法律文化復(fù)習(xí)資料

一、考試說(shuō)明

開(kāi)卷考試2011年6月26日11:00-12:30適用工商會(huì)計(jì)本科

一、考試題型主要是考查型。共四種題型：

1、問(wèn)答題（30分）；2、表列題（30分）；3、材料分析題（20分）；4、現(xiàn)象比較題（20分）

二、重點(diǎn)精華合適的內(nèi)容：

1、要求對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有個(gè)基本認(rèn)識(shí)

2、區(qū)分中西法律文化的八大差異

3、通過(guò)一些表格的學(xué)習(xí)，掌握中西方式方法律制度的相關(guān)合適的內(nèi)容。

4、關(guān)于材料的提供有很多來(lái)源，

5、關(guān)于現(xiàn)象分析題，其實(shí)與材料題垠本一致，主要是根據(jù)一些現(xiàn)象差異來(lái)分析解答相關(guān)問(wèn)題。

第一章法的形成：部落征戰(zhàn)和氏族戰(zhàn)爭(zhēng)

（1）了解部落征戰(zhàn)與中國(guó)古代法（以刑為中心）的形成

（2）了解氏族斗爭(zhēng)與古希臘法、羅馬法的形成

（3）理解：古希臘法、羅馬法的形成pl92326

（4）掌握中國(guó)古代法（以刑為中心）的形成p348

第二章法的本位：集團(tuán)本位與個(gè)人本位

（1）了解西方個(gè)人本位法的形成與發(fā)展

（2）掌握中國(guó)集團(tuán)本位法的形成與發(fā)展p3739

第三章法的文化屬性：公法文化與私法文化

（1）熟練掌握公法文化：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的屬性p79,8（）

（2）掌握私法文化：西方傳統(tǒng)法律文化的屬性P104

（3）理解中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事性的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)成因9499-104

（4）理解近代以前西方刑事民法化與近代以來(lái)公法的發(fā)展及其私法化現(xiàn)象pl14

第四章法與宗教倫理：倫理化與宗教性

（1）掌握中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化P121122

（2）掌握西方式方法律的宗教性pl56

第五章法的體系：封閉性與開(kāi)放性

（1）了解中華法系的封閉性

（2）掌握西方式方法系的開(kāi)放性210

（3）理解西方式方法系的開(kāi)放性及開(kāi)發(fā)性機(jī)制的成因210212215227p230

第六章法的學(xué)術(shù)：律學(xué)與法學(xué)

（1）熟練掌握中國(guó)的傳統(tǒng)律學(xué)P238

（2）掌握西方的法學(xué)起興、發(fā)達(dá)及其成因p266,p270p276

第七章法的精神：人治與法治

（1）掌握傳統(tǒng)中國(guó)法人治精神291

（2）掌握西方式方法治精神的淵源314

第八章法律文化的價(jià)值去向：無(wú)訟與正義

（1）掌握傳統(tǒng)中國(guó)追求無(wú)訟價(jià)值觀的形成P336

（2）掌握西方式方法律正義論的基礎(chǔ)及評(píng)價(jià)p375

綜合練習(xí)

一、問(wèn)答題：

1、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化有哪些特點(diǎn)？

答：以公元前21世紀(jì)夏王朝的建立為起點(diǎn)，中國(guó)法制歷史傳承四千余年，其總體的發(fā)展脈絡(luò)、相互間淵源繼

承關(guān)系是相當(dāng)清晰的。不過(guò)，四「多年間，朝代不斷更替，政權(quán)屢經(jīng)變更。所以從宏觀上觀察，各個(gè)時(shí)期法制

的合適的內(nèi)容、特色也各有不同。按照發(fā)展階段及風(fēng)格特色等標(biāo)淮來(lái)粗略劃分，中國(guó)法制的歷史大致可以分為

早期法制、戰(zhàn)國(guó)以后的古代法制和近現(xiàn)代法制三個(gè)大的部分。鼓吹皇權(quán)至上、等級(jí)特權(quán)、宗法制度、“三綱

五?！币约拜p視法律作用、宣揚(yáng)“人情大于王法''的思想等，是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的糟粕，是我們?cè)趯?shí)現(xiàn)社會(huì)主

義現(xiàn)代化過(guò)程中必須加以剔除的。但中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中重視道德教化的作用，把對(duì)人的教育放在中心地位，

主張德治''與“法治”相結(jié)合，“徒法不足以自行”以及“和為貴”，重視人與自然的和諧，重視人際關(guān)系的和諧，重

視調(diào)解等思想，卻包含著合理的成分，完全可以在新的歷史條件下加以批判改造，充實(shí)新的合適的內(nèi)容，為社

會(huì)主義現(xiàn)代化服務(wù)。

2、中西法的本位發(fā)展軌跡

答：在最早的時(shí)期，中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代世界的轉(zhuǎn)換

過(guò)程中，卻走了兩條日益分離的道路。中國(guó)法律走上了一條從氏族/部族到宗族/家族再到國(guó)家/社會(huì)的集

團(tuán)本位道路，這可以圖示為氏族/部族一宗族/家族—國(guó)家/社會(huì)，其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化。西方的法律本位

則經(jīng)歷了一條從氏族到個(gè)人再經(jīng)上帝/神到個(gè)人的道路，圖示為氏族T個(gè)人T上帝/神一個(gè)人，其特點(diǎn)是日益

非集團(tuán)（個(gè)人）化。不過(guò)，本世紀(jì)以來(lái)，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國(guó)，個(gè)人在法律中的地位愈

益提高，而連帶主義、民族主義則對(duì)西方式方法律本位一度產(chǎn)生了非個(gè)人化的影響。

3、公法文化與私法文化的區(qū)別：

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，按照古羅馬以來(lái)的法律傳統(tǒng)，法律有公法和私法之分，公法是指規(guī)范國(guó)家和人民之間關(guān)系的法律。

而在更精確的定義下，只要適用法律一方的主體是公權(quán)力主體，那么這個(gè)法律是公法；私法是指調(diào)整平等的民

事主體之間的法律規(guī)范。

4、中國(guó)傳統(tǒng)倫理化的成因

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的成因是多方面的，但是血緣性和宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)則是起

決定作用的兩個(gè)方面。（一）血緣性對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的影響集團(tuán)本位一直是中國(guó)傳統(tǒng)法律的核心，在

西周以前是氏族（部族），西周時(shí)期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國(guó)家。仔細(xì)觀察這幾個(gè)階

段就可以發(fā)現(xiàn)，除原始氏族外，無(wú)論是青銅時(shí)代的氏族、宗族還是封建時(shí)代的家族和國(guó)家，都以個(gè)體血緣家

庭為核心。因此，我們可以這樣認(rèn)為，離開(kāi)了個(gè)體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發(fā)展的，簡(jiǎn)而言

之，中國(guó)傳統(tǒng)法律集團(tuán)本位的核心是個(gè)體血緣家庭。同時(shí)，個(gè)體血緣家庭還是傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體。傳統(tǒng)中

