沉默權(quán)和禁止刑訊逼供〔作者:___________單位:___________:___________〕

沉默權(quán)在近年來倍受我國學(xué)術(shù)界關(guān)注，僅去年以來，在學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表的有關(guān)沉默權(quán)的論文，就不下10篇。當(dāng)然，我國學(xué)術(shù)界討論的沉默權(quán)與?公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約?第14條所規(guī)定的“不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或強(qiáng)迫成認(rèn)犯罪〞的權(quán)利并不完全相同。但也并不具有實(shí)質(zhì)性的差異。確實(shí)，如果享有不被強(qiáng)迫提供不利于自己的證言〔包括其他證據(jù)〕或強(qiáng)迫成認(rèn)犯罪的權(quán)利，那么，沉默權(quán)就是這種權(quán)利的一種簡潔表述。由于刑事訴訟中進(jìn)行刑訊逼供的主要?jiǎng)訖C(jī)是強(qiáng)迫被審訊之人作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫其成認(rèn)犯罪，因此，探討沉默權(quán)與禁止刑訊逼供的關(guān)系是有意義的。

一、沉默權(quán)的含義

〔一〕沉默權(quán)的內(nèi)容

沉默權(quán)是指被刑事追訴之人對刑事指控保持沉默的權(quán)利。這項(xiàng)權(quán)利在有關(guān)的國際文件和一些國家的法律規(guī)定中，通常被表述為：“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫成認(rèn)犯罪。〞沉默作為一種權(quán)利，意味著在保持沉默和予以答復(fù)〔包括供述或辯白〕這兩種選擇中，被刑事追究之人有選擇的自由。沉默權(quán)的核心內(nèi)容普遍認(rèn)為包括三項(xiàng)：第一，被刑事追訴之人對刑事警察或司法人員的訊問有權(quán)保持沉默，或者說，有權(quán)不予答復(fù)，而沉默本身不得視為成認(rèn)有罪或作為有罪的證據(jù)；第二，不得強(qiáng)迫被刑事追訴之人答復(fù)訊問，強(qiáng)迫答復(fù)訊問不僅是一種違法行為，而且，如果強(qiáng)迫的方式是刑訊，還是一種嚴(yán)重的犯罪；第三，如果被刑事追訴之人的供述系因?yàn)閺?qiáng)迫，那么該供述不得作為對他不利的證據(jù)。

從沉默權(quán)的這些核心內(nèi)容中還可以引伸出一系列的派生內(nèi)容。這些派生的內(nèi)容，對沉默權(quán)具有保障作用，因此，有的人，甚至有的國家的法律，將其作為沉默權(quán)的一局部內(nèi)容。如律師介入審訊，在審訊時(shí)由律師為被刑事追訴之人提供法律幫助，使審訊者難以強(qiáng)迫被審訊者答復(fù)訊問，就是保障沉默權(quán)的重要方式，以致于可以將其視為沉默權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。顯然，強(qiáng)迫〔尤其是以刑訊的方式〕答復(fù)訊問，一般均不會(huì)在有見證人在場的時(shí)候發(fā)生，尤其很少在有法律專業(yè)知識的律師在場的時(shí)候發(fā)生，因此，把律師介入審訊作為沉默權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，確有必要。又如，被審訊之人因?yàn)閺?qiáng)迫所作的供述，不僅不能作為對他不利的證據(jù)，而且，由于其供述而獲取的其他證據(jù)也不得作為對其不利的證據(jù)，也被認(rèn)為是沉默權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容。在許多刑事案件中，強(qiáng)迫審訊之人答復(fù)下列問題，不僅是為了獲得其自認(rèn)有罪的供述，而且往往是為了獲得諸如犯罪工具、贓物等其他證據(jù)，因此，如果將這些通過非法審訊獲得的證據(jù)象強(qiáng)迫自認(rèn)有罪的供述一樣予以排除，侵犯沉默權(quán)的現(xiàn)象將會(huì)得到有效的遏制。因此，將其作為沉默權(quán)的內(nèi)容，也是有理由的。

