山東大學碩士學位論文 中文摘要 關聯交易是現代化企業(yè)的資本市場發(fā)展的必然產物，公允的關聯交易對降低上市公 司的交易成本，提高上市公司的經濟效益，增強上市公司競爭力等都具有積極意義然 而非公允關聯交易在證券市場的大量產生，嚴重威脅了證券市場的穩(wěn)定。打擊了投資者 信心，破壞了中國證券市場的健康發(fā)展因此探討非公允公關嚴交易的若干法律問題具 有重要的理論價值和實踐價值 對非公允關聯交易的法律調整涉及公司法、證券法、稅法、會計法等諸多法律，但 我國作為證券市場基礎的公司法、證券法對其只有原則性的規(guī)定，因此，有必要對非公 允關聯交易這一經濟法律行為進行探討，逐步完善公司法、證券法，以更為制定部門法， 提供依據 本文共分為三章： ， 第一章闡述關聯交易及非公允關聯交易的基本理論知識，主要是對關聯交易的概 念、非公允公關嚴交易的概念，特征、主體，客體、內容、形式進行了基本的理論概述， 以輸出型非公允關聯交易為例，提出了其界定的方法，分析了非公允關聯交易產生的根 源 一 第二章論述上市公司非公允關聯交易的法律監(jiān)督管理機制，主要是從兩個部分進 行了論述第一部分為上市公司內部對非公允關聯交易的規(guī)制，從完善上市公司章程和 關聯關系備案制度， 上市公司關聯交易批準制度和股東表決權捧除制度，上市公司提供服務的中介機構對上 市公司關聯交易的監(jiān)督制度，完善上市公司治理結構等方面展開探討；第二部分為外部 監(jiān)管部門對上市公司非公允關聯交易的法律規(guī)制，從嚴格交易信息披露，妥善解決股權 分置問題，完善少數股東權益的保護機制等方面進行了探討 第三章闡述非公允關聯交易的法律責任重點論述了非公允關聯交易法律責任承擔 的主體和非公允關聯交易法律責任的承擔形式 本文重點是從公司法，證券法兩方面對上市公司非公允關聯交易法律規(guī)制進行探 討，雖然對非公允關聯交易規(guī)制還涉及到稅法、會計法等其它法律本文只對其涉及部 分簡單引用，不做重點闡述 本文綜合運用了比較法學、經濟學、社會學等多種研究方法，在充分了解國內外非 山東大學碩士學位論文 公允關聯交易研究成果的基礎上。對非公允關聯交易若干法律問題進行了嘗試性的探 討但無可避免的是，由于筆者掌握的資料有限，加之公司法學、證券法學理論水平的 限制，本文存在很多不足之處，一些重大問題的研究沒有詳細地展開，還望學界前輩和 后來者批評和指正 關鍵詞t 關聯交易非公允關聯交易法律規(guī)制 2 南獻帥占_ 7 山東大學碩士掌位論文 t h es e c u r i t i e sm l l z - k e ti sav i t a lp a r to f t l a ec o n t e m p o r a r ye c o n o m ya n da ni m p o r t a n tt o o l t h 越m a k e st h em a r k e te e o a o m yc o l l o c a t et b cs o c i a lt c s o u t e c sr e a s o n a b l y b u tt h et m f a i r r e l a t e dp a r t yl l l l n f l 枷o n sm a k en e g a t i v ei m p a c t s0 1 1t h es e c u r i t i e sm a r k e t , s u c h 鸛b f 濺n g t h el a wo ff a i r e o m p c t i t i o a , 口越i s i a t i n gc a p i t a la n dp r o f i t sb e t w l nl t 屯l a t c dp a r t i e s 鋤d t l a c r c b yi m p a i rt h ei n t e r e s t so fc o m p a n i e sa n ds h n r e h o l d e mi nr e c e n ty e a r s , d o m i n a l i v c s h a r e h o l d e r su s et h eu l f f a i rr e l a t e dp 缸i y ( 1 a l l s a c t i o l 塢t od e 咖i n t e t 燃t sf r o ml i s t e d c o m p a n i e sa n d 鋤a l ls h a r e h o l d e r s , w l f i e l ah a sb e c o m e 缸u r g e n tp r o b l e mt os o l v ei nt o d a y o s c e m i t i e sm a r k e t 颶瞎u l 棚咄o l lu l a f i f i r 地l 曲酣p a r t y i t a n s a c l j o n l li n v o l v ec o r p o i - 1 1 把l a w , s e c u r i t i e sl a w , t a xl a w , a c c o u n t i n gh l i n dc 把b u ta b o v el a w sh a r d l yh a v ed e f i n i t e r e g u l a t i o n s t l a e r c f o r e , t h ea u t h o rt h i n k st h a ti ti sn e c e s s a r yt op r o b ei n t ot l a cu n f a i r 他l 越c d