國(guó)雖然是一個(gè)倫理社會(huì)，但一般意義上的社會(huì)決不可能成為實(shí)實(shí)在在的倫理載體，相反，首先由于存在著構(gòu)

成社會(huì)的大量倫理載體，爾后才使這個(gè)社會(huì)具有了倫理性。個(gè)體血緣家庭之所以成為傳統(tǒng)倫理的社會(huì)載體，不

僅因?yàn)樗莻鹘y(tǒng)中國(guó)最廣泛最普遍最基礎(chǔ)的社會(huì)單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統(tǒng)倫

理得以產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì)土壤。在儒家的思想里，倫理不過(guò)是有關(guān)人仁義的理論化和程序化，它的基本范圍就

是《禮運(yùn)》所列的“十者”，這“十者'’之中的前八者直接是個(gè)體血緣家庭里面的自然血緣關(guān)系，這種關(guān)系經(jīng)儒家

改造和發(fā)揮，形成了“父為子綱”和“夫?yàn)槠蘧V”的傳統(tǒng)倫理：后二者是家庭自然血緣關(guān)系倫理化在國(guó)家和社會(huì)上

的必然延伸與體現(xiàn)，概括為“君為臣綱”。顯而易見(jiàn)，個(gè)體血緣家庭既是傳統(tǒng)倫理滋生的原始母體又是傳統(tǒng)倫理

存在和發(fā)展的社會(huì)載體。（二）宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律七理化的影響小農(nóng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)的好壞除J'天災(zāi)人

禍以外，主要依靠生產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)相關(guān)技術(shù)和勞力，這就使得生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)豐富的長(zhǎng)者和體力充沛的男子在生產(chǎn)中占

有重要的地位，自然也就形成了長(zhǎng)輩對(duì)晚輩、父親對(duì)子女、丈夫?qū)ζ拮拥念I(lǐng)導(dǎo)和指揮。這種在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中形

成的自然關(guān)系轉(zhuǎn)移到家庭生活中又因天然血緣因素的強(qiáng)化而變得更加自然而然和穩(wěn)固了。生產(chǎn)力的低下，大大

降低了人們征服自然的相關(guān)能力，只有增加勞動(dòng)人手來(lái)彌補(bǔ)這一缺陷，而勞動(dòng)人手的增加又產(chǎn)生了人多地少的

新矛盾。為解決這一矛盾，就必須精耕細(xì)織。精耕細(xì)織的生產(chǎn)方式更需要生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)技術(shù)及家庭內(nèi)部的

團(tuán)結(jié)，這勢(shì)必又強(qiáng)化了家內(nèi)宗法關(guān)系。被強(qiáng)化的宗法關(guān)系和實(shí)際生產(chǎn)兩相結(jié)合，必然構(gòu)成更加強(qiáng)固的宗法小農(nóng)

經(jīng)濟(jì)，所以，自宋代以來(lái)，傳統(tǒng)中國(guó)的宗法小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（包括宗法制度）不是弱化了而是加強(qiáng)了。這兩種因素的

互相作用，表現(xiàn)在政治法律制度上，必然是倫理化的持續(xù)不斷和漸趨強(qiáng)化。

5、清談一談你對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)識(shí)

中西方式方法律的發(fā)展呈現(xiàn)出兩條風(fēng)格各異的軌跡，差異主要表現(xiàn)在：1、在法律哲學(xué)與法律精神方面。中國(guó)

法的發(fā)展長(zhǎng)期受傳統(tǒng)中國(guó)哲學(xué)的影響，尤其是漢代以后的儒家哲學(xué)成為法律指導(dǎo)思想；西方式方法的發(fā)展長(zhǎng)

期以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。中國(guó)法的精神是人治精神，其實(shí)質(zhì)是重視人的作用、道德的作用，但這種精

神在中國(guó)專(zhuān)制社會(huì)卻蛻變?yōu)閷?zhuān)制的附庸。西方式方法的精神則與“性惡論”的哲學(xué)傾向不無(wú)聯(lián)系，道德在西方所

受到的重:視程度同法律不可同日而語(yǔ)。西方式方法治精神的實(shí)質(zhì)是：法律在權(quán)力之上，官吏服從法律，以法制

約極力。2、在法律結(jié)構(gòu)與法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心；西方式方

法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法文化為核心。3、在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行政總是

合二為一，西方的司法與行政總是分權(quán)制約。中國(guó)的司法歷來(lái)不是獨(dú)立的，它總是依附于行政。中國(guó)司法活動(dòng)

的程序也表現(xiàn)為行政化，沒(méi)有司法行為自己的獨(dú)特的程序。4、在法律形式與司法相關(guān)技術(shù)方面，中國(guó)法過(guò)份

依敕成文法典，因而司法相關(guān)技術(shù)相對(duì)比較落后，西方式方法的成文法與不成文法并存，司法相關(guān)技術(shù)比較發(fā)

達(dá)。5、在法律民族性與國(guó)際性方面，中國(guó)法的發(fā)展始終呈封閉性狀態(tài)，西方式方法的發(fā)展始終呈開(kāi)放性狀態(tài)。

中國(guó)法的發(fā)展史在封閉、內(nèi)向、排外的前提下自我生成、自我發(fā)展、自我更新，形成了“中國(guó)法中心思想''和"尚

古主義''的保守性格占主導(dǎo)地位的中國(guó)法，西方式方法保持法律對(duì)外交流與融合并不斷實(shí)現(xiàn)自克更新，給西方

式方法的發(fā)達(dá)提供了源泉。

6、中華法系的封閉性的社會(huì)條件淺析。

法律既是一種政治上層建筑，同時(shí)也屬于文化上層建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有造成傳統(tǒng)社會(huì)法

制封閉性的社會(huì)條件

首先，封閉性古代法有其經(jīng)濟(jì)根源。經(jīng)濟(jì)上的封閉特點(diǎn)表現(xiàn)在政治法律層面，造就了封閉特點(diǎn)的古代法。

其次，中國(guó)傳統(tǒng)政治制度、思想文化意識(shí)根源也產(chǎn)生了重要影響。隨著此種意識(shí)根源的加固和深化，封建

社會(huì)末期，上至統(tǒng)治集團(tuán)閉關(guān)鎖國(guó)的嚴(yán)厲國(guó)策，下到民眾不齒西學(xué)的普遍蔑外意識(shí)，都極大阻礙了法律制度在

這個(gè)自在相關(guān)系統(tǒng)中的向外開(kāi)放

再次，宗法制家族結(jié)構(gòu)也是封閉性法制的重要締造者。，家族宗室在穩(wěn)態(tài)下提不出新的權(quán)力要求，對(duì)于整個(gè)

法律相關(guān)系統(tǒng)來(lái)說(shuō)也難有破壞性因素滋生。

7、為什么法律學(xué)術(shù)在中國(guó)只能發(fā)展為律學(xué)？

表面看，“律學(xué)”與“法學(xué)”只有一字之差，實(shí)際并不這么簡(jiǎn)單，而是反映了兩種不同性質(zhì)和形態(tài)的法律學(xué)術(shù)，即