要全面例舉與沉默權(quán)相關(guān)的所有這些權(quán)利，僅用簡短的篇幅是不可能的。但通過上述兩項(xiàng)例舉，已經(jīng)足以說明沉默權(quán)的內(nèi)容并不僅限于“沉默〞的字面含義。因此，對沉默權(quán)的研究需要將其置于更為廣泛的背景之下。

沉默權(quán)作為一個(gè)法律概念，從某種意義上說，是對法律的各種相應(yīng)規(guī)定所作的一種概括。因此，在法律的相應(yīng)規(guī)定發(fā)生變化時(shí)，沉默權(quán)的概念也會(huì)發(fā)生相應(yīng)的改變。迄今為止，有關(guān)沉默權(quán)的法律規(guī)定，在一些國家中確實(shí)發(fā)生了某些變化。例如，沉默權(quán)的發(fā)源地英國出現(xiàn)了對沉默權(quán)予以一定限制的法律規(guī)定；而在強(qiáng)調(diào)沉默權(quán)對保護(hù)刑事被告人權(quán)利具有十分重要意義的美國，也出現(xiàn)了限制沉默權(quán)的某些跡象。然而，這些變化并未對沉默權(quán)的核心內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。因此，沉默權(quán)的這些核心內(nèi)容仍然是沉默權(quán)這個(gè)法律概念的根底。

〔二〕沉默權(quán)的性質(zhì)

沉默權(quán)是被刑事追訴之人的一項(xiàng)根本訴訟權(quán)利。這項(xiàng)訴訟權(quán)利與辯護(hù)權(quán)等訴訟權(quán)利均是以無罪推定原那么為根底而確立的訴訟權(quán)利，并且，沉默權(quán)與其他訴訟權(quán)利也有著密切的聯(lián)系。

無罪推定原那么是相對于有罪推定原那么而提出的一項(xiàng)訴訟原那么。根據(jù)無罪推定原那么任何人在被法院經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徟胁⒈淮_定有罪以前，應(yīng)當(dāng)推定其無罪?；谶@種推定，任何被刑事指控的人，均享有辯護(hù)權(quán)，而且，證實(shí)其犯罪的責(zé)任由控方承當(dāng)。根據(jù)這種證明責(zé)任確實(shí)定，被刑事指控的人沒有義務(wù)證明自己無罪，更沒有義務(wù)受強(qiáng)迫以證明自己有罪。根據(jù)刑事訴訟的根本原理和各國刑事訴訟法律的規(guī)定，無罪推定原那么已經(jīng)成為現(xiàn)代的刑事訴訟制度的一項(xiàng)根本標(biāo)志。而沉默權(quán)正是從無罪推定原那么引伸而來的。

現(xiàn)代刑事訴訟制度與古代的刑事訴訟制度的本質(zhì)區(qū)別在于，現(xiàn)代的刑事訴訟制度確立并注重被刑事追訴之人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利及其保障。在實(shí)行有罪推定的刑事訴訟制度中，被刑事追訴之人只是訴訟的客體，毫無訴訟權(quán)利可言。在有罪推定原那么之下，被刑事指控之人首先被推定為有罪之人，因此，證明其無罪就是他的一項(xiàng)根本義務(wù)，而司法機(jī)關(guān)使之成認(rèn)有罪，甚至不惜動(dòng)用拷打等野蠻、殘酷的方法迫使其成認(rèn)。從這個(gè)意義上說，沉默權(quán)的有無是刑事訴訟制度是否實(shí)行無罪推定原那么的一個(gè)根本標(biāo)志。

現(xiàn)代刑事訴訟制度根據(jù)無罪推定原那么所確立的一系列訴訟權(quán)利是統(tǒng)一的整體，在各項(xiàng)不同的訴訟權(quán)利之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，共同表達(dá)了無罪推定原那么的根本精神，反映現(xiàn)代刑事司法的科學(xué)、公正、文明和人道的根本要求。在這一系列訴訟權(quán)利中，沉默權(quán)居于核心的地位。沒有沉默權(quán)，指控犯罪的舉證責(zé)任由控訴方承當(dāng)，被告人的辯護(hù)是一項(xiàng)權(quán)利而非義務(wù)，就將成為抽象而非現(xiàn)實(shí)的內(nèi)容。刑事訴訟中嚴(yán)禁刑訊逼供，被刑事追訴之人不受非法肉體和精神折磨的各項(xiàng)權(quán)利也將不復(fù)存在。對此，后文還將予以具體說明。