p a r t yl r a n s a e t i o n s , 5 0 協i , c r t c a 叮1 0 嘶cl a w , s e e t n - i t i c sl a w 1 r t 峙t h e s i sc o n t a i n st h r e es c c t i o l f l 匝s l l ：c t i o nim a i n l yi n t r o d u c e sb a s i ct h e o r i e sa b o u tt i l c u n f a i rr e l a t e dp a r t y 刪o n s ；8 e e t i o a d i s c u s e st h er c g d a t i o m t h eu n f a i r 托i a l e dp a r t y i r a n s a e t i o n s , i n c l h er c g u l a t i o mf r o mt l a c l i s t e dc o m p a l l i e sb yt h e m s e l v e sa n dt h e r e g u l a t i o n sf r o mo m 叮a u t h o r i t i e s ；s e c t i o n e x p o u n d sr e s p o n s i b i l i t i e so ft h eu r f f a i rl e l a l c d p a r t yt r a n s a c t i o n s , a n dt l 瞻r e l i e v e st ot h er i 曲t s t h et h e s i sm a i n l yp r o b e si n t ot h eu n f a i rr e l a t e dp a r t yl z l l i 酬o n sf r o mc o r p o r l l 把l a w a n ds e c u r i t i e sl a w , t h o u g ht h el - e g u l l l t i o l a so nm f f a i rr e l a t e dp a r t yl l a n s a c t i o l 塢a l s oi n v o l v et a x l a w , a c c o u n t i n gl a w , a n d o t h e rl a w s b e c a u s et l a cd 懿宅砌o ns e c u r i t i e sl a wi so fa ob o u n d a r y , t k o p i n i o n ss u g g e s t e db yt h e a u t h o rn e e dt ob el i | 柵s t u d i e d b u tt h ea u t h o rw i l lf e e ls a t i s f i e di f t h i st h e s i sw o u l dm a k e 9 叫地e o n ( z i b u t i o at ot h et l a c o r 葩e a ls t u d yo f t l 瓷s e c u r i t i e sl a wa n dt h ep r a c t i c a lr e a l m o f t h e c o l p o r t 赴s y s t e mo f o u rc o t m t a 3 t b e c a u s et h er e s e a r c ho nc o r p o r a t el a wa n ds e c u r i t i e sl a wi so f n ob o u n d a r y , t h eo p i n i o n s 鰣鯧e s 硼b yt h en u t h o rn e e dt ob ef l 蛐對s t u d i e d b u tt l a ca t t t h o rw i l l ls a t i s f i e di ft h i s t h e s i jw o u l dm a k eo o n 堵c o n t r i b u t i o nt ot h et h e o r e l i e a ls t u d yo ft h ec o l l r t i t cl a wa n d s e c u r i t i e sl a w a n dt h el n c l i e a lr e a l mo f t l a ec o l p o r a t es y s t e mo f o u tc o t m l r y k e yw o r d s ：s e c u r i t i e sl a w , c c 呼刪c 齜el a w , t h e u n f a i rr e l a t e dp a r t y 扛：帕翻c 石o n s 3 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進 行研究所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不包含任何 其他個人或集體已經發(fā)表或撰寫過的科研成果。對本文的研究作出重要貢 獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律責任由本人 承擔。 