兩種不同類(lèi)型的法律知識(shí)。它們的真正區(qū)別不止是在外延上，而是在內(nèi)涵的屬性，也即質(zhì)的規(guī)定性上。這是一

種性質(zhì)/類(lèi)型之別，不能混為一談。要厘清這一點(diǎn)，還需要我們對(duì)法學(xué)與律學(xué)的分界有一個(gè)最起碼的認(rèn)識(shí)。傳

統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)從漢代開(kāi)始，轉(zhuǎn)變成為一種依據(jù)儒家經(jīng)典對(duì)制定法進(jìn)行講習(xí)、注釋的學(xué)問(wèn)，歷史上稱(chēng)之為“律

學(xué),,■“律學(xué)”主要是從文字、邏輯和相關(guān)技術(shù)上對(duì)法律條文進(jìn)行詳細(xì)解釋?zhuān)P(guān)注的中心相關(guān)問(wèn)題是刑罰的寬與

嚴(yán)，肉刑的存與廢，律、令等法條的具體運(yùn)用，以及禮與刑的關(guān)系等。律學(xué)不等同于法學(xué)，但是否也像某些

論者所認(rèn)為的那樣，因其類(lèi)同于西方的注釋法學(xué)而成為法學(xué)的一種或法學(xué)的一部分呢？這種看法，仍然是不恰

當(dāng)?shù)?。這有兩方面的原因：一是西方的注釋法學(xué)在探討相關(guān)問(wèn)題的方式上雖然和中國(guó)的律學(xué)頗有相似之處，但

兩者在實(shí)質(zhì)上仍存天壤之別。傳統(tǒng)中國(guó)的律學(xué)有它自己的歷史，沈家本先生在他的《法學(xué)盛衰說(shuō)》一文中對(duì)

此作了概括。依據(jù)他的意見(jiàn)，元代是分界線，元代以前除了秦王朝外，可謂是中國(guó)傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)從起始進(jìn)而至

興盛的時(shí)期，元代及元以后諸王朝是傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)的衰落時(shí)期。

8、無(wú)訟成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化價(jià)值取向的原因。

1.由于私有觀念和私有制的產(chǎn)生，導(dǎo)致紛爭(zhēng)、訴訟迭起，社會(huì)罪惡嚴(yán)重，階級(jí)斗爭(zhēng)尖銳，從而引起人們對(duì)無(wú)訟

境界的向往。2.中國(guó)古代宗法制的社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)人們合理訴訟權(quán)利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中終生置身

于長(zhǎng)輩的“教誨”之下，在社會(huì).上則置身于“父母官”的教化之下，人們只能唯教是從，若有紛爭(zhēng)，聽(tīng)從長(zhǎng)輩和

“父母官”的調(diào)處，不得相訟。3.統(tǒng)治階級(jí)對(duì)“息訟”的提倡。封建統(tǒng)治階級(jí)出于對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的追求，反對(duì)人們

因卷入訴訟而耽誤生產(chǎn)并影響國(guó)家賦稅收入，更擔(dān)心執(zhí)法官貪贓枉法而引發(fā)官民矛盾和爆發(fā)農(nóng)民起義。盡管

對(duì)“總訟”的提倡并未見(jiàn)于國(guó)家法典條文，卻也偶見(jiàn)于皇帝上諭。最高封建統(tǒng)治者往往還把訴訟案件的多寡，視

為檢驗(yàn)地方官員政績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)。不少判詞都勸人“息訟此外，在民間還流傳一些勸人"息訟''、"戒訟''、"忍訟''

的歌謠。4.古代在哲學(xué)、美學(xué)、文化等方面崇尚“和諧”的觀念影響。“和諧”運(yùn)用到社會(huì)關(guān)系方面最簡(jiǎn)單的表現(xiàn)

便是無(wú)訟，并順理成章衍生出道德價(jià)值方面的“賤訟”觀念。

9、論述中西法律文化的八大差異

從法的形成上來(lái)看，中國(guó)法律起源于部族征戰(zhàn)，西方式方法律起源于氏族斗爭(zhēng);

從法的本位上看，中國(guó)法律是集團(tuán)本位，西方式方法律是個(gè)人本位；

從法的文化屬性上看，中國(guó)是公法文化，西方是私法文化；

從法與宗教倫理的關(guān)系上看，中國(guó)法律是倫理化的，西方式方法律是宗教性的；

從法的體系來(lái)看,中華法系是封閉的，西方式方法系是開(kāi)放的；

從法的學(xué)術(shù)來(lái)看,中國(guó)的法律學(xué)術(shù)是律學(xué)，西方的法律學(xué)術(shù)是法學(xué)；

從法的精神來(lái)看,中國(guó)法的精神是人治，西方式方法的精神是法治；

從價(jià)值取向來(lái)看,中國(guó)法律的價(jià)值取向是無(wú)訟，西方式方法律的價(jià)值取向是正義。

10、中西法律文化的差異

中西法律文化比較研究是21世紀(jì)我國(guó)現(xiàn)代化尤其是法制現(xiàn)代化事業(yè)中不可或缺的組成部分。追本溯源，

中國(guó)法制現(xiàn)代化是在西方式方法律文化沖擊下起步的，因此，百年來(lái)一直存在著中西兩種法律文化的沖突。對(duì)

這種沖突的性質(zhì)、機(jī)理、根源和形式等多方面的認(rèn)識(shí)，直接影響到我們能否成功地立足中國(guó)、合璧中西，創(chuàng)造

出具有中國(guó)特色的現(xiàn)代型法制。有鑒于此，探尋它們之間的差異對(duì)于理解中西法律文化的沖突和我國(guó)法制現(xiàn)

代化的建設(shè)都有重要的意義。

中西法律文化的差異首先表現(xiàn)在法的觀念上。傳統(tǒng)中國(guó)的法的觀念主要以“刑”為核心和合適的內(nèi)容，因

此，在傳統(tǒng)上，中國(guó)人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來(lái)，以為法即是刑法。這種觀念源于中國(guó)古代法的特殊

形成，并在以后的發(fā)展中得到加強(qiáng)。刑與暴力相聯(lián)系，而且最初主要是針對(duì)異族的，后逐漸轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大到在

性質(zhì)上類(lèi)于異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團(tuán)性的壓迫法，并長(zhǎng)期局限在血緣范圍內(nèi)。

西方式方法的觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因?yàn)楣畔ＥD、古羅馬國(guó)家與法肇始于平民與貝?族的沖突，在某種意

義上說(shuō)，它們是社會(huì)妥協(xié)的結(jié)果。所以，盡管這種法不能不因社會(huì)集團(tuán)力鼠的消長(zhǎng)而偏于一方，也不能不因?yàn)?/p>

它是國(guó)家的強(qiáng)制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護(hù)社會(huì)各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得

一體遵行的效力。

中西法律文化的另一個(gè)差異是法的本位，也即法以什么作為其權(quán)利義務(wù)的基本單位。在最早的時(shí)期，

中西法律都是以氏族或擴(kuò)大了的氏族（部族、部落聯(lián)盟等）為本位，但在古代世界的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，卻走了兩

