括對社會利益的平衡、對社會公理的認同，并以此確定法律的含義并填補法律空白與糾正法律錯誤。憲法解釋為廣義法律解釋之一種。憲法解釋始于對英國1205年大憲章的解釋。憲法解釋有以下特征：特殊的解釋主體。因為憲法被假定為來自人民，是人民組建政府的“契約”，所以憲法解釋通常由特殊的機構(gòu)進行。特殊的解釋目的。憲法解釋除了有一般法律解釋目的以外，憲法解釋還有其特殊目的：保障人權(quán)、維護法律位階的嚴肅性，維護憲政秩序。特殊的社會影響。憲法解釋的影響遠大于一般法律解釋，對法律的合憲性審查尤甚，常

5、常會影響國家機構(gòu)間的關(guān)系，人民和政府的關(guān)系，甚至?xí)绊懛傻木瘛＃ㄈ椃ń忉?憲法解釋的客觀性較差。憲法解釋會更多地采用法律外的因素作為依據(jù)，這必然降低憲法解釋的客觀性。5特別嚴格的要求。由于憲法解釋具有巨大社會影響其客觀性程度低，所以各國都對釋憲規(guī)定比普通法解釋更嚴格的要求，包括程序和解釋原則方面。二主觀法律解釋和客觀法律解釋法律解釋尋找的是立法者的意思還是法條表述的意思？依對這個問題的不同看法，法學(xué)界的法律解釋思想可以分為主觀的法律解釋觀和客觀的法律解釋觀。1、立法者意思說主張文本只是表達立法者意思的工具，法律是主權(quán)者意思的體現(xiàn)，法解釋的任務(wù)當(dāng)然在于發(fā)現(xiàn)立法者的意思而不是文本的意思。該

6、派主張在無法弄清立法者意思時可以查閱立法草案、議會辯論記錄等立法文件。2、法律意思說認為，法律一公布就從立法者手中脫離成為客觀的存在，具有一定含義。法律是給人民看的，應(yīng)當(dāng)以老百姓的標(biāo)準(zhǔn)來解釋法律，這就是約定俗成的語法，如果離開文本去探尋立法者的意思，立法就成為民眾無法知曉的神秘的、靠不住的東西。該派同時認為立法者的意思根本就不存在，因為立法機關(guān)是擬制的人，它不是一個自然人。立法機關(guān)的意思即使有，本身也是不統(tǒng)一的。我們傾向于法律意思說，同時可以吸收立法者意思說的部分內(nèi)容，即法律解釋只能以文本為依據(jù)，在文本含混的時候可以參照立法者意思（例如法律辯論記錄、修改或立法說明等）以確定文本的含義，不能離開

7、文本去尋找立法者的意思。三法律解釋的功能法律解釋的功能指法律解釋的意義，或法律解釋的重要性和必要性問題。法律解釋之所以成為普遍的法律現(xiàn)象自有其必然性，自有其存在的理由。其主要功能有：其主要功能有：明確法律含義糾正法律缺陷發(fā)展法律尋找裁判依據(jù)，增強判決的說服力四、法律解釋與造法“法典萬能論”啟蒙運動中傳播的建構(gòu)理性主義使人們相信理性可以建構(gòu)包羅萬象的法典，它不存在漏洞，可以解決一切紛爭。拿破侖法典就是這樣的產(chǎn)物。此時法國形成了注釋法學(xué)，該學(xué)派主張嚴格按制定法辦事，反對法官造法。“科學(xué)法學(xué)”科學(xué)法學(xué)認為法典本身絕不是自足的、完美無缺的，必然存在漏洞，因此應(yīng)當(dāng)通過對制定法的自由解釋以彌補法律漏洞，法

8、律解釋必須考慮法律外的因素以使法律進化，但是法律解釋又要注意法律安定，法官可以進行科學(xué)的自由探索，這意味著法官的創(chuàng)造不能是任意的。3“自由法學(xué)”自由法學(xué)認為在國家法以外存在自由法，制定法必有漏洞，法官有發(fā)現(xiàn)自由法之權(quán)，同時主張法律概念的基礎(chǔ)在于法的目的。這樣，法官可以自由地發(fā)現(xiàn)法律為目的創(chuàng)造規(guī)范，甚至以感情為裁判。顯然，自由法學(xué)走向了極端，該派過份強調(diào)法律發(fā)展而忽略了法的安定，會產(chǎn)生法官專橫的危險。4“利益法學(xué)”利益法學(xué)承認法律有漏洞，法官不能僅僅依靠邏輯結(jié)構(gòu)來解決社會需要。立法者的目的是平衡相互沖突的利益，由于立法不可能盡善盡美，“法律的解釋不能止于認識層面，應(yīng)具有一種利益衡量的功能?！币?/p>

