勞動協(xié)議立法爭論中需要澄清多個基礎問題王全興湖南大學教授關鍵詞:勞動協(xié)議法/現(xiàn)代人力資源管理理論/勞動標準/“寬進嚴出內容提要:圍繞《中國勞動協(xié)議法(草案)》所展開爭論,因利益集團博弈支配而顯得異常猛烈,對其中就立法目、指導理論、勞動標準、勞動協(xié)議簽訂和解除或終止等問題所發(fā)生分歧,從理論依據(jù)和立法意圖上給予澄清,有利于理性地評價已經有立法設計并在此基礎上提出修改提議。自人大常委會3月20日向社會公布《中國勞動協(xié)議法(草案)》(以下簡稱《草案》)并征求意見以來,相關勞動協(xié)議立法爭論,尤其是帶有勞方或資方傾向對《草案》是作基礎肯定還是作基礎否定爭論,進入白熱化階段,不一樣利益集團猛烈博弈盡顯其中。盡管有學者聲稱無意成為勞方或資方代言人,但其立場昭然若揭。勞動法學在中國法學界一直是冷門學科,近兩年才有轉熱跡象,故面對勞動立法“黃金階段”[①]來臨,顯得理論準備不足。在《草案》相關問題爭論中,就理論依據(jù)、條文解讀和立法提議所發(fā)生分歧、誤解,除爭論者所處立場差異外,多與此相關。為避免理論上混亂及其對立法和公眾誤導,筆者對爭論中多個基礎問題,試圖作理論上澄清。一、立法目應該是作“單保護”表述還是作“雙保護”表述?相關勞動協(xié)議法立法目應該是作“單保護”表述(保護勞動者正當權益)還是作“雙保護”表述(保護當事人即勞動者和用人單位正當權益)問題,在理論上和立法例中原來是很清楚常識性問題,但在《草案》向全民公布前后一直有爭論,尤其是成為人大常委會審議《草案》時有重大爭論一個問題[②]。若從理論上尋求其原因,多在于對下述問題認識模糊:1、“單保護”表述含義是只保護勞動者而不保護用人單位嗎?。任何一部法律或一個法律部門,對所調整社會關系各方當事人都會保護其正當權益,但在立法目條款中有作“雙保護”表述,有作“單保護”表述。前者如《協(xié)議法》第1條中“保護協(xié)議當事人正當權益”要求,這意味著給雙方當事人以相同力度保護,即平等保護;后者是將保護某方當事人正當權益在立法目條款中作明確表述,而將保護她方當事人正當權益精神蘊含于其它條款中,如《擔保法》第1條中“保障債權實現(xiàn)”,《消費者權益保護法》第1條中“保護消費者正當權益”,《勞動法》第1條中“保護勞動者正當權益”,《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條中“處罰犯罪,保護人民”,這只是表明偏重或傾斜保護某方當事人正當權益,即對某方當事人保護力度相對較大,并不意味著只保護某方當事人而不保護她方當事人。勞動法區(qū)分于民法根本標志是,勞動法基于勞動關系中勞動者是相對弱者假設,在保護雙方當事人正當權益同時,偏重保護勞動者正當權益,故立法目條款中作“單保護”表述;民法基于平等主體假設,對當事人雙方正當權益給予平等保護,故立法目條款中作“雙保護”表述。2、保護勞動者與保護用人單位只有沖突性而不無一致性嗎?勞動關系中勞動者和用人單位既是利益矛盾雙方,又是相互依存利益共同體。勞動法保護勞動者在一定意義上就是保護用人單位。這是因為,勞動者是勞動力資源載體,勞動力資源作為一個經濟資源是利潤源泉,而且,伴隨科學技術發(fā)展其利潤貢獻率越來越高。在此意義上,勞動法保護勞動者實際上是保護勞動力資源,保護投資者和企業(yè)利潤源泉。中國經濟發(fā)展正陷入“內需不足→依靠出口→低價競銷→利潤低下→勞動收入增加緩慢→內需不足”惡性循環(huán)[③],而打破這一惡性循環(huán)關節(jié)點,在于加大勞動法保護勞動者力度,提升勞動者收入,從而為投資者和企業(yè)發(fā)明連續(xù)發(fā)展宏觀條件?？梢?保護勞動者與保護用人單位是“一個硬幣兩個面”關系。