由東丈學(xué)碩t | 掌位論文 中文摘要 知識產(chǎn)權(quán)是由許多子權(quán)利構(gòu)成的權(quán)利體系，由于知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性、權(quán)利客體的 交叉重合、知識產(chǎn)權(quán)的分散立法模式等原因，在相當(dāng)多的情況下易于發(fā)生權(quán)利沖突。作 為知識產(chǎn)權(quán)子權(quán)利之一種，注冊商標(biāo)專用權(quán)與著作權(quán)等其他在先知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán) 利沖突的現(xiàn)象也大量存在。另外，我國和絕大多數(shù)國家和地區(qū)的商標(biāo)立法都采商標(biāo)專用 權(quán)自愿注冊取得這一原則，在我國特殊的歷史背景下，注冊商標(biāo)專用權(quán)與未注冊商標(biāo)的 在先使用權(quán)之間的權(quán)利沖突更具有特殊性和復(fù)雜性。在新的經(jīng)濟(jì)和市場環(huán)境下，商標(biāo)法 上的在先權(quán)利問題應(yīng)當(dāng)引起研究者、立法者、司法者的關(guān)注。通過分析國內(nèi)外社會的立 法、司法對商標(biāo)權(quán)保護(hù)的情況，我們可以看出我國以前在立法和司法上多傾向保護(hù)注冊 商標(biāo)專用權(quán)，某種程度上其他在先權(quán)利特別是未注冊商標(biāo)的在先使用叔遭受了冷落和忽 視。對該狀況的認(rèn)知和評價，得出的結(jié)論是需要在在先權(quán)利和注冊商標(biāo)專用權(quán)之間建立 一種平衡。應(yīng)確立解決權(quán)利沖突的若干原則，并針對不同類型權(quán)利的性質(zhì)、產(chǎn)生特點(diǎn)等 因素妥善解決權(quán)利沖突問題。 本文第一章對世界各國商標(biāo)立法上在先權(quán)利保護(hù)的法律制度進(jìn)行了比較分析。從商 標(biāo)保護(hù)的歷史、商標(biāo)權(quán)的取得原則、不同商標(biāo)保護(hù)法律制度的利弊分析及相互借鑒等方 面對在先權(quán)利保護(hù)進(jìn)行制度分析，作為探討在先權(quán)利與商標(biāo)權(quán)沖突的基礎(chǔ)。 為什么要對注冊商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行保護(hù)? 為什么又要保護(hù)在先權(quán)利人的利益? 在兩 者發(fā)生沖突時應(yīng)如何做出取舍? 這是本文第二章試圖要探討的問題。它從分析當(dāng)前有關(guān) 知識產(chǎn)權(quán)的理論著手，尋求解決在先權(quán)利與注冊商標(biāo)專用權(quán)沖突的依據(jù)。 第三章是對在先權(quán)利與注冊商標(biāo)專用權(quán)沖突的實(shí)證分析?？疾斓氖歉鞣N在先權(quán)利與 注冊商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生權(quán)利沖突的原因及表現(xiàn)形態(tài)，并根據(jù)前兩部分的分析，提出解決權(quán) 利沖突的建議，其中重點(diǎn)探討了未注：i j i 商標(biāo)在先使用權(quán)與注冊商標(biāo)專用權(quán)的沖突問題。 在最后的結(jié)語部分，主要對本文的觀點(diǎn)進(jìn)行了歸納，強(qiáng)調(diào)了在堅持注冊原則，保護(hù) 注冊商標(biāo)專用權(quán)的同時，要保護(hù)合法在先權(quán)利人的利益，并且對我國的商標(biāo)立法進(jìn)行了 展望，提出了一些解決權(quán)利沖突的具體措施。 關(guān)鍵詞：在先權(quán)利注冊商標(biāo)效力沖突 厶蚺鞠f o 日 山東大學(xué)碩士學(xué)位論立 a b s i r a c i t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i p ) i sa r i g h ts y s t e mw h i c hc o m p r i s e so f m a n ys u b r i g h t s r i g h t c o n f l i c t so f t e na r i s eb e c a u s eo ft h ee s s e n t i a la t t r i b u t ea n d s e p a r a t el e g i s l a t i v em o d e s o fi pa n d t h eo v e r l a po f r i g h to b j e c t s a sas u b r i g h t ，ar e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h tf r e q u e n t l yc o n f l i c t s w i t ho t h e r p r i o rs u b - r i g h t s o fi pa n dc i v i l r i g h t s i na d d i t i o n ，b e c a u s et h ep r i n c i p l e o f v o l u n t a r yt r a d e m a r kr e g i s t r a t i o ni sa d o p t e di nc h i n aa sw e l la si nm a n yo t h e rc o u n t r i e s t h e c o n f l i c t sb e t w e e n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t sa n dr i g h t so fu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kw h i c h w e r eu s e dp r e v i o u s l ya r em o r ec o m p l i c a t e d u n d e rt h ec i r c u m s t a n c eo fn e we c o n o m ya n d m a r k e t ，r e s e a r c h e r s ，l e g i s l a t o r sa n dj u d i c i a lo f f i c i a l sm u s tp a yc l o s ea t t e n t i o nt ot h ep r o b l e m o n p r i o rr i g h t so f t r a d e m a r kl a w b ya n a l y s i so f i n l a n da n de x t e r n a ll e g i s l a t i o n ，j u d i c a t u r e ，w e c a ni n f e rt h a tw ew e r ei n c l i n e dt oe n s u r et h ee x c l u s i v ef i g h to f r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t os o m e e x t e n t ，p r i o rr i g h t se s p e c i a l l yu n r e g i s t e r e dt r a d e m a r k s i n t e r e s t sa r e b e i n g s n u b b e da n d n e g l e c t e d t h r o u g hp e r c e i v i n ga n de v a l u a t i n gt h ec o n d i t i o