9、相互沖突的利益中作出選擇，保護優(yōu)先的利益，這種選擇又要根據(jù)法律規(guī)則中包含的法律目的作出。5結(jié)論人類對法律解釋過程的性質(zhì)和任務(wù)的認識經(jīng)過了一個過程：從嚴格的復(fù)制法律到允許法官創(chuàng)制規(guī)則。對創(chuàng)制范圍的大小又有幾乎無限制的自由法學(xué)到有限制的目的法學(xué)、科學(xué)法學(xué)和利益法學(xué)，這種限制包括法律目的、科學(xué)研究和利益衡量。五法律解釋的客觀性問題（一）法律解釋的客觀性的含義（二）法律解釋客觀性的表現(xiàn)（三）增強與提高法律解釋的客觀性的方法（一）法律解釋的客觀性的含義法律解釋的客觀性指法律解釋的非個人化和確定性，即法律解釋并非因人而異的無確定性。法律解釋具有主觀和客觀雙重屬性。（二）法律解釋客觀性的表現(xiàn)作為解釋對象的法

10、律文本是客觀的；法律解釋要遵守邏輯和語法，邏輯和語法是客觀的；法律體系、法律位階制度本身是一個客觀的“框框”；法律解釋所依賴的價值體系雖具有主觀的一面，但是某一具體時空中的價值體系也具有相對客觀性，并非完全不可捉摸，基本的價值也具有客觀性。（三）增強與提高法律解釋的客觀性的方法正因為法律解釋有主觀任意的危險，為保障法律的安定，必須將法律解釋的主觀性降低到最低限度。這構(gòu)成法理學(xué)的研究課題。增強與提高法律解釋的客觀性的方法有：首先必須加強正規(guī)的法學(xué)教育，養(yǎng)成法官專業(yè)的思維方法，使法官成為具有共同價值觀的群體。其次，實行法官獨立，使法官有權(quán)按照職業(yè)習(xí)慣作出解釋，否則法官將成為推行法律外意志的工具，這

11、就從根本上破壞了法解釋的客觀性。再次，提高法官道德素養(yǎng)，自覺抑制感情好惡、私利所趨等個人因素對法官解釋的影響，以保證法律解釋中的價值判斷出于具有一定客觀性的社會公認的價值觀，保證法律解釋的客觀性。最后，加強法學(xué)方法的研究，通過法學(xué)方法的研究確立法律解釋規(guī)則和方法，確立法官糾正法律失誤的標(biāo)準(zhǔn)與邊界，最大限度地限制主觀任意對法律解釋的影響。第二節(jié) 法律解釋規(guī)則與方法一法律解釋規(guī)則二法律解釋方法三法律漏洞之彌補 一法律解釋規(guī)則（一）法律解釋規(guī)則的作用法律解釋規(guī)則的作用除了前述增強法律解釋的客觀性以維護法的安定以外，還有三大作用。這三大作用是：第一，認同作用；第二，對抗作用；第三，司法自律作用。所以法

12、律解釋規(guī)則既以司法獨立為存在條件，它本身也是司法獨立的支撐之一，是司法獨立的表現(xiàn)之一。（二）法律解釋的主要規(guī)則法律解釋規(guī)則可以分為一般規(guī)則和個別規(guī)則兩個層面，法律解釋的一般規(guī)則指法律解釋學(xué)討論的法律解釋一般應(yīng)遵守的規(guī)則。法律解釋的個別規(guī)則指個別法文件中包含的解釋該法律的特殊規(guī)則。合法性規(guī)則。合法性規(guī)則即法律解釋不得超越法律，以發(fā)現(xiàn)法律本意為首要任務(wù)與限制。合法性規(guī)則包括：語詞規(guī)則整體規(guī)則例外規(guī)則、特權(quán)規(guī)則。合理性規(guī)則。即法律解釋必須合理，不得作非理性的解釋。合理性規(guī)則的主要功能則在于規(guī)范對不確定法律概念的解釋、約束填補法律空白和糾正法律失誤行為。合理性規(guī)則要求：尊重一般倫理、遵守社會公理、遵守