論文作者簽名：重墾基 e l 期：三竺! ：2 關于學位論文使用授權的聲明 本人完全了解山東大學有關保留、使用學位論文的規(guī)定，同意學校保 留或向國家有關部門或機構送交論文的復印件和電子版，允許論文被查閱 和借閱；本人授權山東大學可以將本學位論文的全部或部分內容編入有關 數據庫進行檢索，可以采用影印、縮印或其他復制手段保存論文和匯編本 學位論文 ( 保密論文在解密后應遵守此規(guī)定) 論文作者簽名：i 壘生導師簽名：日 期： 山東大學硬士學位論文 引言 關聯交易是現代化企業(yè)的資本市場發(fā)展的必然產物，公允的關聯交易對降低上市公 司的交易成本，提高上市公司的經濟效益，增強上市公司競爭力等都具有積極意義。關 聯交易本身并不是一種犯罪、侵權、或必然地侵害公司的利益，它只是一種事物的狀態(tài) ( as t a t eo fa f f a i r s ) ，或者是潛在的風險( ac o n t i n e n tr i s k ) ”1 部分上市公司控 股股東，關鍵管理人員利用非公允關聯交易轉移利益，嚴重危害了國家，上市公司，中 小投資者和債權人的利益，更重要的是這種行為嚴重地擾亂了正常的證券市場秩序，動 搖了證券市場的信譽基礎，打擊了投資者信心，破壞了中國證券市場的健康發(fā)展上世 紀末，這種利用非公允關聯交易轉移利益的現象十分嚴重，引起了監(jiān)管部門和法律界人 士高度重視，通過幾年來法律制度的完善和監(jiān)管力度的加強，這種勢頭得到有效遏制， 但是法律的滯后性必然帶來制度的缺陷，隨著證券市場關聯交易的增多，非公允關聯 交易的形式也千變萬化，方式也更具隱蔽性，因此有必要加強對非公允關聯交易的法律 規(guī)制，以完善法律，法規(guī)，剔除關聯交易中非公允關聯交易帶來的負面影響，保護各投 資主體的合法利益本文結合現行的法律，法規(guī)，從法律角度對關聯交易中非公允關聯 交易法律問題及其規(guī)制進行粗淺的探討 。張開平t 英美公司董事法律目層研究。法律出版社1 9 9 8 年版第2 ”頁 山東大學碩士學位論文 第一章非公允關聯交易基本理論 我們研究非公允關聯交易，首先要正確把握關聯交易的含義，這也是研究非公允關 聯交易的基礎和前提 一，關聯交易的概念 關聯交易是一種交易活動從法律意義上來講，。交易。是一個非常寬泛的概念， 依布萊克法律詞典( b l a c k l a wd i c t i o n a r y ) ，是指。能夠引起一定法律后果的任何處 理事務的行為，包括購買銷售、租賃、代理、借貸、擔保等活動是一個比合同更為寬 泛的術語”1 例如香港聯交所創(chuàng)業(yè)板證券上市規(guī)則) 2 0 0 9 ( 1 4 ) 規(guī)定：。凡提及交易， 本交易所盡可能按最寬的定義理解”并列舉了1 1 種常見的交易形式 ， 。關聯交易”( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o no ra f f r i c a t e dt r a n s a c t i o no rr e l a t e d p a r t yt r a n s a c t i o n s ) ，亦稱。關連交易”、。關聯人士交易氣。關聯方交易”簡言之， 就是關聯人( 或稱關聯方) 之問進行的交易上市公司關聯交易就是指主體一方為上市公 司及其附屬公司，與作為上市公司關聯方的另一方之問所進行的交易交易本身的復 雜性，決定7 關聯交易表現形式的多樣性為求立法之周延，各國般是采用定義和列 舉相結合的方式來界定關聯交易我國也遵從這一模式，例如財政部1 9 9 7 年頒布的企 業(yè)會計準則關聯方關系及其交易的披露 第8 條規(guī)定：關聯方交易是指在關聯方之間 發(fā)生轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款并列舉了1 1 種關聯交易我國的 企業(yè)會計制度 給出了判斷關聯方關系的標準，印。在企業(yè)財務和經營決燕中，如果 一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本制度視為關 聯方l 如果兩方或多方同受一方控制，本制度也將其視為關聯方當時出臺這一部門 法律主要是為了規(guī)范企業(yè)財務制度，防范企業(yè)利用財務制度的缺漏達到偷稅、漏稅的目 的隨著證券市場關聯交易增多和非公允關聯交易危害的日益凸現，滬深兩市交易所開 始對關聯交易進行規(guī)制，上海證券交易所股票上市規(guī)則( 2 0 0 0 年修證本) 規(guī)定。上市 公司關聯交易是上市公司及其附屬公司與其關聯人交易資源、財產，相互提供產品或勞 務的交易行為”后來針對證券市場上關聯交易形式的變化；2 0 0 1 年1 1 月2 8 日中國證 券業(yè)協會發(fā)布了股份轉讓公司信息披露實施細則 ，第二十六條明確將關聯交易定義 s e eb l a c k l | _ d i c t i o n a r t , f i f t he d i t i o n , 1 3 4 1 2 柳經緯偉、邳青上市公司關聯變量法律悶息研究 曩們大學出版社2 0 0 1 年3 月版。第2 頁 2 山東大學硬士擘位論文 為。關聯交易是公司及其控殿子公司與關聯人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項”2 0 0 4 年1 1 月2 9 日，上海證券交易所吸收了中國證券業(yè)協會關于關聯交易的概念，發(fā)布了上 海證券交易所上市規(guī)則) ( 2 0 0 4 年修訂) ，其第十章1 0 1 1 中將上市公司關聯交易定義 為。