n ，w ec a r lc o n c l u d et h a ti n t e r e s t s b a l a n c eb e t w e e np r i o rr i g h t sa n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r k ss h o u l db es e t u p s e v e r a lp r i n c i p l e s s h o u l db ea f f i r m e di no r d e rt oh a n d l et h ei s s u eo ft h ec o n f l i c t so fr i g h t s m o r e o v e r , t h e c o n f l i c to f f i g h t ss h o u l db es e t t l e da p p r o p r i a t e l yi na c c o r d a n c ew i t ht h en a t u r ea n do r i g i no f d i f f e r e n tk i n d so f r i g h t t h ef i r s tc h a p t e ri sa b o u tt h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so ft h es y s t e m0 1 1 p r i o rr i g h t si n a s s o r t e dc o u n t r y st r a d e m a r k l e g i s l a t i o n s i ti st h eb a s e s o f d i s c u s s i n gt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e p r i o rr i g h ta n d t h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k t h et h e s i sa n a l y z e st h eh i s t o r y o ft h et r a d e m a r kl a w , t h ep r i n c i p l eo ft h et r a d e m a r kr i g h t s o r i g i na n dt h ea d v a n t a g e sa n dd e t e c t s o fd i f f e r e n t t r a d e m a r k p r o t e c t i o ns y s t e m t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e st h ei s s u ew h yt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r ko w n e rc a ne n j o y r i g h t w h y t h ep r i o rr i g h to w l e rs h o u l db ep r o t e c t e d ，a n dh o wt or e c o n c i l et h ec o n f l i c t b e t w e e nt h e m i ti st h ep h i l o s o p h yt h a tt r a d e m a r kr i g h t sa n d p r i o rr i g h t sr o o t so n i tw a n t st o s e a r c ha f t e rt h ec o n f m n a t i o n st os o l v et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r i o rr i g h ta n dt h er e g i s t e r e d t r a d e m a r k r i g h tf r o m t h ec u r r e n t t h e o r ya b o u tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， i n c h a p t e rt h r e e ，t h ea u t h o rh o p e st oa p p l yt h em e a n so fp o s i t i v i s mo nt h ec o n f l i c t b e t w e e nt h ep r i o rr i g h ta n dt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t b yo b s e r v i n gt h er e a s o n sa n dt h e e x p r e s s i o n so f t h ec o n f l i c to ns o r t so f p r i o rr i g h t sa n dr e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h t ，t h ea u t h o r 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 g i v e ss o m es u g g e s t i o n s o ft r a d e m a r kl e g i s l a t i o na c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i sa b o v em e n t i o n e di n t h e p r e c e d i n gt w oc h a p t e r s m e a n w h i l e ，t o s o l v et h ec o n f l i c tb e t w e e nt h e u n r e g i s t e r e d t r a d e m a r kr i g h ta n dt h er e g i s t e r e dt r a d e m a r kr i g h ti se m p h a s i z e d i n c o n c l u s i o n ，t h et h e s i s s u m s u ps t a n d p o i m a n d e m p h a s i z e s t h e i m p o r t a n c e o f p r o t e c t i n gt h ep r i o rr i g h to w n e r si n t e r e s t sw h i l eh o l d i n g t ot h ep r i n c i p l eo ft r a d e m a r kr i g h t d e r i v e db yr e g i s t e r e da n dp r o t e c t i n gt h ee x c l u s i v er i g h to ft h er e g i s t e r e dt r a d e m a r k s t h e a u t h o ra l s op r o s p e c to u rt r a d e m a r kl e g i s l a t i o na n db r i n gf o r w a r ds o m ec o n c r e t em e a s u r e st o s o l v et h ec o n f l i c t k e y w o r d ：p r i o rr i g h t ，t r a d e m a r kr i g h t ，c o n f l i c t 奶鼻鑰f d 日 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú) 立進(jìn)行研究所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不 包含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研 究作出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本人完 全意識到本聲明的法律責(zé)任由本人承擔(dān)。 