〔三〕沉默權(quán)的對立面

對沉默權(quán)內(nèi)容和性質(zhì)的全面理解僅從正面描述是不夠的，還需要從其對立一面的情況作進(jìn)一步的說明。沉默權(quán)的對立面最典型的表現(xiàn)是刑訊逼供，即采用拷打等強(qiáng)迫被審訊之人的手段使其認(rèn)罪或提供證據(jù)證明自己有罪或無罪。雖然，古代曾經(jīng)發(fā)生過的刑訊和現(xiàn)代正在發(fā)生著的刑訊會(huì)有許多區(qū)別〔例如，古代的刑訊主要是為了迫使認(rèn)罪，以使定罪能以“認(rèn)罪〞作為確鑿而充分的證據(jù)；而現(xiàn)代的刑訊那么主要是為了使其提供相應(yīng)的證據(jù)或證據(jù)線索，以破獲案件，而“認(rèn)罪〞本身卻可能并不是定罪的根據(jù)〕，但其本質(zhì)卻是一致的。因?yàn)樾逃嵄乒┒贡恍淌轮缚刂俗罱K定罪，反映了刑事訴訟制度的野蠻、殘酷和不人道，并且，違反了訴訟的科學(xué)性。以拷打等造成肉體和精神折磨的方式進(jìn)行訊問，其野蠻、殘酷和不人道勿需說明，而其不科學(xué)性也早已為人所知。不管是在古代還是在現(xiàn)代的刑事訴訟中，被告人翻供均是經(jīng)常發(fā)生的，而翻供又往往是因?yàn)樵瓉淼恼J(rèn)罪供述是由于刑訊。而翻供又使得認(rèn)定其前后不一致的供述產(chǎn)生了困難，認(rèn)定其中的任何一種供述，往往會(huì)有根據(jù)不充分的問題。不僅如此，依據(jù)刑訊逼供而得到的證據(jù)對被告人認(rèn)定有罪所導(dǎo)致的冤假錯(cuò)案，不管是歷史還是現(xiàn)實(shí)，比比皆是。因此，刑訊逼供不僅不是獲得案件客觀真相的科學(xué)手段，而且，是導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的罪魁禍?zhǔn)?。雖然，從抽象的意義上說，沒有沉默權(quán)并不一定就必然會(huì)出現(xiàn)刑訊逼供，但刑訊逼供卻必然會(huì)導(dǎo)致沉默權(quán)的消失，其他諸項(xiàng)訴訟權(quán)利的“沉默〞。

二、為什么要規(guī)定沉默權(quán)

從刑事訴訟的歷史來看，沉默權(quán)并不是一項(xiàng)自古就有的權(quán)利，相反，在古代的刑事訴訟法律和司法實(shí)踐中，卻充滿著如何讓被刑事追訴之人開口招供的規(guī)定和案例。例如，在中國的封建社會(huì)的歷朝法律中，刑訊逼供以使被告人招供均被明確肯定。秦漢有搒掠之設(shè)，至隋唐時(shí)，雖對刑訊有所限制，但也只是在肯定刑訊的前提下的限制。?唐律·斷獄上?規(guī)定，訊囚“必先以情，審察辭理〞后，在“反復(fù)考驗(yàn)猶未能決〞時(shí)才能進(jìn)行拷訊；而根據(jù)唐朝的?獄官令?，拷囚每一次必須相距20天；并且，?唐律·斷獄上?還規(guī)定：“諸拷囚不得過三度，數(shù)總不得過二百；杖罪以下，不得過所犯之?dāng)?shù)，拷滿不承，取保放之〞。雖然，唐律也規(guī)定有可以不予刑訊的情況，即“假設(shè)贓狀露驗(yàn)，理不可疑，雖不承引，即據(jù)狀斷之…并不核拷。〞但這非通例，而通例那么如清代的法律所明文規(guī)定的“斷罪必取輸服供詞〞。