[④]3、加強對勞動者保護會對投資環(huán)境產生消極影響嗎?《勞動法》實施以來,相關勞動法與投資環(huán)境關系,一直有一派見解將勞動法視為投資環(huán)境負面原因,擔心加強對勞動者保護會造成投資環(huán)境惡化,致使投資者轉移資本。在討論《草案》過程中,這種見解反應更為強烈。[⑤]其實,勞動法對投資環(huán)境影響并非如此。在中國,部分勞動法實施情況比很好地域(如“長三角”和“珠三角”地域),其引進外國和外地資本總量多大于勞動法實施情況較差地域。這表明勞動法是投資環(huán)境主動原因。即使存在某地域因加強對勞動者保護而發(fā)生外移資本現(xiàn)象,也多是部分低質量資本,即技術組成低、關鍵靠廉價甚至掠奪性使用勞動力以營利資本。這種資本外移,對于試圖提升引進外資質量、實現(xiàn)產業(yè)結構升級地域來說是利大于弊。這種資本外移假如進發(fā)生在中國,并不會影響中國整體就業(yè)形勢。這種資本假如移向其她發(fā)展中國家(如東南亞國家),其消極影響也不值得可怕。因為其她發(fā)展中國家同中國一樣也面臨著全球化和社會責任運動對提升勞動標準壓力,甚至有國家(如印度)其勞動者保護情況還優(yōu)于中國,故這種資本移向其她發(fā)展中國家規(guī)模不至于很大。即使發(fā)生了這種資本大規(guī)模地移向其她發(fā)展中國家極端現(xiàn)象,對于有巨額資本剩下中國來說,促進民營經濟發(fā)展,就足以填補這種資本外移所留下空間。4、勞動協(xié)議屬于民事協(xié)議嗎?有見解認為,勞動協(xié)議(或雇用協(xié)議)是一個民事協(xié)議,有國家至今還將其納入民法調整范圍,故勞動協(xié)議法應該像民事協(xié)議法一樣作“雙保護”表述。其實,勞動協(xié)議作為從民事協(xié)議中分離出來一個特殊協(xié)議,即使含有協(xié)議通常性,更有其基于勞動者是弱者特殊性。勞動協(xié)議法(或雇用協(xié)議法)在有國家即使被納入民法體系,但處于民事尤其法地位,其“尤其”正在于勞動者弱者地位和對勞動者偏重保護以及為實現(xiàn)偏重保護而對契約自由限制。故不能因勞動協(xié)議法被納入民法體系而否認其偏重保護特征。而在中國,勞動協(xié)議法是勞動法組成部分,更應該以《勞動法》為依據(jù),強調偏重保護勞動者。5、勞動協(xié)議法只是勞動關系法(或協(xié)議法)而不是勞動基準法嗎?有見解認為,勞動基準法當然應該偏重保護勞動者,但勞動協(xié)議法作為勞動關系法(或協(xié)議法)就不應該如此。其實,勞動協(xié)議法可作勞動關系法(或協(xié)議法)與勞動基準法之區(qū)分,作為勞動關系法(或協(xié)議法)肯定以表現(xiàn)平等保護和契約自由精神任意性規(guī)范為主,作為基準法肯定由基于偏重保護強行性勞動關系運行規(guī)則所組成,在已經有綜合性勞動基準立法例中就有相關勞動協(xié)議專章要求[⑥]。中國沒有制訂《勞動基準法》,正在制訂中《勞動協(xié)議法》是勞動關系法(或協(xié)議法)與勞動基準法結合,作為勞動基準法肯定表現(xiàn)偏重保護勞動者精神。6、在具體要求中表現(xiàn)偏重保護精神而僅在立法目條款中作“雙保護”表述做法可行嗎?有種見解認為,只要在具體制度中表現(xiàn)偏重保護精神,僅在立法目條款作“雙保護”表述,既無損于勞動協(xié)議法保護勞動者功效,又便于為社會各界尤其是企業(yè)界所接收。[⑦]其實,這種做法對勞動協(xié)議法實施有不容忽略危害。即不僅會造成勞動協(xié)議法內部沖突,而且還會造成在執(zhí)法實踐中以民法理念來了解、解釋和適用勞動協(xié)議法。