論文作者簽名：扭日期：j 2 艘鷺絲業(yè)盟 關(guān)于學(xué)位論文使用授權(quán)的聲明 本人完全了解山東大學(xué)有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意學(xué) 校保留或向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版，允許論 文被查閱和借閱；本人授權(quán)山東大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分 內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段 保存論文和匯編本學(xué)位論文。 ( 保密論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定) 論文作者簽名：弛導(dǎo)師簽名：之i 醯期：雄 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 j 予吾 商標(biāo)對于我們的價值從來沒有像今天這樣重要過，”商標(biāo)已經(jīng)成為資本和消費(fèi)者經(jīng) 濟(jì)中的原子核，它是各種產(chǎn)品和服務(wù)的核心”，“產(chǎn)品表現(xiàn)與消費(fèi)者的期望值間一旦建立 起契約般的牢固的關(guān)系，就成為一種無形的保證”。d 。沒有人會小覷商標(biāo)權(quán)的財產(chǎn)價值。 但是商標(biāo)獲得這樣的地位和重視，是有其歷史演變過程的，在知識產(chǎn)權(quán)傳統(tǒng)的三大 領(lǐng)域中，商標(biāo)權(quán)的價值曾經(jīng)遠(yuǎn)遜于專利權(quán)與著作權(quán)，在我國商標(biāo)權(quán)地位和價值的提升更 是近年來隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才逐漸被人們認(rèn)知的。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，物資分配實(shí)行計 劃調(diào)撥，商品嚴(yán)重短缺，因此不需要在產(chǎn)品之外附加任何價值產(chǎn)品就能順利地進(jìn)入市 場；另外經(jīng)營主體經(jīng)濟(jì)效益的好壞，和其內(nèi)部人員的收益幾乎沒有關(guān)系，也使得很少有 人關(guān)注企業(yè)經(jīng)營狀況，所以商標(biāo)幾乎沒有任何價值可言。而現(xiàn)在，我們生活在各種商品 充斥的市場經(jīng)濟(jì)社會，“好酒不怕巷子深”的時代已經(jīng)成為過去。隨著市場經(jīng)濟(jì)和知識 經(jīng)濟(jì)時代的到來，企業(yè)的競爭力更多的來自形象和整體實(shí)力的競爭，因而作為企業(yè)形象 標(biāo)識最主要組成部分的商標(biāo)的價值也日益凸顯，得到人們的普遍認(rèn)知和重視。商標(biāo)在成 功企業(yè)中的作用愈發(fā)彰顯，成為市場信息和聲譽(yù)理念的重要承載者。保護(hù)商標(biāo)，對于鼓 勵公平競爭，維護(hù)市場秩序和整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有非常重要的意義?；谏虡?biāo)人對 商標(biāo)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈要求，立法者開始對商標(biāo)權(quán)給予充分的重視，在司法實(shí)踐和行政管理 實(shí)踐中，都加強(qiáng)了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。 有利益就會有沖突和投機(jī)取巧。為了增加商標(biāo)的顯著性、可識別性和美譽(yù)度，有人 會善意或惡意地使用已經(jīng)具有一定價值的載體作為自己商標(biāo)的構(gòu)成元素，這樣就會涉及 與他人已經(jīng)存在的在先權(quán)利的沖突：同時，由于我國特殊的歷史背景，注冊商標(biāo)專用權(quán) 與在未注冊商標(biāo)的先使用權(quán)之間的權(quán)利沖突更具有特殊性和復(fù)雜性。在計劃經(jīng)濟(jì)時期人 們普遍不尊重商標(biāo)的價值，在由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，由于人們的經(jīng)歷、學(xué) 識和所處企業(yè)經(jīng)濟(jì)體制的不同，對商標(biāo)價值的認(rèn)知程度及時f n j 先后都有很大的區(qū)別，因 此有許多已經(jīng)長期使用并有相當(dāng)影響的商標(biāo)未予以注冊，現(xiàn)實(shí)生活中大量地存在商標(biāo)注 冊與他人已經(jīng)在先使用的未注冊商標(biāo)沖突的問題。 對一種權(quán)利的保護(hù)就可能意謂著對與其相關(guān)權(quán)利的忽視，合法在先權(quán)利的保護(hù)和注 冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。目前，我國和絕大多 “崔力宏商標(biāo)權(quán)私益擴(kuò)張之研究北京大學(xué)博十學(xué)位論上，第1 頁 山末t 學(xué)順士學(xué)匣論土 數(shù)國家及地區(qū)的商際立法鄙采商標(biāo)專用權(quán)注冊取得這一原則，”近二0 年來，中國商際 法采用注冊原則和申請在先原則，對在先使用者的利益，未予以應(yīng)有的考慮”。1 因此， 原有的注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素，實(shí)行注冊原則的商標(biāo)立法一般不將實(shí) 際使用作為商標(biāo)注冊的條件，在現(xiàn)實(shí)土活中既導(dǎo)致出現(xiàn)大量的注冊而不使用的被稱為商 標(biāo)“垃圾”的注冊商標(biāo)的出現(xiàn)，又在客觀上助長了危害不小的“商標(biāo)搶注”現(xiàn)象使得 有些人可以憑借商標(biāo)注冊輕易獲得一種競爭優(yōu)勢，而且有可能搭別人的便車并獲得乘這 輛車的專有權(quán)，這很明顯存在不公平不合理的因素，與商標(biāo)保護(hù)的目的和所體現(xiàn)的社會 實(shí)質(zhì)公平正義之間存在偏差。與此相反，使用原則在這方面卻體現(xiàn)了其合理性，使用原 則體現(xiàn)了對在貿(mào)易中實(shí)際建立起來的商譽(yù)的切實(shí)保護(hù)，因此具有其公平、合理的一面。 隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的深入，作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的一項(xiàng)重要的法律制度， 對商標(biāo)保護(hù)規(guī)則的一體化要求應(yīng)運(yùn)而生，這種要求與商標(biāo)保護(hù)制度多樣化的現(xiàn)實(shí)之問形 成了一種張力，使得各國或各地區(qū)在商標(biāo)保護(hù)的基本框架上，除了維持根罱于自身法2 傳統(tǒng)中的原有制度以外互相汲取其他制度中體現(xiàn)公平性或符合經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)琵趨勢e j * z 法。