上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發(fā)生的轉移資源或者義務的事 項這也是迄今為止最新的體現在法規(guī)中有關關聯交易的概念也有的學者在闡述了關 聯人之后將關聯交易定義為。上市公司與關聯人之問達成任何交易“這種定義缺點是在 闡述關聯人之后給出的引申概念，不能單獨使用。僅其概念本身沒能揭示關聯交易的本 質而上海證券交易所上市規(guī)貝o ( 2 0 0 4 年修訂 中的定義抓住了關聯交易本質特征 即資源或義務的轉移，是可以采納的概念 關聯交易具有實質上的不平等性其本質特點在于。交易表面上發(fā)生在兩個或兩個 以上當事人之間，實際上卻由一方決定。在關聯交易中，交易雙方在法律人格上彼此 獨立，處于平等的交易地位，然而雙方的經濟地位卻是不平等的，交易一方可以憑借由 于資本、契約或其他因素而產生的優(yōu)勢對交易另一方進行控制或施加重大影響，從而使 另一方失去平等談判的能力，這就使不公平的關聯交易的產生成為可能交易的優(yōu)勢方 往往通過關聯交易實現利潤的轉移，達到對自身有利的目的就上市公司而言，關聯方 往往掌握著公司的經營決策權，或者能對公司的經營決策產生較大影響，它們操縱上市 公司進行利潤的輸入輸出而上市公司在關聯交易中經常處于被動的地位，失去獨立 意思表示的能力，上市公司中小投資者的利益無從保障 因此關聯交易本質上的不平等性，決定了其客觀上被濫用的危險雖然關聯交易本 身是一種中性的狀態(tài)，并不就是一種犯罪，但一旦它被關聯方惡意地利用，就必然會導 致不公平的后果，直接或間接損害公司及其他投資者的利益這種潛在的風險正是法律 對關聯交易進行規(guī)制的起點 = ，非公允關聯交易基本知識 1 、概念 明確了關聯交易概念，我們不難給出非公允關聯交易的定義：非公允關聯交易就是 指關聯方在進行關聯交易時，違反市場經濟規(guī)律或交易規(guī)則，以轉移資源或義務為目的 。膏曉東：( i gl - 市公司的關聯交 t i t 證券法律評論，2 0 0 1 年第l 期 2 【茭】羅伯犄c 克拉克：l 晝霸法崩。胡干辱譯工膏出版桂1 9 蛔年麓，1 1 7 頁 利益纂入墅關聯交易的目的墨為了糟體決算常發(fā)生在上市公司艘價低迷的時候關暖方為自身長遠利益考慮疊 過這種逢徑向上市公司輸入利盞，以暫時優(yōu)化報衰結構掩飾公司的真實經營情況。麓免股票被特別處理或停牌t 利苴輸出基關聯交易崩相反，是在需要的時候通過不公平交易從上市公司攫取利益兩者手段不同，但根本目的番 量遺蠢監(jiān)警欺騙市場投資者更多地從上市公司身上榨取不正當利益 3 、 山東大學硬士學位論文 而進行的交易 交易是企業(yè)存在的基本要素，關聯交易是現代化企業(yè)發(fā)展到現階段優(yōu)選的交易方式 之一，然而非公允關聯交易的出現，嚴重擾亂了證券市場的秩序，損害了投資者的利益 從概念上看，非公允關聯交易首先是違反了市場經濟規(guī)律和交易規(guī)則，這種違反是帶有 主觀故意的，是法律所不允許的：其次交易的目的是轉移資源或義務。這種資源和義務 的轉移必然損害一部分利益主體的合法利益，而使關聯方從中獲益 2 、非公允關聯交易的特征 非公允關聯交易具有四個方面的顯著特征： ( i ) 形式上的多樣性從最初的關聯方采購到關聯方銷售，發(fā)展到后來的股權轉 讓、資產置換和無形資產交易，再到后來的委托經營、關聯重組，形勢越來越普遍并 出現了關聯交易非關聯化的趨勢 ( 2 ) 利益上的相關性上市公司非公允關聯交易的雙方，實質上是利益共同體 利益輸入型的關聯交易，控股公司或者其他關聯方為上市公司注入利潤，目的是為了能 從上市公司獲取更長遠的利益；上市公司與關聯方開展交易，目的是為了粉飾業(yè)績，實 現配股、再融資或者避免淪為。s t ”利益輸出型的關聯交易，上市公司成了控股公司 或其他關聯方掠奪上市公司利益的工具 ( 3 ) 報表的操縱性關聯交易所制造的業(yè)績在會計上一般被列為。投資收益，。營 業(yè)外收入”，。其他業(yè)務收入的增加和管理費用、財務費用的沖減，從而造成利潤總額 的增加一般來說，通過關聯交易損益實現對報表利潤的操縱是非公允關聯交易最主要 的目的之一 ( 4 ) 結果的危害性上市公司利用非公允關聯交易達到粉飾業(yè)績，實現配股、再 融資或者避免淪為。s t ”的目的，造成了社會財富的分配不公和資源配置的失位，是資 源的浪費，使得無法優(yōu)勝劣汰，資源無法優(yōu)化配置，阻礙了市場機制的作用；而利益輸 出型的非公允關聯交易極大損害了廣大中小股東和投資者的利益，破壞了中國證券市場 的健康發(fā)展 3 、非公允關聯交易的主體、客體，內容 非公允關聯交易主體是關聯方( 又稱關聯人) ，我國企業(yè)會計制度 中給出關聯 關系的存在的主要形式有： ( 一) 母子公司之問；同一母公司下的各子公司之間； ， 上對非公允關聯公司創(chuàng)設新的認定標準，1 也可采取世界各國的相關規(guī)則，例如信 息披露制度，股東會批準制度、控制股東補償制度和賠償制度、相互投資公司表決權行 使之限制制度、控制公司對從屬公司之債權居次( 深石) 原則等等，以達趨利避害之目的 ， 我國新公司法 ( 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日) 第2 1 7 條第四款對關聯關系做了明確的規(guī) 定。