13、公序良俗，盡可能減少個人利益和情感對解釋的影響，力求作出最符合理性要求的解釋。二法律解釋方法文理解釋指依據(jù)法律的文意或字意對法律所作的解釋，這類解釋大體包括文字解釋、邏輯解釋。論理解釋指參考立法目的、利益平衡、歷史沿革、外國法律和其他與法律相關(guān)的因素闡明法律真意的解釋方法。論理解釋方法可以分為：擴充解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較解釋、社會學(xué)解釋等。各種法律解釋方法間有無位階關(guān)系，學(xué)界認識不一，實踐上比較一致的是文理解釋通常優(yōu)于論理解釋。文字解釋方法。文字解釋又稱文意解釋、語義解釋方法等；指按法律用語之通常含義解釋法律的方法。此種方法當(dāng)為法解釋之首選方法。邏輯解釋方

14、法。邏輯解釋指運用形式邏輯規(guī)則和方法對法律進行分析，從而對法律作出準(zhǔn)確理解的方法。擴充解釋方法。擴充解釋或稱擴張解釋，這是由于法律用詞失于狹窄，不足以表達法律真意時，乃擴張其意義使合于法律真意的解釋方法。限縮解釋方法。限縮解釋是與擴充解釋相對稱的解釋方法，這是指由于法律用語失于寬泛，不符合立法原意時，對文字的含義加以限制，以符合法律真意的解釋方法。當(dāng)然解釋方法。指法律雖無明定，但其事實比法律規(guī)定之事實更有適用理由，從而適用法律規(guī)定的解釋方法。體系解釋方法。體系解釋亦稱整體解釋、系統(tǒng)解釋、整體解釋，指以全面考慮法律整合的結(jié)構(gòu)關(guān)系或相關(guān)法條之規(guī)定為基礎(chǔ)對法律所作的解釋。目的解釋方法。目的解釋方法指

15、以法條的目的為根據(jù)闡明法律疑義的解釋方法。目的解釋方法為德國法學(xué)家耶林（1816-1892）首創(chuàng)。歷史解釋方法。歷史解釋方法又稱沿革解釋或稱法意解釋，指以立法史料為依據(jù)闡明法律真意的解釋方法。比較解釋方法。比較解釋方法指利用外國立法例及判例作為依據(jù)推論法律真意的解釋方法。比較解釋方法是近代以來法律成為世界性文化的產(chǎn)物。社會學(xué)解釋方法。社會學(xué)解釋方法指運用社會學(xué)上的目的衡量、利益平衡、效果分析等方法進行法律解釋的方法。案例：1948年美國法院就俄勒崗州限制婦女勞動時間是否合憲作出解釋時，就主要用限制婦女勞動時間在社會學(xué)上的合理、必要之處證明該立法合憲。合憲性解釋。合憲性解釋指以憲法為根本依據(jù)的解

16、釋方法。此種解釋方法要求對普通法律作解釋時，不得作出違反憲法的解釋。反對解釋。反對解釋指以法律規(guī)定推論其反對之結(jié)果的法律解釋方法。三法律漏洞之彌補我們認為法律（制定法）漏洞是不可避免的。因為人類的建構(gòu)理性能力是有限的。也因為法律是事先的規(guī)則，它對后來發(fā)生的事件的預(yù)見性是有限的。同時法律作為規(guī)則要在無限多樣的事件上起規(guī)范作用，必然會產(chǎn)生漏洞。在法治社會里，法律的漏洞必須在法律制度內(nèi)部得到彌補，法律漏洞的填補必須遵守一定的規(guī)則，不能是法官的任意，更不能是法律制度外權(quán)力者的任意。填補法律漏洞成為廣義法律解釋制度的一部分，這已成為現(xiàn)代法律制度的一大特色。對于如何填補法律空白，西方法學(xué)界有精深的研究。德

17、國當(dāng)代法學(xué)家拉倫茲將法律漏洞歸為兩大類：“開放的漏洞”的“隱蔽的漏洞”，與此相應(yīng)的兩種填補方法就是類推適用與目的性限縮因為我們這里填補的“法律”是制定法，因此，填補法律空白的方法通常是：引用習(xí)慣法，引用第二位的法源：公認的價值、權(quán)威性理論，以及依判例填補。第三節(jié) 法律推理一法律推理釋義二形式推理三實質(zhì)推理四法律推定 一法律推理釋義（一）法律推理的含義法律推理（legal reasoning）是個與實踐理性有關(guān)的問題，通常指對法律命題的推理。這種推理可能是從權(quán)威出發(fā)，或從事實出發(fā)。包括從上位規(guī)則推出下位規(guī)則的過程，或從事實推出法律后果（判決、裁定）的過程，或從A事實推出B事實的過程等等。法律推理