因為立法目條款作為通常條款,是了解和解釋具體條款依據(jù),還可起到填補具體條款漏洞作用。7、對“保護勞動者和用人單位正當權益”表述可作偏重保護勞動者解釋嗎?有種見解認為,這種表述將勞動者和用人單位作前后次序排列,就可表現(xiàn)“保護差異”,即表現(xiàn)對勞動者“實施一定程度上傾斜保護”含義。[⑧]其實,這種了解是沒有立法例作依據(jù)。在立法技術上,類似排列次序只是表明各排列項之間存在并列關系,而無法律地位上高低區(qū)分。比如,婚姻法在夫妻關系是其調整對象表述中,夫、妻前后次序排列,并不意味著夫優(yōu)位于妻。又如,繼承法對同一繼承次序中不一樣法定繼承人所作前后次序排列,破產法對同一清償次序中不一樣債權所作前后次序排列,并不能表明前后次序不一樣法定繼承人或債權之間在法律保護上有差異。假如這種將勞動者和用人單位作前后次序排列就可表現(xiàn)偏重保護勞動者含義,《擔保法》、《消費者權益保護法》、《勞動法》、《刑法》、《刑事訴訟法》在第1條所作“單保護”表述就沒有必需或應該修改。8、高素質勞動者侵害用人單位正當權益?zhèn)€案可作為“雙保護”表述依據(jù)嗎?有些人認為,勞動者并非都是弱者,實踐中常常出現(xiàn)高管人員、技術人員隨意跳槽而使企業(yè)利益受損現(xiàn)象,“雙保護”表述有利于在這種情況下保護企業(yè)利益。[⑨]其實,“強資本、弱勞工”是中國以后相當長時期內普遍格局,高素質勞動者即使其與企業(yè)相對地位高于一般勞動者,但在勞動者中所占比重很小,且其利用高素質優(yōu)勢損害企業(yè)利益現(xiàn)象遠遠少于企業(yè)侵害勞動者權益現(xiàn)象,故只需對高素質勞動者隨意跳槽等損害企業(yè)利益行為作出尤其限制性和處罰性要求即可,而無須僅為此而在立法目條款中作“雙保護”表述。二、應否以現(xiàn)代人力資源管理理論為指導?相關勞動協(xié)議法與人力資源管理理論關系,一個見解認為,《草案》將與現(xiàn)代人力資源管剪發(fā)生全方面碰撞,不符合優(yōu)異人力資源管理理論;另一個見解認為,勞動協(xié)議立法不應該以人力資源管理理論為指導,《草案》不應該用人力資源管理理論來評判。[⑩]這兩種見解都失之偏頗。人力資源管理理論和勞動關系理論是兩種既相對獨立又親密聯(lián)絡理論或學科,盡管人力資源管理理論傾向于站在雇主立場上、勞動關系理論傾向于站在勞動者立場上研究勞動關系協(xié)調,但人力資源管理理論在其發(fā)展過程中與勞動關系理論融合性在趨強,對立性在趨弱。人力資源管理理論在其萌芽階段(18世紀末至19世紀末)和科學管理階段(19世紀末至19)所形成忽略人性價值,以工作或生產為中心,把人看成機器和只有經濟需求“經濟人”,偏向于機械性效率而將工作過程和時間進行科學分解和組合,對人管理以強權管理為主理論特色,在依次發(fā)展到人際關系階段(19至第二次世界大戰(zhàn))、行為科學階段(第二次世界大戰(zhàn)至20世紀70年代)、人力資本管理階段{20世紀70年代以來)以后不再成為主流;而被以人為本,把人作為社會人,關注組織內外部原因對勞動者行為影響,重視勞資協(xié)調與友好,強調人性化管理,以人力資本理論為基礎理論特色所替換。[11]在現(xiàn)代,人力資源管理理論與勞動關系理論不僅有研究范圍和研究方法上融合[12],而且還存在價值取向上兼容,即盡管有雇主或勞動者立場差異,但在各自立場上都兼顧對方利益并考慮社會利益,換言之,各自價值目標都由雇主利益、勞動者利益和社會利益所組成,只不過雇主利益和勞動者利益在其中地位有所不一樣。