關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事，監(jiān)事、高級管理人員與其直接 或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系但是，國家 控股的企業(yè)之問不僅因為同受國家控股而具有關聯關系”關聯公司是現代經濟發(fā)展的 產物，公司轉投資于其他公司，不但可以使公司的業(yè)務穩(wěn)定發(fā)展，也可以分散企業(yè)的經 營風險發(fā)揮資本的最大效益，從企業(yè)管理學的角度來看，具有正面意義，但同時公司 的轉投資所產生的控制從屬關系及交叉持股的相互投資公司，亦會帶來各種弊端，所以 有立法規(guī)范之必要 上海證券交易所股票上市規(guī)則( 2 0 0 4 年修訂) ) l o 1 3 具有以下情形之一的法人， 為上市公司的關聯法人：( ) 直接或者間接控制上市公司的法人；( 二) 由上述第( 一) 項 法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人l ( 三) 由第1 0 1 5 條 所列上市公司的關聯自然人直接或者間接控制的，或者由關聯自然人擔任董事、高級管 理人員的除上市公司及其控股予公司以外的法人l ( 四) 持有上市公司鼴以上股份的法 人；( 五) 中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據實質重于形式的原則認定的其他與上市公 司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的法人1 0 1 4 規(guī)定上市公司與前條 第( 二) 項所列法人僅因為受同一國有資產管理機構控制而形成關聯關系的，可以向本所 申請豁免有關交易按照關聯交易履行褶關義務但該法人的董事長、總經理或者半效以 上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員的除外1 0 1 5 規(guī)定：具有以下 情形之一的自然人為上市公司的關聯自然人：( 一) 直接或間接持有上市公司蹋以上股 份的自然人；( 二) 上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；( 三) 第1 0 1 3 條第( ) 項所 列法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員；( 四) 本條第( ) 項和第( 二) 項所述人士的關系密 切的家庭成員，包括配偶，年滿1 8 周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母，兄弟姐妹 及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；( 五) 中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根 據實質重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其 見吳烈試論關聯公司關系 。t 中井法學l 螂年第3 期 2 壬文事f 公司法論，中用段法大學出版社2 0 0 4 年版，第j 8 1 頁 王文字i 公司法論，中田政法大學出版社2 0 0 4 年版。第5 7 2 頁 山東大學碩士學位論文 傾斜的自然人1 0 1 6 規(guī)定：具有以下情形之一的法人或者自然人，視同為上市公司的 關聯人：( 一) 根據與上市公司關聯人簽署的協議或者作出的安捧，在協議或者安捧生效 后，或在未來十二個月內，將具有第l o 1 3 條或者第1 0 1 5 條規(guī)定的情形之一：( 二) 過 去十二個月內，曾經具有第1 0 1 3 條或者第1 0 1 5 條規(guī)定的情形之一 關聯交易的客體是指關聯交易的標的物，由于關聯交易形式的多樣，我國企業(yè)會 計準則關聯方關系及其交易的披露和上海證券交易所股票上市規(guī)則 都列舉的比 較詳細，但這也不能窮盡所有的關聯交易形式，關聯交易的客體要根據具體關聯交易做 出判斷，它既可是有形資產，也可是無形資產，也可能是一種義務，我們在理解關聯交 易客體應把握關聯交易內涵。以關聯之間發(fā)生轉移的具體的。資源和義務。作為判斷標 準 關聯交易的內容指關聯交易中關聯方各自享有權利和承擔義務，這些內容多在交易 協議或合同中加以規(guī)定 4 、上市公司非公允關聯交易主要形式 上市公司非公允關聯交易的主要形式涵蓋了交易中的所有的形式，既有無形資產的 交易( 如信用擔保等) 也有有形資產的交易( 如購買或銷售產品) ，既有權利的轉移也 有義務的轉移上海證券交易的股票上市規(guī)則( 2 0 0 4 年慘訂) 第十章1 0 1 1 和中國 證券協會股份轉讓公司信息披露實施細則 ( 2 0 0 1 年1 1 月發(fā)布) 第六十二條都采用 列舉方式，主要包括但不限于下列方式。 ( 1 ) 購買或銷售商品 ( 2 ) 購買或銷售商品以外的其它資產 ( 3 ) 提供或接受勞務 ( 4 ) 、代理 ( 5 ) 租賃 ( 6 ) 提供資金 ( 7 ) 、擔保 ( 8 ) 管理方面合同 ( 9 ) ，研究與開發(fā)項目轉移 ( 1 0 ) 許可協議 ( 1 1 ) 贈與 ( 1 2 ) ，債務重組 7 山東大學硬士學位論文 ( 1 3 ) 、非貨幣性交易 ( 1 4 ) 、關聯共同投資 列舉方式不能窮盡所有的交易方式，隨著社會發(fā)展，新的交易方式會不斷出現，非 公允關聯交易的方式也會發(fā)生變化，所以上海證券交易的股票上市規(guī)則( 2 0 0 4 年修訂) 和中國證券協會股份轉讓公司信息披露實施細則 ( 2 0 0 1 年1 1 月發(fā)布) ，都加上了兜 底條款。