近代以前的西方國家的情況也與中國古代社會(huì)大體相同。根據(jù)意大利的貝卡里亞在1764年出版的?論犯罪與刑罰?一書，在當(dāng)時(shí)的西方社會(huì)，“為了迫使罪犯交待罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱――我也不知道這有多么玄虛和費(fèi)解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進(jìn)行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法的暴行。〞

從歷史來看，沉默權(quán)這項(xiàng)訴訟權(quán)利，如同任何其他權(quán)利一樣，并非因“天賦〞而產(chǎn)生，而是隨著社會(huì)歷史的開展而產(chǎn)生并發(fā)生變化。沉默權(quán)源于對刑訊逼供予以禁止的需要，成于將被刑事追訴之人視為權(quán)利主體的時(shí)期。

沉默權(quán)確實(shí)定源于英國。這一權(quán)利在觀念上源于古老的英國諺語：“任何人無義務(wù)控告自己〞。美國憲法第5修正案〔1791〕規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被強(qiáng)制作為反對自己之證人。〞而沉默權(quán)在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生廣泛影響，那么是在二十世紀(jì)六十年代美國最高法院所肯定的“米蘭達(dá)規(guī)那么〞和1966年聯(lián)合國大會(huì)通過的?公民權(quán)利和政治權(quán)利公約?以后。

沉默權(quán)從無到有，從在個(gè)別國家確定到為世界所普遍肯定，其原因是多方面的。在這些原因中，有兩個(gè)主要原因。一是被刑事追訴之人訴訟主體地位確實(shí)定；二是科學(xué)技術(shù)在刑事訴訟中的廣泛運(yùn)用。在古代的刑事訴訟中，由于實(shí)行有罪推定原那么，刑事被告人只是訴訟的客體，審訊的對象，因此，只有答復(fù)訊問的義務(wù)，而無任何訴訟的權(quán)利可言，其不享有沉默權(quán)不難理解。并且，當(dāng)時(shí)的刑事證據(jù)制度由于受到認(rèn)識水平和能力的限制，對案件中的各種證據(jù)，諸如物證、書證、鑒定結(jié)論等在現(xiàn)代看來是常見的證據(jù)缺乏科學(xué)的認(rèn)識，因此，將被告人的口供作為證據(jù)之王，視為偵破案件和對被告人定罪的最主要的證據(jù)，為了獲得這種證據(jù)，以刑訊等在現(xiàn)代看來不擇手段的野蠻而又殘酷的方式獲取口供，也就很容易理解。

讓被刑事追訴之人開口說話，尤其說出案件的實(shí)際情況，使司法人員能夠獲知案件的真相，當(dāng)然是有根據(jù)的。被刑事追訴之人自己是否犯罪，在缺乏其他證據(jù)的時(shí)候，確實(shí)往往只有他自己才知道，因此，由他來說明他是否犯罪，提出辯白的意見和理由或予以招認(rèn)，就是司法人員獲知案件真相的最直接的方法。當(dāng)然，這種觀念不僅是古代的司法人員所具有的一種認(rèn)識，而且在現(xiàn)代社會(huì)中也有許多人對此確信不疑。因此，獲取口供就成為這些人偵破案件的主要方法，而刑訊逼供等非法取證手段也因此常常發(fā)生在案件的偵查階段。

然而，將口供視為證據(jù)之王，以刑訊這等野蠻而殘酷的方法千方百計(jì)地獲取口供，也存在古代的有識之士早道的弊病，即無罪之人如假設(shè)經(jīng)受不住刑訊，那么會(huì)成認(rèn)一切自己從未實(shí)施過的犯罪。所謂“刀錐之下，何求不得〞。另一方面，有罪之人如果能夠抵受得住刑訊，那么將對其無可奈何。正如貝卡里亞所說，刑訊“這種方法能保證使強(qiáng)壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪處分〞。