這種彼此借鑒在一定意義上彌i p 了使用原則與注冊原則吾目的缺陷，這是一個不同 的法律制度之間相互取長補(bǔ)短的過程。我國也順應(yīng)了這一趨勢，修訂后的商標(biāo)法第j 1 條，規(guī)定“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注肌 他人已經(jīng)使用且有一定影響的商標(biāo)”。因此本文首先從分卞廳當(dāng)全世界各國商標(biāo)洼付征先 權(quán)利多樣性的保護(hù)制度入手，作為探討解決權(quán)利沖突問題的基礎(chǔ)。 對商標(biāo)法上在先權(quán)利保護(hù)問題的研究，還需要從理論上尋找依據(jù)。商標(biāo)的摹本助：堂 是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，它是信，窟，傳播的工具它傳遞的是商品、服務(wù)背后的商譽(yù) 所以商標(biāo)的所有人才會在乎信息傳遞渠道的順暢和信息傳遞的準(zhǔn)確度，并且為了目己的 經(jīng)濟(jì)利益要求在抽象的信息上享有權(quán)利、獲得保護(hù)。正因?yàn)樯虡?biāo)晦遞著一定的商譽(yù)信息， 所以商標(biāo)申請人會想法沒法利用已有一定信息階值的資源作為構(gòu)成其待審商標(biāo)的元素， ，d 。會出現(xiàn)如此之多的權(quán)利沖突問題。為什么商標(biāo)所有人可以在商標(biāo)所傳遞的抽象的信息 上獲得財產(chǎn)權(quán)? 為什么要保護(hù)其他在先權(quán)利人的利益? 都需要從理論上去尋找依據(jù)。商 標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)之一種，其制度的建設(shè)離不丌當(dāng)前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)理論方面的指導(dǎo)，對 于本文所論及的在先權(quán)利與商標(biāo)權(quán)沖突問題的解決也要從關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)理論中 去尋找依據(jù)。效益主義理論和勞動理論都是解決本文所論及問題的哲學(xué)依據(jù)。在堅持注 冊原則的前提下，保護(hù)其他在先權(quán)利人和未注冊商標(biāo)在先使用人的權(quán)利，一方面是社會 巧占轉(zhuǎn) 中同的商標(biāo)制度和商標(biāo)法修改0 拔 知識產(chǎn)權(quán)2 0 0 2 年第2 甥第3 山東大學(xué)碩十學(xué)位論文 整體效益最大化的要求。另一方面也是因?yàn)椴煌瑱?quán)利人在形成權(quán)利的過程中注入了自己 的勞動。雖然運(yùn)用這些理論解決商標(biāo)法上的在先權(quán)利問題都存在各自的局限性，盡管它 們不能實(shí)現(xiàn)為制度構(gòu)建的理想塑造提供全面的指導(dǎo)，但是借助這些理論人們可以發(fā)現(xiàn)那 些并非顯而易見但卻頗為可取的解決特定問題的辦法，而且它們能夠在法律形成過程中 提供價值判斷方面的參考。 上述對于商標(biāo)法上在先權(quán)利保護(hù)的制度分析和理論分析，目的是依此來指導(dǎo)我國對 商標(biāo)權(quán)利的立法和保護(hù)，是為了更好地解決現(xiàn)實(shí)中存在的權(quán)利沖突問題。因此對于商標(biāo) 法上在先權(quán)利保護(hù)進(jìn)行實(shí)證分析，提出解決各種權(quán)利沖突的建議，發(fā)現(xiàn)平衡權(quán)利沖突的 價值目標(biāo)之所在，是本文試圖努力作到的一種有價值的嘗試和論述的重點(diǎn)。 通過文獻(xiàn)檢索，學(xué)者們對相關(guān)問題的研究主要集中在外觀設(shè)計專利權(quán)和企業(yè)名稱權(quán) 等單一在先權(quán)利與商標(biāo)權(quán)的沖突方面，對于商標(biāo)法上的在先權(quán)利制度進(jìn)行系統(tǒng)和深入研 究的尚不多見；對未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)沖突問題進(jìn)行專門研究的成果較少；商標(biāo)確權(quán) 在程序上的考慮似乎沒有引起關(guān)注?？傊?，從理論和實(shí)務(wù)上看，在先權(quán)利與注冊商標(biāo)的 沖突仍是一個有待繼續(xù)深入探討的問題，本文研究的目的就是以當(dāng)前有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的理 論為指導(dǎo)，尋求在先權(quán)利與注冊商標(biāo)專用權(quán)的平衡點(diǎn)，避免一味注重保護(hù)一方的利益而 偏廢了另一方的利益，從而完善我國的商標(biāo)立法與司法，以公平、合理、有序地解決權(quán) 利沖突問題，更好地保護(hù)權(quán)利人的利益，建立良好的市場競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán) 益、實(shí)現(xiàn)社會整體利益的最大化。 山東大學(xué)碩= 匕學(xué)位論文 第一章商標(biāo)法上在先權(quán)利保護(hù)的制度分析 一、各國商標(biāo)法上在先權(quán)利保護(hù)的基本情況 當(dāng)今世界各國商標(biāo)法對在先權(quán)利保護(hù)制度呈現(xiàn)多樣性的根本原因在于商標(biāo)權(quán)取得 原則之不同，而不同的商標(biāo)權(quán)取得原則，建立在各國對商標(biāo)保護(hù)目的、保護(hù)對象以及與 此相連的商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的不同認(rèn)識之上。對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)程度和限制的另一側(cè) 面，就是對在先權(quán)利的保護(hù)原則和規(guī)定，以下概括介紹當(dāng)今各國的商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度。 首先需要明確的是，本文所討論的是商標(biāo)權(quán)利的原始取得。雖然同為民事權(quán)利，商 標(biāo)權(quán)利的原始取得與人們所熟悉的財產(chǎn)權(quán)益的原始取得方式不同。從目前世界各國和地 區(qū)的相關(guān)法律來看，商標(biāo)權(quán)的原始取得因不同的權(quán)利取得原則而有不同的要求。商孫保 護(hù)的歷史表明，晟早對商標(biāo)提供保護(hù)的普通法國家通過判例法以商標(biāo)在公眾中享有聲譽(yù) 為前提，而商標(biāo)聲譽(yù)則是通過商標(biāo)的使用建立起來的。直接繼承了英國判例法而又有了 進(jìn)一步發(fā)展的美國判例法以及法國在1 9 世紀(jì)時的判例法理論認(rèn)為，商標(biāo)的使用是取得 商標(biāo)權(quán)的前提。從2 0 世紀(jì)初開始，商標(biāo)權(quán)的取得有了一種全新的模式，即通過特定的 行政程序注冊產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。至此，商標(biāo)的“使用”或“注冊”成為兩種取得商標(biāo)權(quán)的原 則。 ( 一) 商標(biāo)權(quán)的使用取得制度 采使用取得原則的國家：使用取得原則的核心在于，商標(biāo)權(quán)的原始取得通過最先使 用獲得。