不限于一 5 、非公允關聯交易分類 非公允關聯交易按其交易目的不同，我們將其分為以侵占利益的目的的關聯交易和 以欺詐作為目的的關聯交易，前者主要是通過非公允關聯交易轉移資產和義務，侵占其 它權利人的利益，如通常關聯企業(yè)用高于( 關聯另一方低于) 市場正常價格購買關聯另 一方( 售出) 財產達到利益轉移的目的后者是通過關聯企業(yè)之問財務往來，粉飾財務 報告，發(fā)布虛假信息，欺騙和誤導公眾；如上市公司為了達到融資、保殼等目的，通過 非公允關聯交易提高上市公司業(yè)績等這種分類方法有利于我們更好理解非公允關聯交 易的本質，認清非公允關聯交易的危害 按交易的標的物不同可分為有形資產的非公允關聯交易和無形資產的非公允關聯 交易，這種分類有助于我們在界定是否是非公允關聯交易時采用不同的認定方法 按交易額的大小分為小額非公允關聯交易和大額非公允關聯交易根據股份轉讓 公司信息披露實旌細則 第六十九條規(guī)定t 。公司與其關聯人達成的關聯交易總額在1 0 0 萬以下或低于公司最近經審計凈資產值的0 珊以下，不適用本規(guī)定一t 這可以作為小額 聯交易劃分標準，根據此規(guī)定小額關聯交易對企業(yè)財務狀況和經營成果影響較少或幾乎 沒有影響，可以不予披露，然而小額非公允關聯交易必定損害部分投資者利益，是非法 的關聯交易。證券業(yè)協會只所以未加以規(guī)制主要是從法律成本考慮，但并不是承認這 種關聯交易的合法性當在一定時期內小額關聯交易達到一定數額時，建議應以其他方 式公開予以披露，以保護其它權利人的權益股份轉讓公司信息披露實旄細則 第七 十條。公司與關聯人達成的關聯交易總額在1 0 0 萬元至1 0 0 0 萬元之間或占公司最近審 計凈資產值的0 8 r 礬之問的，公司應當在簽訂協議后兩個工作日內按照第七十二條的 規(guī)定進行公告并在下次定期報告中披露有關交易的詳細資料。這可作為大額非公允關 聯交易劃分標準，現行法律法規(guī)主要是對大額關聯交易進行法律規(guī)制，并對違犯其規(guī)定 的關聯主體進行刑事行政、經濟制裁等處罰 三、非公允關聯交易的界定 1 山東大擘碩士學位論文 、 l 、非公允關聯交易的基本模式 非公允關聯交易( 以利益輸出型為例) 是控股股東利用其對上市公司的控制權，通過 與其關聯企業(yè)或自然人以明顯高于市場價格購入或轉移資產( 有形資產或無形資產) 或明顯低于市場價格出售或轉移資產，使得關聯企業(yè)或自然人獲得高額。利潤來達到 掠奪其他權利人的利益之目的我們從下列模式中可以看到： 上市公司與關聯企業(yè)進行非公允關聯交易時，上市公司一部分利益轉移到關聯企 業(yè)而這部分利益應歸上市公司所有，因有控股權的股東與關聯企業(yè)有關聯系這部分利 益實際上已為有控股權股東所有，這就侵占了股東的利益和債權人的債權保障 2 、非公允關聯交易的界定方法 交易的公允與否關鍵在與交易的價格，正常交易價格一般指。非關聯方之間在公開 市場上相同或類似情況下從事相同或類似交易可能會同意的價格”國際會計準則允許 關聯交易定價方法有t 1 ) 不可控可比價格法，即根據市場上向無關聯買方出售或購入可比產品的情況定 價 2 ) 再鏑售價格法，即從再售銷價格中扣除一定毛利，以便得出轉售者應付的轉移 價格 3 ) 成本加成法，即在供應商的成本上給予適當的附加額 對于資產置換和轉讓，從各國實踐看有凈資產法現金流量法競價拍賣法等 山東大學碩士學位論文 在界定公允關聯交易與非公允關聯交易時，應根據交易標的物不同采用不同的定價 法，確定正常交易價格，可以采用上述三種方法的一種，也可同時采用其中幾種定價方 法綜合做出判斷如果關聯交易價格在適當的范圍內偏離了正常交易價格是允許的，因 為關聯交易本身具有其積極的一面，通過關聯交易，關聯雙方可節(jié)省大量的交易成本， 并可建立牢固的信任的合作關系，節(jié)省的成本利益就應當雙方共享關鍵是把握好偏離 的度，如果交易價格明顯超出節(jié)省的交易成本這個度，并且使關聯一方利益受到損失， 就可以斷定其為非公允關聯交易 四、非公允關聯交易產生的根源 l 、利益的驅使是非公允關聯交易產生的根本原因當今社會人們往往把財富多少 作為來衡量一個人的價值、身份和地位標準財富可以激勵人，也同樣可以使人發(fā)瘋 這就促使一部分人為掠奪財富而冒險以身試法衡量一下成本收益，我們不難發(fā)現通過 掠奪而不是辛勤勞動獲得財富的成本要低得多，公司基本功能就是融資，大量閑置資金 涌入上市公司，怎能不讓那些非想之人心動? 通過關聯交易掠奪，侵占別人利益，就成 為他們條較為隱蔽的途徑這種掠奪“是指有控制權的股東盜竊企業(yè)的。自由現金流”， 把原本應歸企業(yè)、其他利益相關者的資金( 如工資：少數股東的的分紅，應償債務和稅 收) 據為已有一 ， 2 、公司法人制度缺陷和一股獨大控制公司是非公允關聯交易產生的制度根源 我們知道公司法人制度一個重要特征是公司所有權與經營權分離這種分離一方面 減少了股東對上市公司過分的干預，使得專業(yè)管理經營成為可能，提高了公司經營效率， 這是其有益的一面，另一方面也使股東脫離了對其在上市公司財產的控制，便其對公司 經營監(jiān)督更加困難這就使非公允關聯交易成為可能但是我們應該看到公司法人制度 的部分缺陷不能否定公司法人制度的先進性這種缺陷制度本身無法彌補，只有通過法 律對其缺陷進行規(guī)制，來限制和抵消其負面作用，才能使公司法人制度在經濟領域更能 發(fā)揮作用， 。股權分置”和。資本多數表決制的濫用是非公允關聯交易產生的另一根源在 公司法人制度中，存在著占絕對優(yōu)勢地位的國有股、法人股等非流通股份，也即是我國 證券市場存在的“股權分置”資本多數表決制是公司議事所遵循原則，任何重大經營 決策都采用。資本多數表決制”，在我國，證券市場起步較晚，絕大部分上市公司都是 國有企業(yè)改制后上市的，田有股獨大。數股獨大的現象存在較多，。資本多數表決制” 1 寰劍：中曩證券市場批判，。