18、在法律運作過程中的作用表現(xiàn)在三個方面：從已知事實推論出未知事實。從上位規(guī)則推論出下位規(guī)則。從法律規(guī)定和個案事實得出判決的過程。法律推理上述三項工具作用都圍繞著一個核心目的：合法性論證。這種合法性論證可能是直接的肯定的論證，也可能是通過證明作為前提的不合法事實的存在，以證明結(jié)論的合法性。（二）法律推理的作用法律推理的主要形式是形式推理，其次尚有實質(zhì)推理和法律推定（三）法律推理的主要形式二形式推理（一）形式推理的種類形式推理即依形式邏輯規(guī)則的推理，是法律推理的主要形式。有三種類型：演繹推理。演繹推理是從一般到個別的推理。三段論是典型的演繹推理。大陸法系傳統(tǒng)從制定法一般規(guī)則到個案結(jié)論的過程常被看作典

19、型的三段論式推理過程：大前提：法律規(guī)則，小前提：個案事實，結(jié)論：判決（有罪無罪、有責(zé)無責(zé)等）。歸納推理歸納推理是從個別到一般的推理，或從兩個以上的同類特殊命題中推出一般性命題的邏輯推理。案例，甲案中從事易燃作業(yè)的A對他人造成損害，雖無過錯，但卻承擔(dān)民事責(zé)任，乙案中從事易爆作業(yè)的B對他人造成了損害，雖無過錯也同樣承擔(dān)了民事責(zé)任，由此可以得出一般性規(guī)則：從事易燃易爆等危險作業(yè)的人對他人造成損害的，應(yīng)負無過錯責(zé)任。 歸納推理主要用于從生活中及從司法實踐中推演出法律規(guī)則，或從社會生活中歸納出抗辯理由。前者對判例法發(fā)展和判例法司法實踐有重要意義。類比推理類比推理是從A、B兩個對象有某些相同屬性，且A對象

20、還具有其他屬性，從而推出B對象也具有另一其他屬性的推理。類比推理的方式是：已知A對象具有a、b、c、d四種屬性，B對象具有a、b、c三種屬性，從而推知B對象也有d屬性。類比推理的結(jié)論是或然的，不是必然的常見的類比推理是法律的類推適用。形式推理的規(guī)則是客觀的，但是推論結(jié)果卻不必然正確。類比推理本身就是或然的。即使是演繹推理和歸納推理本身的正確與否也取決于前提是否正確及推理過程是否遵守邏輯規(guī)則。形式推理常犯的錯誤有：論據(jù)虛假。違反同一律，即大前提、小前提中的“中詞”不能保持同一，例如大前提中的“車輛”指汽車，而小前提中的“車輛”是自行車，則結(jié)論可能會錯誤。循環(huán)論證。證不出的錯誤，即論據(jù)不能證明結(jié)論

21、。偶然的錯誤，即將一個一般性規(guī)則應(yīng)用于特殊的例外。（二）形式推理可能的錯誤例如對一般犯罪規(guī)則適用于未達刑事責(zé)任年齡的未成年人。形式推理對于法律實踐是重要的，注意防止推理中的錯誤是正確適用法律的前提。形式推理是法律推理的主要形式，在形式推理不能解決問題的時候就需要實質(zhì)推理予以彌補。三實質(zhì)推理（一）實質(zhì)推理的概念實質(zhì)推理也稱辯證推理，是法律運作過程中的非形式推理方法。實質(zhì)推理用以解決不能用形式推理解決的法律問題。實質(zhì)推理主要用于：填補法律漏洞，即以實質(zhì)推理彌補法律中未有規(guī)定者；糾正法律錯誤，由于立法者的疏忽適用法律將產(chǎn)生不公的法律后果或產(chǎn)生與立法者目的相反的結(jié)果時，可用實質(zhì)推理予以糾正；解決法律的不一致，有些法律不一致可用位階原則等規(guī)則予以選擇，當(dāng)無選擇規(guī)則作依據(jù)時，就得通過實質(zhì)推理解決；法有多種規(guī)定可供選擇需執(zhí)法者自由裁量時。實質(zhì)推理其實并不是在法律的范圍內(nèi)處理法律問題，而是在法律的邊緣地帶，是西方人所謂的法官造法，這是需要嚴格加以規(guī)范的。（二）實質(zhì)推理的適用四法律推定（一）法律推定的概念法律推定（legal presumption）是一種法律規(guī)定的推理，意在表示某一事實或若干事實與另一事實或若干事實間的關(guān)系，即從已知事實推斷出另一事實是否存在的推理方式。作為前提的事實是基礎(chǔ)事實，作為結(jié)論的事實是推定事實。法律推定包括絕對推定和相對推定兩種。絕