需要說明的是，刑訊逼供雖然常常導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，但卻并不意味著只會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。否那么，實(shí)行有罪推定的古代刑事訴訟實(shí)踐中，就只存在冤假錯(cuò)案了。這當(dāng)然不符合歷史。因此，即使從現(xiàn)代的角度來說，如果以刑訊只會(huì)導(dǎo)致冤假錯(cuò)案來反對刑訊，進(jìn)而主張確定沉默權(quán)，理由也是不夠充分的。在我看來，充分的理由在于：賦予被刑事追訴之人以沉默權(quán)，禁止以刑訊等野蠻、殘酷的方法獲取口供，不僅是為了減少冤假錯(cuò)案，更為重要的是，為了將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，而不是將其作為訴訟的客體，使刑事司法制度趨向文明、人道。這正是現(xiàn)代的無罪推定與古代的有罪推定最本質(zhì)的區(qū)別之一。任何國家和時(shí)代的刑事訴訟制度都不可能以使罪犯逃避刑事追訴為宗旨確定各項(xiàng)程序和原那么，而會(huì)以有利于揭露、證實(shí)和懲罰犯罪作為其一個(gè)根本的目的。現(xiàn)代的以無罪推定原那么為根底的刑事訴訟制度，所強(qiáng)調(diào)的是反對以不擇手段的方式來實(shí)現(xiàn)揭露、證實(shí)和懲罰犯罪的目的，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的活動(dòng)科學(xué)、文明和標(biāo)準(zhǔn)。

如果說，古代和現(xiàn)代的刑事訴訟活動(dòng)的共同目的都是為了揭露、證實(shí)和懲罰犯罪，而其區(qū)別僅在于所采用的方法是否科學(xué)、文明、人道，那么可以借用英國法學(xué)家梅因的那句名言的句型來描述這種變化：迄今為止，近代刑事訴訟制度的開展過程，是從愚味到科學(xué)、從野蠻到文明、從恣意到標(biāo)準(zhǔn)的開展過程。

現(xiàn)代的刑事訴訟原那么一般均以無罪推定為根本準(zhǔn)那么，刑事被告人作為訴訟的主體，當(dāng)然享有各項(xiàng)訴訟權(quán)利，刑事司法不再能夠以野蠻而殘酷的方式進(jìn)行，已被世界各國的法律和社會(huì)公眾普遍認(rèn)可，因此，沉默權(quán)就成了被刑事追訴之人的一項(xiàng)根本權(quán)利，而刑訊逼供這種強(qiáng)迫答復(fù)訊問的方式，反而被規(guī)定為一種嚴(yán)重的犯罪。當(dāng)然，將被刑事追訴之人作為訴訟的主體，享有諸如沉默權(quán)、辯護(hù)權(quán)等各項(xiàng)根本的訴訟權(quán)利，不僅是因?yàn)樾淌略V訟制度和理念經(jīng)受了人道主義和文明司法的洗禮，而且，是由于現(xiàn)代社會(huì)對刑事證據(jù)的認(rèn)識水平和能力得到了極大的提高?，F(xiàn)代的科學(xué)技術(shù)手段用于偵破案件、獲取證據(jù)以認(rèn)定被刑事追訴之人是否有罪，已經(jīng)是一種普遍的現(xiàn)象。在這種情況下，由于運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段和正確的收集、認(rèn)識、判斷證據(jù)的能力的極大提高，被刑事追訴之人是否招供，對認(rèn)定其是否為犯罪人已不具有決定性的意義，因此，沉默權(quán)的規(guī)定不僅在文明的刑事訴訟制度中是必要的，而且，在科學(xué)知識普遍應(yīng)用于刑事訴訟實(shí)踐的條件下，也是完全可能的。正是基于上述兩個(gè)根本條件，沉默權(quán)不僅應(yīng)運(yùn)而生，而且得到了國際社會(huì)的普遍確認(rèn)。在聯(lián)合國通過的?禁止酷刑公約?〔我國已于1986年參加該公約〕和?公民權(quán)利和政治權(quán)利公約?〔我國已于1998年簽署并將在不久的將來予以批準(zhǔn)參加〕及相關(guān)的反映刑事司法國際最低標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)國際文件中，對沉默權(quán)及其相關(guān)內(nèi)容均普遍予以明確的肯定，刑訊逼供均被嚴(yán)厲禁止，足以證明沉默權(quán)已經(jīng)成為世界普遍公認(rèn)的根本權(quán)利。