所以,在現(xiàn)代人力資源管理理論中,下述見解已成為共識:職員重于利潤,人力資源是企業(yè)制勝關鍵;充足開發(fā)、利用智力資本是企業(yè)強大競爭利器,對職員使用應該與培訓、開發(fā)相結合;重視薪資酬勞制度合理化,即使以成本競爭為主企業(yè)中,低勞動成本也不是競爭取勝永恒;企業(yè)內股份持有者由高層企業(yè)經理人擴展到中層企業(yè)經理人,乃至職員;強調工會地位與作用,重視勞資關系協(xié)調與友好;強調管理方與職員溝通和合作,激勵職員參與管理,將職員滿意率測評、360度評價方法、職員申訴機制作為績效管理要素,營造企業(yè)和職員共同成長組織氣氛;等等。這些見解已與勞動關系理論追求趨同?？梢?現(xiàn)代人力資源管理理論含有作為勞動協(xié)議立法指導理論可行性。不僅如此,將現(xiàn)代人力資源管理理論作為勞動協(xié)議立法指導理論之一,還有下述理由:(1)勞動協(xié)議法既是勞動關系協(xié)調法,又是人力資源配置法,保護勞動者和提升人力資源配置效率是其雙重目標。[13]故追求人力資源配置效率現(xiàn)代人力資源管理理論既符合勞動協(xié)議法作為人力資源配置法要求,也可在一定程度上與勞動協(xié)議法保護勞動者目標相容。(2)勞動協(xié)議法屬于單個勞動關系法,其關鍵調整對象與現(xiàn)代人力資源管理理論所著重研究對象即微觀層面勞動關系協(xié)調相一致。勞動協(xié)議立法既然需要以著重研究宏觀層面勞動關系協(xié)調及其怎樣作用于微觀層面勞動關系勞動關系理論為指導,就更不應該排斥現(xiàn)代人力資源管理理論指導。《草案》即使在以現(xiàn)代人力資源管理理論為指導方面,尤其在處理現(xiàn)代人力資源管理理論與勞動關系理論關系方面,還存在不足,但已在一定程度上表現(xiàn)了現(xiàn)代人力資源管理理論要求。關鍵表現(xiàn)在:1、現(xiàn)代人力資源管理理論主張經過職員參與管理來實現(xiàn)勞資雙方溝通,《草案》在相關條文中對職員參與管理比《勞動法》更為重視。比如,《勞動法》第4條僅將依法制訂保障勞動者享受勞動權利和推行勞動義務規(guī)章制度要求為用人單位義務[14],在此基礎上《草案》增加了職員參與程序要求:第15條第2款要求,“用人單位規(guī)章制度直接包含勞動者切身利益,應該經工會、職員大會或者職員代表大會討論經過,或者經過平等協(xié)商作出要求”;第51條第1款要求,“依據(jù)本法應該經工會、職員大會或者職員代表大會討論經過或者經過平等協(xié)商作出要求事項,用人單位單方面作出要求無效,該事項根據(jù)工會、職員大會或者職員代表大會提出對應方案實施?！北M管該要求存在不足,即沒有要求集體協(xié)議效力高于用人單位規(guī)章制度,而將勞資共決這種職員參與度極高職員參與形式要求為程序要件,但這不能了解為是“職員主導”[15]。因為勞資共決只是意味著勞資雙方意思表示平等而非勞方意思表示處于主導地位,在工會地位獨立性不強、職員大會或職代會流于形式現(xiàn)實中,勞資共決更不至于是“職員主導”;而且,以勞資共決為要件只限于直接包含勞動者切身利益用人單位規(guī)章制度,而非用人單位全部規(guī)章制度;第51條第1款中“根據(jù)工會、職員大會或者職員代表大會提出對應方案實施”要求,即使有“職員主導”含義,但這只是用人單位不推行勞資共決程序后果,而非勞資共決程序本身內容。盡管該要求不屬于“職員主導”,仍有必需作出修改:(1)降低程序要件中職員參與度,即用人單位制訂規(guī)章制度應該征求工會或過半數(shù)職員所推舉職員代表意見,或者由職代會或職員大會審議經過。工會不一樣于職員大會和職代會,對用人單位規(guī)章制度不應該有審議經過權。(2)給予集體協(xié)議以高于用人單位規(guī)章制度效力,即用人單位規(guī)章制度不得違反集體協(xié)議要求,將集體協(xié)議作為控制用人單位規(guī)章制度底線。