中置社會科學出版社2 0 0 4 年月t 第2 1 5 頁 i o 山東大學磺士學位論文 一旦被大股東溢用就有可能利用其對公司控制權進行非公允關聯交易，來侵占上市公司 或中小股東的利益 3 、法律不完善，監(jiān)管不到位是造成非公允關聯交易產生的外部條件 有效的法律規(guī)制是制止非公允關聯交易泛濫、維護證券交易市場的交易公平的根本 保障我國正處在政治、經濟變革時期法律、法規(guī)的完善需要經過一個漫長過程，現 階段關于關聯交易的法律、法規(guī)還不能完全規(guī)制非公允關聯交易，我國新公司法) ( 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日) 對關聯交易的規(guī)制主要有以下條款：第1 2 5 條，上市公司董事回避制度 的規(guī)定。上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯關系的，不得對該項 決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權該董事會會議由過半數的無關聯關 系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過出席董事 會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。第2 1 7 條第四款對關聯關系的界定；新公司法第1 0 6 條規(guī)定了累積投票權、第1 5 2 條規(guī)定 了股東代表訴訟提起權；第2 0 條規(guī)定。公司股東應當遵守法律，行政法規(guī)和公司章程， 依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法 人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益公司股東濫用股東權利給公司或者 其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任公司股東濫用公司法人獨立地位和股東 有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。 第2 l 條規(guī)定。公司的控股股東、實際控制人，董事監(jiān)事，高級管理人員不得利用其1 關聯關系損害公司利益違反前教規(guī)定給公司造成損失的，應當承擔賠償責任等 另外原有的部門法、行政規(guī)章和行業(yè)規(guī)則中如財政部的會計準則 ，證券行業(yè)協會 的有關規(guī)定，上海證券交易所的股票上市規(guī)則 也有其相關規(guī)定盡管新公司法) 和證券法 及有關法規(guī)規(guī)章對非公允關聯交易進行了規(guī)制，但都是零碎的、不系統(tǒng)的 規(guī)定，對非公允關聯交易只是做出原則性規(guī)定，使得監(jiān)管部門監(jiān)管關聯交易時不能有效 的依法監(jiān)管，也使得司法部門在查處此類犯罪時因得不到具體的法律規(guī)定的支持而不能 依法有效預以打擊 1 1 山東大學硬士學位論文 第二章上市公司非公允關聯交易的法律監(jiān)督管理機制 一、上市公司非公允關聯交易的內部規(guī)制 要規(guī)范上市公司關聯交易，杜絕非公允關聯交易的發(fā)生，首先從源頭上規(guī)范關聯交 易，這個源頭就是上市公司內部，我們把上市公司內部規(guī)范關聯交易、預防非公允關聯 交易產生的措施稱作非公允關聯交易內部審查( 又稱事前審查) 制度這種制度的優(yōu)點 是能夠把非公允關聯交易消滅在萌芽狀態(tài)上市公司可直接避免和消除非公允關聯交易 發(fā)生可能帶來的經濟損失和不良影響 主要從以下幾個方面加以規(guī)范： ( ) 、完善上市公司章程和關聯關系備案制度 從公司法 內容條款上看，我國公司法沒有對關聯交易直接的明確的做出規(guī) 定。但是公司法 第1 4 8 條規(guī)定。董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律，行政法 規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利 用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產”公司法 所要求的董事、 監(jiān)事、高級管理人員的忠實信用義務，體現在關聯交易上就要求董事、監(jiān)事，高級管理 人員在進行關聯交易時。應遵循公平，公正原則，通過關聯交易達到關聯雙方共贏的目 的上市公司章程是上市公司的靈魂性文件，上市公司所有的權利義務在公司章程中都 有體現，公司章程對上市公司、股東、董事，監(jiān)事、高級管理人員具有約束力，我國現 行法律沒有對公司章程必須記載有關關聯交易的內容有所規(guī)定，只是在公司上市的審批 時證券監(jiān)管部門要求上市公司提交公司章程，并對章程內容有所規(guī)定，但這必竟不是法 律。