在中國的刑事訴訟制度中，沉默權(quán)并不是一項(xiàng)被明確肯定的訴訟權(quán)利。雖然刑事訴訟法的一些規(guī)定與沉默權(quán)相吻合，但也存在著與沉默權(quán)并不相符的內(nèi)容。中國的刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定沉默權(quán)，不僅基于上述兩個(gè)原因，而且基于中國已經(jīng)參加了聯(lián)合國的?禁止酷刑公約?和已經(jīng)簽署并將予以批準(zhǔn)參加?公民權(quán)利與政治權(quán)利公約?的現(xiàn)實(shí)。根據(jù)這些公約的規(guī)定，沉默權(quán)的核心內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟制度中予以全面地反映。

雖然，現(xiàn)實(shí)中也存在著限制沉默權(quán)的趨勢。例如，在沉默權(quán)的發(fā)源地英國，在1994年通過了?刑事司法和公共秩序法?第34條—第37條規(guī)定了被告人在審訊或?qū)徟袝r(shí)保持沉默，那么允許法官和陪審團(tuán)作出不利于被告人的推斷。然而，對這種趨勢，我們應(yīng)作仔細(xì)分析，而不應(yīng)簡單地以此為理由來否認(rèn)我國確定沉默權(quán)的必要性。

首先，英國法律的這種變化，并不象國內(nèi)某些人所理解的那樣，意味著取消了沉默權(quán)，而只是在特定的條件限制下，對行使沉默權(quán)予以相應(yīng)的限制；其次，這種限制并不是以取消沉默權(quán)為代價(jià)，恰是以肯定沉默權(quán)為前提，是立法對司法實(shí)踐的一種明確肯定。在司法實(shí)踐中，不管是英美法系國家，還是大陸法系國家，如果控方已有相應(yīng)的證據(jù)指控被告人犯罪，而被告人對控方的指控及相應(yīng)的事實(shí)、證據(jù)保持沉默，不能作出合理的辯駁，陪審團(tuán)或法官認(rèn)可控方指控的可能性就很容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性。顯然，任何國家的司法機(jī)關(guān)都不會(huì)以被告人的沉默作為認(rèn)定其無罪的根據(jù)，而只是將其沉默視為不成認(rèn)指控的表現(xiàn)。再次，沉默權(quán)從來不是、將來也不可能是犯罪人逃脫刑事追究的理由，而只是將證明犯罪的舉證責(zé)任交由控方承當(dāng)?shù)母鶕?jù)。因此，只要控方履行了其舉證責(zé)任，被告人自可行使其沉默權(quán)，但卻不可能因此而阻止法官和陪審團(tuán)依據(jù)控方的舉證，作出對其不利的推斷。最后，但并不是最不重要的是，英國等一些國家的法律所出現(xiàn)的限制沉默權(quán)的變化，是在其刑事訴訟制度和程序較為興旺、強(qiáng)調(diào)被告人的訴訟權(quán)利已經(jīng)到了過分的根底上發(fā)生的。而在中國，不僅歷史上缺乏賦予和保障被告人諸如沉默權(quán)等訴訟權(quán)利的傳統(tǒng)，而且在現(xiàn)實(shí)中，刑事訴訟制度和程序尚需要進(jìn)一步完善，充分保障被告人訴訟權(quán)利的觀念有待于進(jìn)一步確立。因此，以一些已確立了沉默權(quán)的國家正在限制沉默權(quán)為由，主張我國的刑事訴訟法不應(yīng)全面肯定沉默權(quán)，就是一種無視中國國情的典型。顯然，對營養(yǎng)過剩而患有肥胖癥者適用的減肥藥，對尚處于營養(yǎng)缺乏的人不可能適用。