條日益分離的道路。中國(guó)法律走二了一條從氏族/部族到宗族/家族再到國(guó)家/社會(huì)的集團(tuán)本位道路，這可

以圖示為氏族/部族一宗族/家族―國(guó)家/社會(huì)，其特點(diǎn)是日益集團(tuán)化。西方的法律本位見(jiàn)經(jīng)歷了一條從氏

族到個(gè)人再經(jīng)上帝/神到個(gè)人的道路，圖示為氏族一個(gè)人一上帝/神一個(gè)人，其特點(diǎn)是日益非集團(tuán)（個(gè)人）化。

不過(guò)，本世紀(jì)以來(lái)，中西法律的本位都有了很大的變化。在中國(guó)，個(gè)人在法律中的地位愈益提高，而連帶主義、

民族主義則對(duì)西方式方法律本位一度產(chǎn)生了非個(gè)人化的影響。

從法律文化所體現(xiàn)的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一種公法文化，西方式方法律文化傳統(tǒng)上是一種

私法文化。所謂公法文化本質(zhì).上是?種刑事性（刑法化或國(guó)家化）的法律體系；私法文化則是?種民事性（民

法化或私人化）的法律體系。中國(guó)傳統(tǒng)法律中確有關(guān)于民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定在

性質(zhì)上都被刑法化了，也即以刑法的規(guī)定和方式來(lái)理解和處理非刑事相關(guān)問(wèn)題。西方式方法律文化作為一種

傳統(tǒng)的私法文化，其主要標(biāo)志是民法和商法的發(fā)達(dá)。

此外，我們還應(yīng)看到，西方式方法律在近代以前的刑事民法化和近代以來(lái)公法的發(fā)展及其私法化現(xiàn)象。

倫理化與宗教性可以說(shuō)是中西法律文化比較上最具對(duì)極性的差異。傳統(tǒng)中國(guó)的法律在西漢以后逐漸為儒

家倫理所控制，儒家倫理的精神和原則日益規(guī)范著法律的變化和發(fā)展，至隋唐終使中國(guó)法律完全倫理化，這

?情形延及清末而亳無(wú)變化。儒家倫理使傳統(tǒng)中國(guó)的法律成為?種道德化的法律，法律成為道德的工具，道

德成了法律的靈魂。這不僅使傳統(tǒng)中國(guó)法律喪失了獨(dú)立的品格，也從根本上阻礙了它向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。西方式

方法律文化從羅馬開(kāi)始就受基督教的影響，到中世紀(jì)時(shí)，基督教逐漸控制了世俗的法律，雖然近代資產(chǎn)階

級(jí)革命使政教分離，法律在整體上擺脫了基督教的束縛與控制，但基督教對(duì)西方式方法律的影響至今仍然存

在，并且深入到西方式方法律文化的思想和制度深處。

中西法律文化在體系和學(xué)術(shù)方面也有很大的差異。從某種意義上說(shuō)，作為“中華法系”母法的傳統(tǒng)中國(guó)法

律文化是一個(gè)帶有封閉性的體系，而代表西方式方法律文化的大陸和英美兩大法系是開(kāi)放性的。這種不同的

結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會(huì)機(jī)制所決定的，并隨著社會(huì)本身而變化。傳統(tǒng)中國(guó)的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對(duì)法

律法行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開(kāi)的具有批判功能的法學(xué)?！奥蓪W(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之

別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。

應(yīng)該承認(rèn)，同為人類(lèi)文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時(shí)，也有相似、相近、相通之處。

從根本上說(shuō)，每一文明都有關(guān)于理想社會(huì)的設(shè)計(jì)，不同文明的理想自有差異，但都是人類(lèi)心性的表現(xiàn)，都是人

類(lèi)對(duì)生活秩序化和正義性的追求。這提示我們，既不應(yīng)忽視不同法律文化之間的差異，也要關(guān)注它們基于人

類(lèi)共性的相通性，并努力在人類(lèi)文化的差異中尋求各種可能的互補(bǔ)，最終經(jīng)由埋解和化解而達(dá)于會(huì)通。

11、對(duì)中西法律文化的認(rèn)識(shí)?

-中西方式方法律的發(fā)展呈現(xiàn)出兩條風(fēng)格各異的軌跡，差異主要表現(xiàn)在：1、在法律哲學(xué)與法律精神方面。

中國(guó)法的發(fā)展長(zhǎng)期受傳統(tǒng)中國(guó)哲學(xué)的影響，尤其是漢代以后的儒家哲學(xué)成為法律指導(dǎo)思想；西方式方法的發(fā)

展長(zhǎng)期以西方傳統(tǒng)哲學(xué)為指導(dǎo)思想。中國(guó)法的精神是人治精神，其實(shí)質(zhì)是重視人的作用、道德的作用，但這

種精神在中國(guó)專(zhuān)制社會(huì)卻蛻變?yōu)閷?zhuān)制的附庸。西方式方法的精神則與“性惡論”的哲學(xué)傾向不無(wú)聯(lián)系，道德在

西方所受到的重視程度同法律不可同日而語(yǔ)。西方式方法治精神的實(shí)質(zhì)是：法律在權(quán)力之上，官吏服從法律，

以法制約權(quán)力。2、在法律結(jié)構(gòu)與法律文化方面。中國(guó)法律結(jié)構(gòu)以刑法為主，法律文化以公法文化為核心；西

方式方法律結(jié)構(gòu)以民法為主，法律文化以私法文化為核心。3、在司法體制與司法程序方面。中國(guó)的司法與行

政總是合二為一，西方的司法與行政總是分權(quán)制約。中國(guó)的司法歷來(lái)不是獨(dú)立的，它總是依附于行政。中國(guó)

司法活動(dòng)的程序也表現(xiàn)為行政化，沒(méi)有司法行為自己的獨(dú)特的程序。4、在法律形式與司法相關(guān)技術(shù)方面，

中國(guó)法過(guò)份依賴(lài)成文法典，因而司法相關(guān)技術(shù)相對(duì)比較落后，西方式方法的成文法與不成文法并存，司法相

關(guān)技術(shù)比較發(fā)達(dá)。5、在法律民族性與國(guó)際性方面，中國(guó)法的發(fā)展始終呈封閉性狀態(tài)，西方式方法的發(fā)展始終

呈開(kāi)放性狀態(tài)。中國(guó)法的發(fā)展史在封閉、內(nèi)向、排外的前提下自我生成、自我發(fā)展、自我更新，形成了“中

國(guó)法中心思想”和“尚古主義”的保守性格占主導(dǎo)地位的中國(guó)法，西方式方法保持法律對(duì)外交流與融合并不斷實(shí)