根據(jù)這二原則，對某項(xiàng)商標(biāo)的獨(dú)占使用權(quán)歸屬于該商標(biāo)的首先使用者即主體 對商標(biāo)的首先使用行為這一法律事實(shí)是商標(biāo)權(quán)形成的依據(jù)，同時，使用所及的地理范圍 決定了權(quán)利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標(biāo)制度是僅以使用作為確定商標(biāo) 權(quán)的依據(jù)。 在美國，除了判例法以外，商標(biāo)保護(hù)方面的聯(lián)邦制定法1 9 4 6 年商標(biāo)法( 蘭 哈姆法) 也體現(xiàn)了商標(biāo)的使用要求。與采用注冊原則國家的注冊制度不同，該法所規(guī) 定的注冊僅僅作為“對所有權(quán)主張的推定了解”。；與采注冊原則國家的制定法不同， 該法只是對業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標(biāo)權(quán)予以制定法上的確認(rèn)，而并 非作為創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)的新途徑 。從蘭哈姆法的有關(guān)規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標(biāo)注冊的 f 眷燕商標(biāo)保護(hù)法律框架的比較研究載民商法學(xué)2 0 0 1 年第1 01 i q 第8 2 頁 二l5 us c 1 0 7 2 1 a r t h u r r m i l l e r m i c h a e l hd a v i s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , w e s t p u b l i s h i n g c o m p a n y , 1 9 8 3 ，p p 1 4 9 15 0 d1 4 5 山東犬學(xué)順士學(xué)位論文 意義在于在全國范圍內(nèi)“推定了解”( c o n s t r u c t i v en o t i c e ) 注冊人的所有權(quán)主張：自申請 日起，在全國范圍內(nèi)的推定使用( 賦予商標(biāo)注冊申請人在注冊審定的商品或服務(wù)上使用 其商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)在全國范圍內(nèi)有效) ；自注冊后連續(xù)5 年使用注冊商標(biāo)，則 注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”的權(quán)利，該權(quán)利可以構(gòu)成注冊人擁有在貿(mào) 易中使用某項(xiàng)商標(biāo)的獨(dú)占權(quán)的證據(jù)。 經(jīng)修改后于1 9 8 9 年生效的蘭哈姆法在“商標(biāo)的注冊”一節(jié)中，增加規(guī)定了申 請人對在商業(yè)活動中具有予以使用的真實(shí)意圖的商標(biāo)的注冊，從申請日起賦予基于真實(shí) 使用意圖盼首先申請商標(biāo)注冊者一種初期的所有權(quán)，雖然這種權(quán)利在注冊發(fā)布時實(shí)際生 效，但只有當(dāng)實(shí)際使用開始時注冊才會發(fā)布：未注冊的先使用人在于申請同已經(jīng)確立使 用的范圍內(nèi)，仍享有優(yōu)先于注冊人的權(quán)利“j 。因此，美國現(xiàn)行的商標(biāo)保護(hù)的制定法仍然維 持使用原則，其實(shí)質(zhì)是一種在使用原則背景下的商標(biāo)權(quán)的公示制度。 ( 二) 商標(biāo)權(quán)的注冊取得制度 采注冊原則的國家：商標(biāo)法上的注冊原則是以申請注冊在先作為確定商標(biāo)權(quán)歸屬的 依據(jù)，只有注冊商標(biāo)才受到商標(biāo)法的保護(hù)。在這一原則下不以申請人實(shí)際使用商標(biāo)為要 件，在選定某一商標(biāo)后，向國家行政機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)審查符合條件即予以受理，經(jīng)過 一定審批程序后授予申請人注冊商標(biāo)專用權(quán)。國家行政主管機(jī)關(guān)的審批行為對商標(biāo)權(quán)的 取得具有決定陛的意義，工人這個意義上說，商標(biāo)權(quán)是由行政機(jī)關(guān)的行政行為所創(chuàng)設(shè)，也 就是商標(biāo)權(quán)的注冊取得。 自1 8 5 7 年法國頒布注冊商標(biāo)法之后商標(biāo)注冊制度開始受到人們的關(guān)注。到 2 0 世紀(jì)初，商標(biāo)注冊從起初只對判例法上的根據(jù)使用事實(shí)而形成的商標(biāo)權(quán)予以公示。， 逐漸演變?yōu)楫a(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的一種方式。英國1 9 0 5 年商標(biāo)法由單一的“使用原則”過 渡為“使用原則”與“注冊原則”并存。法國1 9 6 4 年商標(biāo)法被視為商標(biāo)制度發(fā)生 變化的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，法國由“使用原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白栽瓌t”。目前。絕大多數(shù)國家及地區(qū) 的商標(biāo)立法都采注冊取得這一原則。 ( 三) “注冊原則”和“使用原則”并重的商標(biāo)權(quán)確認(rèn)制度 實(shí)行“雙軌制”原則的國家：商標(biāo)保護(hù)上的“注冊原則”和“使用原則”可以同時 被一個國家的法律制度所采用，有典型代表意義的是作為普通法系和大陸法系的主要代 表的英國和德國的立法實(shí)踐。 = 1 1 5 u ，s c 1 0 5 1 4 如法國1 8 5 7 年的注冊商標(biāo)法和英國i8 7 5 年的商標(biāo)法所規(guī)定的注冊制度均屬此類情形。莨國的蘭哈姆 法所規(guī)定的注冊制度沿襲了這一做法 山東大學(xué)碩七學(xué)位論文 從1 7 世紀(jì)初葉始，英國即通過其獨(dú)創(chuàng)的“廈冒訴訟( p a l m i n go f o r p a s s i n go f ) ”實(shí) 現(xiàn)了對商標(biāo)在先使用者的保護(hù)，自1 9 0 5 年以來，g g n n 布了商標(biāo)注冊法，商標(biāo)注冊 又成為人們尋求權(quán)利保護(hù)的另一方式。根據(jù)英國1 9 9 4 年現(xiàn)行商標(biāo)法第2 條及第9 條規(guī)定t 注冊商標(biāo)所有人擁有依據(jù)該法通過商標(biāo)注冊而獲得財產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利自注冊之日 起生效。在引入了商標(biāo)注冊制度之后，普通法和衡平法仍然給予禁止假冒的救濟(jì)，對此， 1 9 9 4 年商標(biāo)法第2 條第2 款特別指出：“本法不得影響有關(guān)假冒的法律”。因此在英 國，商標(biāo)保護(hù)的方法為復(fù)合型而非選擇型。 大陸法系采用“雙軌制”原則的典型代表是德國，它吸納了普通法系國家的使用保 護(hù)原則，從只采用注冊原則，漸漸承認(rèn)為商標(biāo)帶來市場聲譽(yù)的使用也具有產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的 效力，立法機(jī)關(guān)于1 9 3 4 年肯定了使用原則。