其效力大大降低：對上市公司章程的制定，國家應當出臺專門的法律、法規(guī)對其進 行規(guī)范，要求上市公司在章程中增加有關聯交易規(guī)范的條款，并對關聯關系、關聯交 易的審查程序、批準程序、非公允關聯交易的責任及處罰措施等做出明確規(guī)定，做到有 法可依取信于投資者 所謂上市公司關聯關系備案制度是指上市公司在上市之初和存續(xù)期間，上市公司的 控股股東和關鍵管理人員將有可能發(fā)生關聯交易的關聯關系在公司實行備案，以各關聯 交易發(fā)生時按公司有關程序、規(guī)定進行審查上市公司控股股東和關鍵管理人員應本著 誠實信用原則，真實全面的登記未來可能發(fā)生關聯交易的關聯方情況，并在上市公司存 續(xù)其間根據實際情況按公司規(guī)定的程序進行刪減或增補這種制度建立有利于上市公司 山東大學碩士學位論文 明確關聯交易審查監(jiān)督范圍，便于證券監(jiān)管部門和廣大投資者進行監(jiān)督 ( 二) 、上市公司關聯交易批準制度和股東表決權捧除制度 上市公司在規(guī)范關聯交易的審查批準制度時，應采用股東大會批準制度，這是防范 非公允關聯交易的重要措旄，其優(yōu)點是一方面限制了控股股東或關鍵管理人員的進行非 公允關聯交易的權力。另一方面也使廣大中小股東的股東權和知情權得到體現，有利于 廣大投資者監(jiān)督但是，我國公司法 第一百零一條規(guī)定：。股東大會應當每年召開 一次年會”即使加上臨時股東大會，每年股東大會召開的次數有限，不可能對所有關 聯交易進行審查批準，這也不利于公司的經營效率所以需批準的關聯交易，只能對一 些對上市公司及其利益具有重大影響的關易交易 對于何為具有重大影響的關聯交易，唐曉東先生從交易的性質和交易規(guī)模兩個方面 做出判斷標準，認為在性質上屬于法定或章程規(guī)定的、股東大會的職權范圍內的，不論 交易規(guī)模多大，都應經上市公司股東大會批準對于交易規(guī)模認定，本人認為采用上 海證券交易所股票規(guī)則( 2 0 0 4 年修訂) lo 2 5 中規(guī)定的。關聯交易的交易額在3 0 0 0 萬以上且占上市公司最近一期經審證凈資產絕對值o 器以上的關聯交易”為標準更為 妥當對于因股東大會不能及時審議批準的關聯交易，應由股東大會年終予以追認或年 初預先授權，對于小額關聯交易，由上市公司內部審查并在其內部披囂以便廣大股東 監(jiān)督 目前我國無論是公司法 證券法 都沒對上市公司內部對關聯交易批準審核有 明確很具體的規(guī)定，證券法 只對關聯交易應當披露信息散了強制性規(guī)定使得各上 市公司股東大會審核批準關聯交易的標準各不相同，不利于上市公司股東大會審批制度 的實施監(jiān)督 所謂上市公司關聯交易的股東表決權捧除制度，是關聯交易的關聯方在股東大會討 論與其有利害關系的關聯交易事項時，該關聯方不得就其持有的股份行使表決權上 海證券交易所股票上市規(guī)則) i o 2 1 明確規(guī)定。上市公司董事會審議關聯交易時，關聯 董事應當回避表決關聯董事回避后董事會不足法定人數時，應當由全體董事( 含關聯 董事) 就將該等交易提交公司股東大會審議，等程序性問題作出決議，由股東大會對該 交易做出相關規(guī)定”第l o 2 2 條。上市公司股東大會審議關聯交易事項時，關聯股東 應當回避表決這種表決權捧除制度最早源于1 8 9 7 年德國商法典 西方國家并不 完全認同該制度，認為該制度沒有體現同股同權的原則，限制了主要股東的權利在美 國，現行美國法律對于關聯交易并不強求控股股東在股東大會或董事會表決時進行回避 山東大學碩士學位論文 表決最新的美國法律協會( a l i ) 準則，第5 ，1 0 節(jié)規(guī)定。如果母公司在交易中獲得 于公司無利害關系董事或少數股東的多數同意。則對該交易提出異議的股東負有舉證責 任；若其交易未獲上述人事同意而進行。公司應當證明其交易水平公正性，若母公司敗 訴，該交易可能被撤消，母公司承擔恢復原狀或賠償損失”根據此規(guī)則，關聯交易的控 股股東在進行關聯交易表決時有兩個選擇，其一是回避。由少數股東或利害關系的董事 批準，則可以享受在同等條件下董事自我交易中表決董事。商事判斷規(guī)則”的保護，并 且對此關聯交易的非公允性不負舉證責任，其二是不回避，就承擔交易被質疑時的公平 性舉證責任我國法律之所以沒采用此理論，是因為我國上市公司股本結構還不合理， 控股股東的控制力的影響力要遠比西方國家上市公司大的多，控股股東完全可以利用表 決權回避制度，仍然控制和影響非公允關聯交易，并逃脫承擔法律責任，隨著我國股權 結構的改革，一股獨大、數股獨大的現象會有所改善，股權結構會更加合理，到那時， 該規(guī)則理論可能會在我國的法律中有所體現 但在中國證券市場現階段，上市公司董事、監(jiān)事、經理忠實誠信觀念相對薄弱的今 天，在關聯交易決策時限制其決策表決權，有利于防范非公允關聯交易的產生，保護廣 大中小投資者利益 ， ( 三) 、上市公司提供服務的中介機構對上市公司關聯交易的監(jiān)督制度 為上市公司服務的中介機構包括會計師事務所、法律事務所及其它中介機構( 如資 產評估機構，資信評估機構等) 這些中介機構經過機構內部治理機制的建設，能夠比 較獨立，客觀、公正的出具會計財務報告、法律報告及其他報告，具有一定的公信力 我國證券法 第五十二條規(guī)定申請上市的股份有限公司在申請上市對應提供_ 依法經 會計師事務所審計的公司最近三年的財務會計報告、法律意見書和上市保薦書0 上海 證券交易所股票上市規(guī)則6 5 規(guī)定。上市公司年度報告中的財務會計報告應當經具有 執(zhí)行證券，期貨相關業(yè)務資格的會計師事務所審計。對關聯交易是否應由中介機構審 計并出具報告，法律沒有規(guī)定但鑒于中介機構的專業(yè)性、公正性，上市公司股東大會 可以自行決定是否委托其對關聯交易進行審查 ( 四) 、完善上市公司治理結構 首先，股東大會會議要吸收足夠多的流通股股東出席股東大會是全體股東的議事 機構，出席股東大會的股東應當具有充分的股東代表性然而在實踐中，一些上市公司 的股東大會會議只有大股東代表、董事長出席，盡管大股東所持有的股份符合召開股東 大會必須達到的股份代表下限；但是鑒于國內特有的股