現(xiàn)自克更新，給西方式方法的發(fā)達(dá)提供了源泉。

二、表列題

1、《唐律疏議》所定“十惡”原文及其簡(jiǎn)要含義p48

2、唐律諸民事刑法簡(jiǎn)化表p91

3、《十二銅表法》標(biāo)題、條款數(shù)目及主要合適的內(nèi)容簡(jiǎn)表p107-108

4、完成歐洲中世紀(jì)刑事民法化選例簡(jiǎn)表p116

5、唐律疏議所規(guī)定的一般犯罪與事關(guān)君皇的同類(lèi)犯罪的處罰差異對(duì)照表p129

6、《唐律疏議》關(guān)于斗、殺、傷之規(guī)定一覽表p134

7、《宋刑統(tǒng)》體例結(jié)構(gòu)示意圖p198

8、完成西方主要法學(xué)流派代表人物名著略表。P271-272

9、西方部門(mén)法學(xué)體系簡(jiǎn)表P273

10、完成唐代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖p296

11、完成明代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖p297

12、完成清代國(guó)家機(jī)關(guān)與權(quán)力結(jié)構(gòu)示意圖p298

13、完成唐代審判機(jī)構(gòu)及其權(quán)限劃分略表p304

補(bǔ)充：中國(guó)歷代法典相關(guān)系統(tǒng)簡(jiǎn)表81

三、材料分析題：

1、電影《刮痛》講述了一個(gè)在美國(guó)生活了八年的中國(guó)家庭，因?yàn)楹⒆拥囊淮我馔獍l(fā)燒，剛來(lái)美國(guó)，不懂英文

的爺爺用了中國(guó)傳統(tǒng)的刮痛治療方式方法為小孫子治病，但在醫(yī)院里被護(hù)士發(fā)現(xiàn)了因刮麻而留下的血痕，懷疑

是其家人虐待孩子所致。于是，兒童福利院便把孩子的父親許大同告上了法庭，在法庭上，許大同因?yàn)闊o(wú)法解

析刮癡是中國(guó)的一種傳統(tǒng)治療法，又因?yàn)槁蓭煹那獾箅y，許大同最終被判決與孩子隔離，并且搞得失去了工

作、朋友和與妻子分居，幸虧許大同的朋友去了一趟中國(guó)，知道了刑痛是一種治療方式方法，為其作證，故事

也就有了完滿(mǎn)結(jié)局。

上述材料反映了中西法律文化之間哪些差異？

在西方社會(huì)里，法律存在于每一個(gè)角落，每一種糾紛都通過(guò)法律途徑來(lái)解決，而每一件事實(shí)都是要講求證據(jù)

的。如美國(guó)的法庭及兒童福利院雖被大同的滿(mǎn)腔激情，真摯而忘情的訴說(shuō)所震懾，卻仍要求有“愛(ài)的證據(jù)*以

供法庭判決。而中國(guó)人比較看重的是人情冷暖，尤其是對(duì)于親情特別看重。

2、《唐律疏議》規(guī)定了同居相為隱原則，作了一系列復(fù)雜互補(bǔ)的規(guī)定，形成了一套完備的法律體系。同居相為

隱的原則把隱匿的范圍大大的擴(kuò)大了，除了親屬外，還包括部曲、奴婢為主人隱瞞犯罪?！爸T同居，若大功以上

親及外祖父母、外孫，若孫之?huà)D、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為除；曲部、奴婢為主隱：皆勿論?！边€有，為同

居相為隱范圍內(nèi)的罪犯通風(fēng)報(bào)信的，亦不追究其刑事責(zé)任；即使為非同居的小功以下親屬相為隱的，也可比照

常犯罪減三等量刑。后來(lái)的朝代則無(wú)出其右，只是作一些零星的補(bǔ)正。

西方國(guó)家也有作證豁免權(quán)的規(guī)定，《法國(guó)刑法典》第434—1條第1款規(guī)定：“重罪之正犯或共犯的直系親屬、

兄弟姐妹以及這些人的配偶，重罪之正犯或共犯的配偶或者眾所周知同其一起妍居的人有隱匿刑事犯罪的豁免

權(quán)?！钡聡?guó)《刑事訴訟法典》及《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》中也都有諸如配偶、三代以?xún)?nèi)的直系親屬、

律師和神職人員等的“拒絕作證權(quán)《日本刑法典》第105條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫

逃人的利益而犯前兩條之罪的（指“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪?？梢悦獬塘P。瑞士、意大利、奧地利、韓

國(guó)等國(guó)家和地區(qū)也都有關(guān)于親屬拒絕作證權(quán)的法律規(guī)定。

請(qǐng)從中西法律文化比較的視角分析上述材料反映的暗合與差異。

道題需從綜合性角度考慮。兩者都反映了人的文化原理的共同性，都提醒了人性的覺(jué)悟與關(guān)懷。但差異也

很明顯，西方更注重的是普遍人權(quán)的保障，而傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度則明顯反應(yīng)宗法倫理下的差序格局。

3、美國(guó)：臨近1985年冬天，紐約的天氣很糟。氣溫降至零下，露宿街頭的人們飽受寒夜的折磨，苦不堪言。為

了用對(duì)此種局面，紐約市政府發(fā)布了一項(xiàng)政令，命令把無(wú)家可歸者、流浪者和被遺棄者全部集中起來(lái)，然后到城

市的指定居所…”然而面對(duì)政府的好意，一位白人流浪漢在面對(duì)記者的采訪時(shí)竟毅然聲稱(chēng)：“除非我做錯(cuò)了什么事，

否則他們別想把我?guī)ё撸　倍硪晃缓谌肆骼苏邉t更拔高為“我們享有權(quán)利?！?/p>

中國(guó)：2003年《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》出臺(tái)，規(guī)定公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政機(jī)關(guān)的工作

人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn)流浪乞討人員的，應(yīng)當(dāng)告知其向救助站求助；對(duì)其中的殘疾人、未成年人、老年人和行動(dòng)

不便的其他人員，還應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)、護(hù)送到救助站。至今未有對(duì)簿公堂事件。

請(qǐng)從中西文化差異的視角分析上述不同的現(xiàn)象。

參考答案要點(diǎn)：（1）西方式方法律傳統(tǒng)與價(jià)值取向之一就是所謂的泛訟主義一通過(guò)法院解決糾紛，追求法

律上的公平和正義。訴訟、權(quán)利、律師對(duì)于大多數(shù)美國(guó)人來(lái)所似乎是與自己密切相關(guān)的詞語(yǔ)，無(wú)論他是否參與了

訴訟。而在中國(guó)，恰恰相反，中國(guó)的法律傳統(tǒng)在對(duì)待訴訟方面是厭訟一將訴訟看作是不名譽(yù)、不光彩的事，凡遇

到糾紛，盡可能在小范圍內(nèi)尋求調(diào)和或者私了。（2）西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)利某種

意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇，有自由；無(wú)選擇，無(wú)自由。西方社會(huì)是契約社會(huì)，而選

擇對(duì)契約之重要，便可推知對(duì)個(gè)人權(quán)利的重要性。而在中國(guó)，義務(wù)本位的觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中

占著主導(dǎo)地位。在中國(guó)悠久的歷史上曾出現(xiàn)過(guò)不同的義利觀，如儒家“重義輕利”的義利觀，法家“重利輕義”

的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強(qiáng),影響最巨的莫過(guò)于以孔子為代表的儒家義利觀。