1 9 9 5 年1 月生效的現(xiàn)行德國商標(biāo)和其 他標(biāo)志保護(hù)法擴(kuò)大了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的途徑，該法第4 條明確規(guī)定了產(chǎn)生商標(biāo)保護(hù)的三 種情形1 、一個標(biāo)志在專利局設(shè)立的注冊簿上作為商標(biāo)注冊；2 、通過在商業(yè)過程中使用， 一個標(biāo)志在相關(guān)商業(yè)范圍內(nèi)獲得作為商標(biāo)的第二含義：3 、具有保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公 約第6 條之2 意義上的擁有商標(biāo)專用權(quán)”。該法第1 4 條第1 款接著覘定：“根據(jù)第4 條獲得商標(biāo)保護(hù)的所有人應(yīng)擁有商標(biāo)專用權(quán)”。與德國的制度相仿，丹麥、芬蘭、瑞典 等國家的商標(biāo)法也采用“雙軌制”原則。此外，絕大多數(shù)巴黎公約成員國，無論 是采用何種原則的國家，對未注冊的馳名商標(biāo)都提供保護(hù)，并且是強(qiáng)于般注冊商標(biāo)的 保護(hù)而商標(biāo)只有經(jīng)過使用才能變得“馳名”，馳名商標(biāo)所有人的權(quán)利實(shí)際上是通工使 用獲得的。 二、先使用原則與先申請原則之利弊分析 本文試圖對兩種原則從權(quán)利成立的要件、權(quán)利取得及范圍的確定性以及保護(hù)的成 本、保護(hù)的公平性及合理性等方面進(jìn)行比較，探討其各自的利弊長短。 ( 一) 先使用原則之利弊分析 從權(quán)利的成立要件上看，使用原則以最先使用商標(biāo)的事實(shí)作為商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的充要條 件，符合商標(biāo)保護(hù)的目的和所體現(xiàn)的社會實(shí)質(zhì)的公平正義。因?yàn)樯虡?biāo)所有人對商標(biāo)的使 用，才是商標(biāo)權(quán)價值的源泉之所在。從價值論角度，事物的價值來自于c 實(shí)踐”價 參見阿博萊特克里?。荷虡?biāo)法律的理論和歷史載李繼忠、董檁霖主編：外國專家商標(biāo)法律講鹺，工商出 版社1 9 9 1 年版第1 2 頁 。丹麥商標(biāo)法第3 條芬蘭商標(biāo)法第2 條，瑞典商標(biāo)法第2 條 6 山東大學(xué)碩士學(xué)位論史 值是通過人這個主體的創(chuàng)造活動才實(shí)現(xiàn)的，就是說，主體的活動納入客體屬性中客體 才會產(chǎn)生價值。相關(guān)的理論研究表明，商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)上的首要好處在于1 、減少消費(fèi)者的 “找尋成本”，因?yàn)閺呢浖苌咸暨x一瓶“可口可樂”比從商品包裝上一一閱讀產(chǎn)品配料 并進(jìn)而作出是否購買的選擇要便捷和輕松得多，在商品日益豐富的今天，各種各樣的同 類商品充斥市場，給購買者的選擇增加了很大的難度和不確定性，商標(biāo)的標(biāo)識作用更加 重要；2 、激勵商家一如既往地提供高品質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)。因?yàn)樗麄冎烙捎谄溥B續(xù)保 持高品質(zhì)而在顧客中產(chǎn)生的良好信譽(yù)，他們的競爭者不能通過假冒其標(biāo)志的方法而搭便 車9 。前一個作用是商標(biāo)本身固有的作用。后一個作用是商標(biāo)保護(hù)法律制度所賦予的價 值。不管怎樣，商標(biāo)的最初和最主要的功能是為了識別商品或服務(wù)的來源，是為了保護(hù) 特定主體對某種商品或服務(wù)所享有的聲譽(yù)不被他人假冒，因此從商標(biāo)保護(hù)的目的和所體 現(xiàn)的社會實(shí)質(zhì)的公平正義的角度考慮，毫無疑問先使用原則是比較合理的。 但是先使用原則也有其難以克服的弊端。首先，“使用”與“先使用”是一種隨意 性很大而且很難舉證判斷的個體行為，缺乏能為社會廣泛認(rèn)知的特性。因此基于這種行為 而產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)也具有很大的不確定性，因先使用人的出現(xiàn)而發(fā)生權(quán)利更迭的情形屢見 不鮮。其次，可能同時有不同的使用人在使用相同或近似的商標(biāo)，特別是以非獨(dú)創(chuàng)性常 用的文字或圖形作為商標(biāo)的情形下。由文字或圖形等元素構(gòu)成的商標(biāo)不可能被某一特定 的商標(biāo)使用人所實(shí)際的控制或占有，或者有不同的使用人各以某一文字或圖形作為構(gòu)成 所使用商標(biāo)的一部分，各種各樣的情形都可能存在，這也為確立商標(biāo)權(quán)的歸屬帶來困難， 往往導(dǎo)致在同一空間范圍內(nèi)存在相互沖突的商標(biāo)權(quán)。第三，由于商標(biāo)的使用往往局限于 一定的地理范圍，因此商標(biāo)權(quán)的效力也限于實(shí)際使用該商標(biāo)的地區(qū)，而商標(biāo)所有人的使 用區(qū)域是不斷變化的，因此也容易發(fā)生權(quán)利糾紛。這種權(quán)利的不確定性是使用原則的致 命弱點(diǎn)。 ( 二) 先申請原則之利弊分析 與在先申請原則相一致的是商標(biāo)權(quán)取得的注冊制度，注冊原則是制定法的產(chǎn)物，根 據(jù)注冊原則產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)也是制定法的產(chǎn)物，在這種制度安排下，商標(biāo)的使用并不是商 標(biāo)注冊的條件之一，在這種法律制度下，保護(hù)對象和法律性質(zhì)都是由法律設(shè)定的。采用 注冊原則的國家和地區(qū)的商標(biāo)立法都對此作出了規(guī)定，并且這些規(guī)定大體相同。注冊原 則以申請人獲得國家行政主管機(jī)關(guān)的審批作為產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的充要條件，立法上明確商標(biāo) ”李連科著價值哲學(xué)引論，商務(wù)印書館1 9 9 9 年版第4 頁 1 成廉費(fèi)歇爾著，黃海峰譯，知識產(chǎn)權(quán)的理論載中國知識產(chǎn)權(quán)評論第一卷第3 頁 山東犬學(xué)碩士學(xué)位論立 權(quán)通過注冊獲得的行政程序以及權(quán)利的內(nèi)容。在注冊原則情形下，國家商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對 商標(biāo)申請人所提請的商標(biāo)予以注冊的行為是一種向全社會公開的行為，按照法律的規(guī) 定，商標(biāo)權(quán)的獲得具有排他性，因此與注冊原則相結(jié)合的先申請原則使得確定權(quán)利歸屬 簡便易行；而且依注冊原則產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)具有更為廣泛的空間效力范圍，可以減少同一 法律秩序內(nèi)商標(biāo)權(quán)沖突的存在。因此，從權(quán)利的成立要件及取得與范圍的確定性上看， 注冊原則明顯優(yōu)于使用原則。 然而，注冊原則本身也隱含了某些不合理的因素，由于實(shí)行注冊原則的商標(biāo)立法一 般不將實(shí)際使用作為商標(biāo)注冊的條件，在現(xiàn)實(shí)生活中既導(dǎo)致出現(xiàn)大量的注冊而不使用的 被稱為商標(biāo)“垃圾”的注冊商標(biāo)的出現(xiàn)，又在客觀上助長了危害不小的“商標(biāo)搶注”現(xiàn) 象，使得有些人可以憑借商標(biāo)注冊輕易獲得一種競爭優(yōu)勢，這很明顯有不公平不合理存 在。搶注即搶先注冊，它是一種法律上的權(quán)利先占，權(quán)利先占的有效性必須以合乎法律 規(guī)定為前提，即形式和內(nèi)容均合法?！