在有關(guān)我國法律應(yīng)否確定沉默權(quán)的爭論中，可以看到這樣的觀點(diǎn)：造成刑訊逼供現(xiàn)象的原因很多，而沉默權(quán)確實(shí)定實(shí)際上并不可能真正起到消除刑訊逼供的作用；但沉默權(quán)對于偵查機(jī)關(guān)通過審訊獲得證據(jù)，卻會(huì)有實(shí)質(zhì)性的不利影響，被審訊者將會(huì)利用這項(xiàng)權(quán)利，拒絕答復(fù)，使罪犯得以因此而逃脫刑事追究。這個(gè)觀點(diǎn)貌似有理，但仔細(xì)分析，實(shí)際卻并不成立。

刑訊逼供的原因確實(shí)是多方面的，諸如審訊者的素質(zhì)低下；偵查機(jī)關(guān)在偵破刑事案件的過程中難以獲得其他證據(jù)，而往往需要通過犯罪嫌疑人的供述，獲得相應(yīng)的破案證據(jù)，等等。但在這些原因中，沉默權(quán)的缺乏顯然是重要的。如果確定了沉默權(quán)，審訊中強(qiáng)迫犯罪嫌疑人供述就不再可能，偵破案件因此主要應(yīng)依據(jù)偵查機(jī)關(guān)認(rèn)真細(xì)致、科學(xué)合理的收集證據(jù)的方法。果假設(shè)如此，刑訊逼供也就失去了存在的可能和必要。況且，犯罪嫌疑人并不都會(huì)因?yàn)橄碛谐聊@個(gè)權(quán)利而拒絕答復(fù)與案件有關(guān)的問題。因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)對其的訊問畢竟關(guān)涉到犯罪嫌疑人是否會(huì)受到刑事追究，因此，不管是無辜的被審訊者，還是想逃脫或減輕罪責(zé)確實(shí)實(shí)有犯罪行為的人，一般均會(huì)通過答復(fù)訊問――往往是辯白――來到達(dá)其目的。所以，沉默權(quán)確實(shí)定并不意味著偵查機(jī)關(guān)的審訊將不再可能進(jìn)行。

沉默權(quán)確實(shí)定，確實(shí)可能導(dǎo)致使一些有犯罪行為的人逃脫刑事追究的結(jié)果。但這種結(jié)果是建立在偵查機(jī)關(guān)并未掌握有關(guān)的犯罪證據(jù)這個(gè)根底之上的。因此，與其說沉默權(quán)會(huì)使犯罪人逃脫懲罰，不如說沉默權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)及公訴機(jī)關(guān)必須在掌握了相應(yīng)的證據(jù)根底之上，才能進(jìn)行刑事追究活動(dòng)。而沉默權(quán)本身卻并不會(huì)導(dǎo)致使犯罪人脫懲罰的結(jié)果。

這個(gè)結(jié)論并不僅僅是分析的結(jié)果，而是有相應(yīng)的實(shí)證根底的。例如，在中國并未確定沉默權(quán)的情況下，在審訊中曾經(jīng)一言不發(fā)的張春橋就并未因?yàn)槠涑聊?，而逃脫了被偵查、起訴和經(jīng)審判予以定罪判刑這一系列刑事追究。而在確定了沉默權(quán)的國家中，有實(shí)證資料說明，絕大多數(shù)被刑事追究之人在審訊中均會(huì)答復(fù)相應(yīng)的提問，絕對保持沉默的是極個(gè)別現(xiàn)象；并且，沉默權(quán)在法律中確實(shí)定實(shí)際也并未導(dǎo)致多數(shù)被刑事追究之人脫逃刑事懲罰的結(jié)果。需要補(bǔ)充說明的是，據(jù)筆者最近〔2001.1〕在英國訪問時(shí)的了解，英國在1994年通過了?刑事司法和公共秩序法?以后，被刑事追究之人在審訊中答復(fù)相應(yīng)提問的情況與該法實(shí)施之前相比，并無明顯差異；而對破案率來說，更是毫無影響。

三、如何保障沉默權(quán)

任何訴訟權(quán)利只有在得到保障的根底上才是有價(jià)值的。沒有保障的訴訟權(quán)利是一種虛幻的權(quán)利，缺乏有效保障的訴訟權(quán)利不可能是充分的權(quán)利。沉默權(quán)的保障問題關(guān)系到沉默權(quán)本身是否存在和其價(jià)值能否實(shí)現(xiàn)這一重要問題。因此，解決這個(gè)問題，對于完善刑事訴訟制度，充分表達(dá)現(xiàn)代刑事制度的科學(xué)、文明、人道、標(biāo)準(zhǔn)等根本價(jià)值具有十分重要的意義。