在這種觀念影響下，中國(guó)人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評(píng)價(jià)別人和自己。“大公無(wú)私”、“舍己救人”、“舍生取義”。

國(guó)家利益高于集體利益，集體利益高于個(gè)人利益。

4、一個(gè)由四人組成的探險(xiǎn)小組正在一個(gè)山洞里考察，洞口突然崩塌，還好，探險(xiǎn)小組可以用手機(jī)和外面聯(lián)系---

求援隊(duì)、地質(zhì)專(zhuān)家和生理專(zhuān)家馬上趕來(lái)，經(jīng)過(guò)測(cè)量和研究，地質(zhì)專(zhuān)家告訴被困在洞內(nèi)的探險(xiǎn)人員，打開(kāi)洞口需要

十天的時(shí)間，探險(xiǎn)人員問(wèn)外面的生理專(zhuān)家，說(shuō)他們沒(méi)有帶任何食物，能夠活多少天，生物學(xué)家，最多七天，洞里

的人又問(wèn)，如果殺死其中的一個(gè)人，其他三個(gè)人吃死者的肉，能夠活到洞口被打開(kāi)嗎？生物學(xué)家極不情愿地說(shuō)是。

這以后，洞里的人就再也沒(méi)有和外面聯(lián)系了。第十天，洞口被打尸了，有三個(gè)人還活著，原來(lái)，這四個(gè)在洞內(nèi)進(jìn)

行了抓閹，三個(gè)幸運(yùn)者將抽到那個(gè)死簽人殺死并把他的肉給吃了。

這三個(gè)人身體恢賃后，被送到了法庭，，對(duì)于如何做出判決法官展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。有信奉實(shí)證法學(xué)的法官認(rèn)為，

法律應(yīng)嚴(yán)格遵循條文，不應(yīng)有特例，只要是故意殺人，就應(yīng)該問(wèn)罪；信奉自然法學(xué)的法官則認(rèn)為，探險(xiǎn)人員被因

在山洞里，與外界隔絕，不應(yīng)再適月人類(lèi)社會(huì)的法律，而應(yīng)根據(jù)自然界物競(jìng)天則、適者生存的法則，不對(duì)他們問(wèn)

罪；另外，信奉經(jīng)濟(jì)法學(xué)的法官認(rèn)為，與其四個(gè)人都死，而讓三個(gè)人活，這是有效益的，對(duì)這三個(gè)人沒(méi)必要再定

罪，可以讓他們付出一定的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，補(bǔ)償死者的家屬。

同樣的一個(gè)項(xiàng)目案例，中國(guó)人也做出了不同的判斷：一是判罪，理由是這三個(gè)人罪大惡極，于天理不容，不殺不

足以平民憤；另一種判罪的理由是口國(guó)當(dāng)前正處在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的過(guò)程中，為了維護(hù)法治的權(quán)威，必須

依法辦事。二是無(wú)罪，理由也有兩個(gè)，其一，按照傳統(tǒng)思想“舍生取義，殺身成仁”，所以如果死去的那一個(gè)人是

殺身取義，那也就沒(méi)有必要追究了：其二，根據(jù)社會(huì)主義道德的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，犧牲自身來(lái)挽救他人是集體主義的題

中之意，也是無(wú)可厚非的。

請(qǐng)從法律文化的差異性角度進(jìn)行分析為什么會(huì)有這樣不同的裁判依據(jù)？

參考答案要點(diǎn)：首先，西方實(shí)證法學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對(duì)法律的遵循，因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，法律是理性的體

現(xiàn)，能最大程度的維持公平和正義，而且人的生命是無(wú)價(jià)的，必須要加以維護(hù)；自然法學(xué)派法官的判決強(qiáng)調(diào)對(duì)自

然規(guī)律的遵從，因?yàn)樵谒麄冃哪恐性趯?shí)定法之外還有一個(gè)適用于萬(wàn)物的法律——自然法，而自然法才是真正理性

的體現(xiàn)；經(jīng)濟(jì)法學(xué)派的觀點(diǎn)則充分體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)理性。

相應(yīng)地，中國(guó)人做出的判斷充分體現(xiàn)了倫理道德的制約以及集體本位的影響。

綜上，中西法律文化的最大區(qū)別主要有兩點(diǎn)：其一，中國(guó)法律強(qiáng)調(diào)倫理道德，西方式方法律則講究理性；其二,

中國(guó)法律注重集體本為，西方式方法律講求個(gè)人利益。

四、現(xiàn)象分析題：

1、2004年9月14日下午，在西班牙埃爾切的卡魯斯工業(yè)區(qū)中國(guó)鞋店附近，貼滿(mǎn)了煽動(dòng)埃爾切市民參加抗議

游行示威的大標(biāo)語(yǔ)：“埃爾切市民們，讓我們團(tuán)結(jié)起來(lái)，把埃爾切所有亞洲鞋子都趕出去，把運(yùn)送亞洲鞋子的集

裝箱全部燒光！……請(qǐng)大家9月16日晚7點(diǎn)到中國(guó)鞋店所在的塔納妥里奧大街集會(huì)，舉行抗議活動(dòng)！”9月16

日晚7點(diǎn)，大約300多名示威者聚集在塔納妥里奧大街。到7點(diǎn)半左右時(shí)，大約聚集了500多人，示威者邊投

擲石塊，邊惡意謾罵——其中幾個(gè)人縱火焚燒中國(guó)商人的鞋，此次縱火造成7個(gè)集裝箱的鞋子被焚，造成經(jīng)濟(jì)

損失100萬(wàn)歐元，約1000萬(wàn)元人民幣！僅僅六天后的9月23日，當(dāng)?shù)赜直l(fā)了一輪針對(duì)中國(guó)商人的示威游

行。示威者揚(yáng)言以后將每周舉行一次抗議示威，以抵抗中國(guó)商人的廉價(jià)產(chǎn)品給西班牙本地商人帶來(lái)的不公平競(jìng)

爭(zhēng)。引起如此劇烈沖突的原因主要有以下幾點(diǎn)：

第一，中國(guó)鞋商在進(jìn)口中國(guó)鞋的時(shí)候偷漏海關(guān)關(guān)稅；

第二，中國(guó)鞋商在銷(xiāo)售鞋的時(shí)候，不向消費(fèi)者為西班牙政府收取增值稅；

第三，中國(guó)鞋商不遵守西班牙政府規(guī)定的營(yíng)業(yè)時(shí)間與衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。（1）星期天和節(jié)假日也營(yíng).業(yè)，每天的營(yíng)業(yè)時(shí)

間特別長(zhǎng)，有時(shí)候甚至半夜也做卸貨等工作，這種行為既有悖于當(dāng)?shù)氐纳虡I(yè)傳統(tǒng)，也是其法律不允許的；（2）

中國(guó)鞋商不遵守西班牙政府規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，鞋店門(mén)前衛(wèi)生情況不佳。當(dāng)?shù)鼐用裰肛?zé)說(shuō)，中國(guó)商人只知賺錢(qián)，