皣?yán)格意義上的搶注，是針對已經(jīng)使用但尚未注冊 的商標(biāo)而言的，某人已經(jīng)使用但尚未注冊的商標(biāo)被他人搶先提出注冊申請并獲得核準(zhǔn)， 注冊申請人相對于使用人而言即構(gòu)成搶注。”搶先者依據(jù)的是申請在先的原則。商標(biāo) 專用權(quán)由注冊而產(chǎn)生，所以得出先使用未注冊商標(biāo)者繼續(xù)使用已經(jīng)注冊的該商標(biāo)構(gòu)成侵 害商標(biāo)專用權(quán)的結(jié)論。被搶注的受害者或是花大價錢買回商標(biāo)在被搶注國家或地區(qū)的 專用權(quán)，或是聽任他人享有該商標(biāo)的專用權(quán)。這與商標(biāo)保護(hù)的目的和所體現(xiàn)的社會實(shí)質(zhì) 的公平正義之間存在偏差。與此相反，使用原則在這方面卻體現(xiàn)了其合理性，使用原則 體現(xiàn)了對在貿(mào)易中實(shí)際建立起來的商譽(yù)的切實(shí)保護(hù)，因此具有其公平、合理的面。 隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的深入，作為規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的一項(xiàng)重要的法律制度， 對商標(biāo)保護(hù)規(guī)則的一體化要求應(yīng)運(yùn)而生，這種要求與商標(biāo)保護(hù)制度多樣化的現(xiàn)實(shí)之間形 成了一種張力，使得各國或各地區(qū)在商標(biāo)保護(hù)的基本框架上，除了維持根置于自身法律 傳統(tǒng)中的原有制度以外，互相汲取其他制度中體現(xiàn)公平性或符合經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展趨勢的做 法。這種彼此借鑒在一定意義上彌補(bǔ)了使用原則與注冊原則各自的缺陷，這是一個不同 的法律制度之間相互取長補(bǔ)短的過程。自2 0 世紀(jì)初葉，普通法系國家有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的 制定法就為我們展現(xiàn)了注冊理念對其法律制度的影響和滲透；英國所吸納的是與使用原 則不相悖并產(chǎn)生保護(hù)效果的注冊制度，而美國所采納的是對普通法上通過使用而產(chǎn)生的 商標(biāo)權(quán)具有推定作用的注冊制度。近年來，使用原則的理念對注冊原則法律制度的影響 1 崔力宏商標(biāo)權(quán)私益擴(kuò)張之研究，北京大學(xué)博士學(xué)位論文第1 7 頁 。孫愛民試論未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)問題載陳旭主編法官論知識產(chǎn)權(quán)，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 7 6 頁 8 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 非常引人注目，在德國商標(biāo)法中，使用原則被直接引入，以商標(biāo)的知名即使用行為加結(jié) 果知名作為商標(biāo)受保護(hù)的條件；其他國家則通過各種方式對注冊商標(biāo)的在先使用人 給予或多或少的保護(hù)。當(dāng)然，注冊原則逐漸在多數(shù)國家的商標(biāo)法律保護(hù)秩序中占據(jù)主導(dǎo) 地位的狀態(tài)和趨勢并沒有改變，并且隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，注冊原則的主導(dǎo)地位 只會加強(qiáng)不會削弱，隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，注冊原則所具有的優(yōu)于使用原則的特點(diǎn)使得 它成為各國商標(biāo)所有人在其他國家尋求法律保護(hù)的最佳途徑。 三、我國商標(biāo)法上的在先權(quán)利保護(hù)制度 1 9 0 4 年，清政府頒布我國歷史上第一部商標(biāo)法規(guī)商標(biāo)注冊試辦章程，實(shí)行 注冊原則和申請在先原則，對假冒商標(biāo)采取不告不理原則，對涉外商標(biāo)糾紛實(shí)行“領(lǐng)事 裁判權(quán)”。其后北洋政府及國民黨政府先后頒布商標(biāo)法及實(shí)施細(xì)則，法律條款大多取材 于外國商標(biāo)法。中華人民共和國成立后，我國先后制定了三部商標(biāo)法規(guī)，現(xiàn)行商標(biāo)法是 1 9 8 2 年8 月2 3 目第五屆全國人大常委會通過的中華入民共和國商標(biāo)法，并經(jīng)過1 9 9 3 年和2 0 0 0 年兩次修訂。 1 9 5 0 年政務(wù)院公布的商標(biāo)注冊暫行條例實(shí)行商標(biāo)自愿注冊方針，商標(biāo)注冊經(jīng)核 準(zhǔn)后即給予商標(biāo)專用權(quán)，有效期為2 0 年。1 9 6 3 年國務(wù)院公布的商標(biāo)管理?xiàng)l例實(shí)行 商標(biāo)全面注冊制度，要求企業(yè)使用的商標(biāo)都要注冊，同時簡化審定手續(xù)。1 9 8 2 年通過的 中華人民共和國商標(biāo)法規(guī)定除煙草及藥品外，其他商品均采用商標(biāo)自愿注冊制度。 現(xiàn)行商標(biāo)法第四條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或 者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊。自然人、法 人或者其他組織對其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請服務(wù) 商標(biāo)注冊?！? 0 0 0 年對商標(biāo)法的第二次修訂在采用注冊原則的前提下，關(guān)注了對其他在 先權(quán)利和在先使用的未注冊商標(biāo)的保護(hù)第3 l 條規(guī)定，“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn) 有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。 由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性，權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)不能進(jìn)行有形控制的排他占有不同主 體可以共同使用同一權(quán)利客體，非權(quán)利人可以不經(jīng)權(quán)利人許可( 冒承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險) 即使用其知識產(chǎn)權(quán)化的成果，也可以不通過法律途徑去“處分”屬于他人而自己并未實(shí) 際有權(quán)“占有”的智力成果，而且知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)權(quán)利之間權(quán)利指向的財產(chǎn)客體容易 交叉，因而無形財產(chǎn)權(quán)比有形財產(chǎn)權(quán)更易發(fā)生權(quán)利沖突。比如一個美術(shù)作品既可以是外 觀設(shè)計專利權(quán)的客體，也可以是著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的客體；同一文字或其組合的某種書法 山東大學(xué)顧士學(xué)位論文 形式既可以是商標(biāo)權(quán)的客體，又可以是著作權(quán)的客體，而其簡單書寫形式還可以成為商 號權(quán)的客體，因此很可能發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)與其他在先知識產(chǎn)權(quán)的沖突，特別是無需 經(jīng)過行政授權(quán)而自動產(chǎn)生的著作權(quán)，更易成為侵權(quán)的客體。