沉默權(quán)作為被刑事追訴之人的一項(xiàng)根本訴訟權(quán)利，就如同其他訴訟權(quán)利一樣，并不是一項(xiàng)獨(dú)立的存在，而是與整個(gè)刑事訴訟制度和程序以及被刑事追訴之人的其他相關(guān)權(quán)利密切聯(lián)系的。因此，分析沉默權(quán)的保障問題就不能不考慮到刑事訴訟制度和程序以及其他訴訟權(quán)利與其的關(guān)系。這種分析以中國的刑事訴訟法律為例是有現(xiàn)實(shí)意義的。

中國的刑事訴訟法一方面與刑法的規(guī)定相同，明確規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供，刑訊逼供是一種嚴(yán)重的犯罪，并且進(jìn)一步規(guī)定了被刑事追訴之人的供述是所有刑事證據(jù)中證明效力最低的一種證據(jù)，即：“只有被告人口供而無其他證據(jù)，不得認(rèn)定被告人有罪；沒有被告人口供，其他證據(jù)確實(shí)充分的，可以認(rèn)定被告人有罪〞。應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充說明的是，我國最高人民法院和最高人民檢察院所作的司法解釋，已明確規(guī)定了以刑訊等非法方式所獲得的口供不得作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)使用。這些規(guī)定無疑是與沉默權(quán)的核心內(nèi)容一致的。然而，另一方面，我國的刑事訴訟法還明確規(guī)定了犯罪嫌疑人在接受訊問的時(shí)候，負(fù)有“如實(shí)答復(fù)〞的義務(wù)。這一規(guī)定與沉默權(quán)的核心內(nèi)容明顯相悖。正如我國的刑事訴訟法學(xué)界所普遍確認(rèn)的法律的這項(xiàng)“如實(shí)答復(fù)〞義務(wù)的規(guī)定，既與有關(guān)口供在刑事證據(jù)中并不重要〔甚至不必要〕的法律規(guī)定有矛盾，也沒有存在的理性根據(jù)。顯然，如果被刑事追訴之人是否招供并不重要，其供認(rèn)只是刑事證據(jù)中證明效力最低的一種證據(jù)，其“如實(shí)答復(fù)〞的必要性應(yīng)當(dāng)是不存在的；并且，“如實(shí)答復(fù)〞的根本前提是被審訊人的開口說話，而如何才能使其開口說話本身就與不得以刑訊的方式逼供的規(guī)定相矛盾；即使其對訊問予以答復(fù)，也面臨著由訊問者判斷其是否“如實(shí)〞的問題，而如果審訊者認(rèn)為答復(fù)并不“如實(shí)〞，尚存在著如何讓其“如實(shí)答復(fù)〞的問題。因此，“如實(shí)答復(fù)〞的義務(wù)就十分容易導(dǎo)致以刑訊逼供等非法方式獲取口供的結(jié)果。雖然人們可以將現(xiàn)實(shí)中時(shí)有發(fā)生的刑訊逼供現(xiàn)象歸咎于諸如某些司法警察和其他司法人員素質(zhì)低下、法律意識淡薄等原因，但不可無視的是，刑事訴訟法本身的這種“如實(shí)答復(fù)〞義務(wù)的規(guī)定，也是重要原因。因此，保障沉默權(quán)就需要在刑事訴訟法中全面、明確規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利的核心內(nèi)容，并且廢除與這項(xiàng)權(quán)利并不相符的“如實(shí)答復(fù)〞義務(wù)。

同樣重要的是，應(yīng)當(dāng)建立有利于沉默權(quán)實(shí)現(xiàn)的各項(xiàng)訴訟制度和相應(yīng)的訴訟權(quán)利。例如，律師在審訊的時(shí)候在場，就是一項(xiàng)對沉默權(quán)具有切實(shí)保障意義的規(guī)定。如