貨車(chē)常取貨卸貨直至深夜，街面變得也不太整潔，原來(lái)的面包店、肉店、鮮花店、小酒館等方便當(dāng)?shù)鼐用裆?/p>

的店鋪漸漸被中國(guó)人買(mǎi)走，成了一間連一間的服裝批發(fā)店，徹底破壞了以前安靜整潔的生活環(huán)境。

第四，中國(guó)鞋商缺乏公益意識(shí)與社會(huì)責(zé)任感。

請(qǐng)從法律文化差異的視角分析上述項(xiàng)目案例反映了兩種不同法律文化的哪些特質(zhì)。

建議從以下角度考慮：中國(guó)：缺乏法治傳統(tǒng)，長(zhǎng)期的人治意識(shí)下，對(duì)當(dāng)?shù)匾?guī)則遵循意識(shí)不強(qiáng)；封閉性的法

律環(huán)境下，對(duì)外溝通差，社會(huì)責(zé)任意識(shí)不明顯；

2、西方國(guó)家法院門(mén)前常常會(huì)看到蒙目女神的雕塑。她神情肅穆，一只手拿著寶劍，一只手持著天平，雙眼被布

緊緊蒙住。中國(guó)古代衙門(mén)前，常擺著兩尊威嚴(yán)的獨(dú)角獸，怒目圓睜。蒙面女神手持天平表示“公立”，寶劍表示“正

義”，額發(fā)表示“誠(chéng)實(shí)”，閉眼表示“用心靈觀察”。

中國(guó)法院門(mén)口多見(jiàn)獨(dú)角獸。獨(dú)角獸，又名懈笏，是中國(guó)上古傳說(shuō)中的一種神獸，它似羊非羊，似鹿非鹿，頭上長(zhǎng)

著一只角，故俗稱(chēng)獨(dú)角獸。王充《論衡?是應(yīng)第篇》“一角之羊也，性知有罪。皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，

有罪則觸，無(wú)罪則不觸。斯蓋天生一角圣獸，助獄為驗(yàn)?！彼祼喝绯?，頭上長(zhǎng)著非常尖利的長(zhǎng)角，用它斷獄，看

到有罪者則用長(zhǎng)角觸死，吃到肚中。

請(qǐng)問(wèn)：這兩種不同的法院圖騰意味著中西法律文化中的哪些差異？

參考答案要點(diǎn)：（1）西方式方法學(xué)家認(rèn)為，法律是一個(gè)沒(méi)有感情偏私的中道的權(quán)衡，法治優(yōu)于人治。所以，法官在審

判的過(guò)程中應(yīng)是中立的。蒙目女神的職責(zé)是“裁斷”而不是發(fā)現(xiàn)，所以女神蒙住了雙眼，眼睛并不重要，而且眼睛還

可能會(huì)因?yàn)榭匆?jiàn)訴訟雙方的情況而造成主觀上的傾向性，也可能因?yàn)槭艿礁鞣N干擾而難以實(shí)現(xiàn)正義。所以,法官在

審判的過(guò)程中應(yīng)是中立的。（2）獨(dú)角獸體現(xiàn)的是儒家文化的人治思想。在斷案中，他們提倡用靈感、頓悟，靠

包公式的“青天大老爺”來(lái)主持正義。獨(dú)角獸怒目圓睜，努力地去發(fā)現(xiàn)犯罪，懲罰犯罪，集偵查、起訴、審判、執(zhí)

刑于一身，無(wú)視程序的法律價(jià)值，刑訊逼供濫用，冤獄頻發(fā)，具有濃厚的儒家的人治文化特征。

3、挪威政府面對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)卜的資不抵債，動(dòng)議在全國(guó)內(nèi)減薪降福利，舉國(guó)百姓抵抗；相對(duì)比10多年前，韓

國(guó)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，政府號(hào)召全民共助國(guó)難，百姓甚至家庭婦女紛紛主動(dòng)捐錢(qián)捐金。

請(qǐng)從法律文化的區(qū)別分析上述現(xiàn)象

參考答案要點(diǎn)：挪威在本課程的視野下無(wú)疑屬于西方國(guó)家，西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。權(quán)

利某種意義上就是自由。權(quán)利某種意義上也就是選擇。有選擇，有自由；無(wú)選擇，無(wú)自由。西方社會(huì)是契約社會(huì)，

而選擇對(duì)契約之重要，便可推知對(duì)個(gè)人權(quán)利的重要性。韓國(guó)深受中國(guó)傳統(tǒng)文化影響，而義務(wù)本位的觀念由來(lái)已久

并在幾千年的中華歷史中占著主導(dǎo)地位。在中國(guó)悠久的歷史上曾出現(xiàn)過(guò)不同的義利觀，如儒家“重義輕利”的義利

觀，法家“重利輕義”的義利觀，墨家“義利兼顧”的義利觀等。但是其中生命力最強(qiáng)，影響最巨的莫過(guò)于以孔子為

代表的儒家義利觀。在這種觀念影響下，深受中國(guó)傳統(tǒng)文化影響的韓國(guó)人習(xí)慣于用義務(wù)觀去評(píng)價(jià)別人和自己。“大

公無(wú)私”、“舍己救人”、“舍生取義，國(guó)家利益高于個(gè)人利益。

4、在中國(guó)古代漫長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，雖然沒(méi)有出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的律師制度，但卻存在像訟師這樣頗具律師屬性的角色

形態(tài)。訟師的出現(xiàn)可遠(yuǎn)推至春秋時(shí)期，那時(shí)期的1?榮，被認(rèn)為是中國(guó)辯護(hù)上的代表，而典載“操兩可之說(shuō)，設(shè)無(wú)窮

之詞”，“持之有故，言之成理”，“以非為是，以是為非，是非無(wú)度，可與不可日變。但在歷史上，訟師曾經(jīng)時(shí)常被

叫做訟棍，古代文學(xué)作品習(xí)慣用教唆詞訟、包攬?jiān)~訟、顛倒是非、慣弄刀筆、打點(diǎn)衙門(mén)、串通衙門(mén)、欺壓鄉(xiāng)民、

恐嚇詐財(cái)?shù)扔迷~來(lái)描述他們的行為。

請(qǐng)從法律文化的角度分析為什么會(huì)出現(xiàn)上述情形。

建議從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值取向無(wú)訟的角度分析無(wú)訟的法律價(jià)值取向的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)：其實(shí)這道題指向性

非常明確，就是從中國(guó)的法律文化價(jià)值的角度來(lái)進(jìn)行分析。因?yàn)闊o(wú)訟的價(jià)值追求，所以對(duì)所有與訴訟相關(guān)的領(lǐng)域、

制度及人物都持不支持、不贊同的官方態(tài)度，甚至是貶低的態(tài)度

5、材料：1986年出生的趙C是江西鷹潭人，出生后，公安部門(mén)為趙C進(jìn)行了手工的戶(hù)籍登記，2005年

又用“趙C”一名在鷹潭市公安局月湖分局成功申請(qǐng)辦理了第一代身份證。2006年趙C在進(jìn)行第二代身份證更

換時(shí)，月湖分局告訴他，“趙C”一名無(wú)法錄入統(tǒng)一的戶(hù)籍管理相關(guān)系統(tǒng)，要求其改名。趙C的父親趙志榮認(rèn)為，