另外，由于我國特殊的歷史 背景，注冊商標(biāo)專用權(quán)與未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)之間的權(quán)利沖突更具有特殊性和復(fù)雜 性。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，不僅存在嚴(yán)重的商品短缺，整個市場是賣方市場，只要生產(chǎn)出產(chǎn) 品，不怕沒人購買，而且每個企業(yè)的經(jīng)營狀況的好壞與經(jīng)營人沒有關(guān)系，因此商標(biāo)的價 值無從體現(xiàn)，人們普遍不重視商標(biāo)的價值。在由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，由 于人們的學(xué)識、經(jīng)歷、還有企業(yè)所處的經(jīng)濟(jì)體制的不同，人們對于商標(biāo)價值的認(rèn)知程度 和接受的速度有很大的差異。一方面，現(xiàn)實(shí)生活中由于人們對商標(biāo)價值的淡漠，存在很 多已經(jīng)使用卻未予以注冊的商標(biāo)，特別是許多有悠久歷史的國有企業(yè)，這種現(xiàn)象更為常 見：另一方面由于某些人出于囤積奇取或搭便車等各種目的，也由于商標(biāo)法對于“商標(biāo) 使用”的規(guī)定過于寬泛，而且現(xiàn)實(shí)生活中對于注冊商標(biāo)是否真正使用也是“民不告，官 不糾”，因此存在大量的已經(jīng)注冊卻未予真正使用的商標(biāo)。 2 0 0 0 年對商標(biāo)法的第二次修訂在采用注冊原則的前提下，更加關(guān)注對他人現(xiàn)有的 在先權(quán)利和已經(jīng)使用且有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，反映了商標(biāo)保護(hù)的目的以及對 注冊原則之下實(shí)際的保護(hù)對象的關(guān)注，既注重法律秩序的穩(wěn)定性和商標(biāo)權(quán)的確定性，又 關(guān)注實(shí)體公正，保護(hù)使商標(biāo)具有價值的使用人的利益，符合商標(biāo)法發(fā)展的趨勢。但該條 規(guī)定過于簡單寬泛，在理論及實(shí)務(wù)上存在以下問題需要探討：1 ) 哪些“在先權(quán)利”可 以成為對抗商標(biāo)注冊的障礙，該法未就不得侵犯的“在先權(quán)利”的內(nèi)容進(jìn)行明確規(guī)定； ( 2 ) 該3 l 條似乎承認(rèn)經(jīng)過“使用并有一定影響”可以形成商標(biāo)并可以對抗商標(biāo)注冊， 那么與商標(biāo)注冊原則的關(guān)系是什么，在先使用在什么情況下成為在先權(quán)利? 3 l 條后半 旬規(guī)定：“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，那么什么情 況下構(gòu)成“一定影響”，怎樣界定構(gòu)成“不正當(dāng)手段搶注”都需進(jìn)一步明確。( 3 ) 當(dāng)注 冊商標(biāo)專用權(quán)與其他在先權(quán)利發(fā)生沖突時，判定那種權(quán)利居于更優(yōu)先地位的理論基礎(chǔ)是 什么? ( 4 ) 商標(biāo)法中規(guī)定了可以在異議期、爭議期以及馳名商標(biāo)所有人對爭議期后的 惡意搶注均可提起不當(dāng)注冊申請，那么在不同階段提起不當(dāng)注冊申請的構(gòu)成要件是否有 所差異，應(yīng)如何規(guī)定? 以下筆者試圖從理論及實(shí)證兩方面進(jìn)行分析。 o 山東大學(xué)碩上學(xué)位論上 第二章商標(biāo)法上在先權(quán)利保護(hù)的理論分析 在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，知識資產(chǎn)的創(chuàng)造者和其他社會成員之間一直存在著- - e e 矛盾， 即知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)和社會公共利益之間的平衡。既要強(qiáng)調(diào)權(quán)利入獨(dú)享該權(quán)利獲取私 人收益，反對其他成員免費(fèi)搭便車的行為：又要考慮其他成員有共享人類科學(xué)文化藝術(shù) 成果的權(quán)利“。解決商標(biāo)法上的權(quán)利沖突問題，需要運(yùn)用關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的理論對權(quán)利沖突 背后潛在的利益沖突予以分析，才能在不同權(quán)利之間作出優(yōu)先順序的取舍。 一、在先權(quán)利的理論基礎(chǔ) 商標(biāo)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)之一種，其制度的建設(shè)離不殲當(dāng)前關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)理論方面的指 導(dǎo)，對于本文所論及的在先權(quán)利與商標(biāo)權(quán)沖突問題的解決也須從關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)理 論中去尋找依據(jù)。“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念是指規(guī)范各種思想和標(biāo)志使用的一組松散的法 律規(guī)則。，這組法律規(guī)則的重要性同益凸顯，一定程度上導(dǎo)致了學(xué)者們在這一領(lǐng)域?qū)W術(shù) 熱情的高漲，最近論述“知識產(chǎn)權(quán)”理論的文章頻頻出現(xiàn)。先簡單介紹一下當(dāng)前較為有 影響的幾種關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)理論。 ( 一) 效益主義 當(dāng)前，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的理論文章多在四種思路之間下工夫。首先，最為盛行的是為 人們所熟知的效益主義原則，即立法者在設(shè)計財產(chǎn)權(quán)時應(yīng)以社會福利的最大化為目標(biāo)。 可以參照威廉蘭德思( w i l l i a ml a n d e s ) 和理查德波斯納( r i c h a r dp o s n e r ) 關(guān)于版權(quán)法 的論述，他們認(rèn)為“多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)的突出特征在于他們?nèi)菀妆粡?fù)制和能為多人同時使用， 兩大特征相結(jié)合便產(chǎn)生一種危險，使得知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者無法收回其“表達(dá)成本”。因 為搭便車的入可以低廉的價格為消費(fèi)者提供同樣的產(chǎn)品。創(chuàng)造者明了此種危險，就會打 消生產(chǎn)具有社會價值的無形資產(chǎn)的念頭，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造就成了無源之水。他們認(rèn)為效 益主義應(yīng)當(dāng)是在很大程度上也已經(jīng)是構(gòu)成這一領(lǐng)域具體規(guī)則的理論基礎(chǔ)。相 關(guān)論斷也支配著對商標(biāo)法的研究，他們認(rèn)為，商標(biāo)在經(jīng)濟(jì)上的好處在