公安機(jī)關(guān)要趙C改名，侵犯了公民的姓名決定權(quán)。2008年1月，趙志榮作為兒子的委托代理人將月湖分局告

上法庭。2008年6月6日，鷹潭市月湖區(qū)人民法院對(duì)此案作出一審判決，趙C勝訴。2008年6月，月湖

分局向鷹潭市中級(jí)人民法院提出.上訴。在法院的反復(fù)調(diào)解下，雙方達(dá)成和解『法院二審終審裁定，撤銷(xiāo)鷹潭市月

湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市公安局月湖分局將免費(fèi)為趙C辦理更名手續(xù)。

《紐約時(shí)報(bào)》報(bào)到：德國(guó)高等法院審理了一樁名字官司，拒絕了一位母親想把自己的孩子叫做“FriedaRosemarie

Thalheim-Kunz-Hallstein”的企圖，認(rèn)為這個(gè)名字沒(méi)意義，無(wú)法拼讀，難以記憶。并就此規(guī)定，給孩子起名字，不

能超過(guò)三串字符。

另外，幾年前，一對(duì)瑞士父母準(zhǔn)備給剛出生的孩子起一種當(dāng)?shù)赝考删频拿郑Y(jié)果被拒絕，政府官員認(rèn)為，孩

子頂著這樣的名字，成長(zhǎng)中可能會(huì)遭到別人的恥笑，他會(huì)因此承受痛苦。這對(duì)父母堅(jiān)持用這個(gè)名字，雙方僵持不

下，只好到法庭解決相關(guān)問(wèn)題。結(jié)果，法院支持了政府官員的觀點(diǎn)。

上述項(xiàng)目案例都涉及姓名用詞的不規(guī)范，但被拒絕的理由卻完全不同，最后都由法院判決。請(qǐng)根據(jù)上述材料中體

現(xiàn)的，?拒絕理由”不同和法院介入的相同分析中西法律文化的差異與融合。

參考答案要點(diǎn)：（1）差異一：西方國(guó)家在整體社會(huì)觀念上是趨向于權(quán)利本位的。就算是孩子也是獨(dú)立的個(gè)體，并

不是父母的私有物。而在中國(guó)，義務(wù)本位、集團(tuán)本位的宗法家族倫理觀念由來(lái)已久并在幾千年的中華歷史中占著

主導(dǎo)地位，父母對(duì)孩子的一切都有舉足輕重的決定權(quán)；差異二，拒絕趙C的身份證更新?lián)Q代，是因?yàn)椤摆wC”一

名無(wú)法錄入統(tǒng)一的戶(hù)籍管理相關(guān)系統(tǒng)，另兩則項(xiàng)目案例則分別是為了孩子的今后成長(zhǎng)。這也折射出義務(wù)本位與權(quán)

利本位的差異。（2）融合，都通過(guò)中立的司法機(jī)構(gòu)來(lái)最后裁決，現(xiàn)代中國(guó)也體現(xiàn)法治的精神與追求

6、新聞：緊接著上海大動(dòng)作整治行人道路交通，杭州近日來(lái)也拉開(kāi)了集中整治道路上的行人闖紅燈、亂穿馬

路等不文明現(xiàn)象的帷幕。據(jù)40名志愿者5月22日在杭城10個(gè)路口的統(tǒng)計(jì)，1（）個(gè)路口30分鐘內(nèi)共有281人闖紅

燈，幾乎每個(gè)路口每分鐘都有人在闖紅燈。相比較而言西方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家行人亂穿馬路闖紅燈現(xiàn)象則明顯少。

資料：在新加坡，行人第一次闖紅燈，罰款200新元（約相當(dāng)于人民幣1000元）；第二次、第三次再闖，最

重可以判半年到一年的監(jiān)禁。

美國(guó)各州對(duì)亂穿馬路者罰款2到50美元不等，雖然數(shù)額相對(duì)不大，但處罰記錄將會(huì)記入個(gè)人信用記錄中，終

身不能抹去。

德國(guó)闖紅燈者將會(huì)面臨很?chē)?yán)重的后果。別人可以分期付款、延期支付，而闖紅燈者卻必須立即支付；別人可

以向銀行拿到比較長(zhǎng)時(shí)間的貸款，而闖紅燈者卻不可以，并且銀行給闖紅燈者的貸款利率要遠(yuǎn)比其他人高。

我國(guó)機(jī)動(dòng)車(chē)闖紅燈的處罰由原來(lái)的5元提高到200元，并扣除3分。而行人闖紅燈，或不走人行橫道或過(guò)街

設(shè)施的被罰10元。

請(qǐng)問(wèn)：請(qǐng)?jiān)囍鴱姆晌幕治龅慕嵌葋?lái)說(shuō)明我國(guó)與他國(guó)為什么會(huì)在“闖紅燈”相關(guān)問(wèn)題上有顯著的差異？

參考答案要點(diǎn)：（1）西方式方法律的傳統(tǒng)精神就是法治，其內(nèi)在核心就是信仰法律、尊重規(guī)則。交通信號(hào)燈就是

規(guī)則的具象表征。亂闖紅燈的現(xiàn)象正是折射出傳統(tǒng)中國(guó)法治淡漠、藐視規(guī)則的人治文化；（2）由于中國(guó)缺乏權(quán)利

本位的傳統(tǒng)，缺乏最基本的平等權(quán)利意識(shí)，在法律制度的構(gòu)架上，權(quán)利和義務(wù)的配置并不均衡，尚未能明確對(duì)亂

穿馬路闖紅燈者的嚴(yán)管重罰是對(duì)生命權(quán)的保護(hù)和尊重，而不是權(quán)利的侵害。

7、在中美大學(xué)生項(xiàng)目案例競(jìng)賽活動(dòng)的準(zhǔn)備過(guò)程中，美國(guó)學(xué)生和中國(guó)學(xué)生在形成項(xiàng)目案例合適的內(nèi)容的過(guò)程中存

在著非常大的差別。美國(guó)學(xué)生做項(xiàng)目案例，注重合適的內(nèi)容，思維發(fā)散，尊重個(gè)人。寫(xiě)PPT的過(guò)程描述下來(lái)就是：

新建一個(gè)PPT,藍(lán)色背景，把自己能想到的合適的內(nèi)容架構(gòu)一一羅列，然后想到哪，就在相應(yīng)的區(qū)域添加合適的

內(nèi)容。有了任何新的想法就隨時(shí)修改架構(gòu)和補(bǔ)充合適的內(nèi)容。隨著合適的內(nèi)容的豐富，條理越來(lái)越清晰。他們可

以邊寫(xiě)邊探討，探討的合適的內(nèi)容往往很具體，基本是針對(duì)自己沒(méi)有想清楚的相關(guān)問(wèn)題，去征求他人的意見(jiàn)，再

確定自己想