也就是說,即使工會對用人單位規(guī)章制度提出意見未被用人單位吸收,也可經過集體協(xié)議來制約用人單位規(guī)章制度。(3)用人單位制訂規(guī)章制度未推行職員參與程序,其法律后果應該只限于該規(guī)章制度無效,而不應該是第51條第1款所要求“根據(jù)工會、職員大會或者職員代表大會提出對應方案實施”。因為勞資共決本質決定了職員大會或職代會只有經過或否決權,而無提出方案權。2、現(xiàn)代人力資源管理理論尤其強調勞資合作,而勞資合作需要以勞動關系穩(wěn)定為條件,《草案》把克服勞動協(xié)議短期化、穩(wěn)定勞動關系作為其關鍵任務之一,則與此相吻合。在《草案》中,為實現(xiàn)勞動關系穩(wěn)定,比《勞動法》作出了更多努力。比如,將不定時勞動協(xié)議置于高于定時勞動協(xié)議地位;要求合并、分立后用人單位在一定條件下與勞動者重新簽訂勞動協(xié)議;建立勞動協(xié)議中止制度;對用人單位解聘勞動者給予更多限制;對勞動力派遣實施較嚴格規(guī)制。在中國現(xiàn)階段,因為就業(yè)壓力大、勞動者素質總體偏低、民營企業(yè)平均壽命短等原因,法律手段克服勞動協(xié)議或勞動關系短期化作用較為有限。盡管如此,《草案》為穩(wěn)定勞動關系所作出努力,仍然不乏關鍵意義。3、在現(xiàn)代人力資源管理理論中,勞動力再生產費用不再只是與利潤有矛盾用工成本,而還是可帶來利潤人力資本投資,《草案》第15條相關用人單位提供費用給勞動者脫產培訓6個月以上可約定服務期,且勞動者違反服務期約定應該支付違約金要求,所表現(xiàn)正是保護和激勵用人單位人力資本投資精神。但其中相關脫產培訓期6個月以上限定,將不足6個月脫產培訓人力資本投資排除在保護范圍之外,這就大大減弱了保護人力資本投資力度,故這種期限上限制應該合適放寬。三、存在“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”或“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”邏輯嗎?在對《草案》實施效果作非實證性評定時,就勞動標準高低問題存在截然相反兩種見解,一個見解認為標準過高,甚至是“貴族勞動協(xié)議法”,另一個見解認為標準不高,不能再低了;而且,前一個見解還認為,勞動協(xié)議立法不應該“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”而應該“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”。[16]在勞動法理論中,所謂勞動標準(或稱勞動基準)有兩種,一是作為勞動條件(如工資、工時、勞動安全衛(wèi)生等)水平標準,二是作為勞動關系運行規(guī)則標準,即強行性勞動關系運行規(guī)則。對勞動條件標準用水平高低來評定還未嘗不可,而對勞動關系運行規(guī)則標準評定通常見“緊”與“松”、“粗”與“細”、“合理”與“不合理”、“合適”與“不合適”來描述較為正確,而不宜用“高”與“低”來描述,比如,能說許可口頭勞動協(xié)議是低標準而要求書面勞動協(xié)議就是高標準嗎?勞動協(xié)議法屬于單個勞動關系運行規(guī)則,故《草案》通常不存在標準高低問題?；蛘哒f,勞動條件標準高低通常與勞動協(xié)議法關系不大。當然,勞動協(xié)議法中也有少許與勞動關系運行規(guī)則相關聯(lián)勞動條件標準要求(如賠償金),但用標準高低來評定時不宜簡單化。比如,有些人就競業(yè)限制賠償金標準將法國和德國要求工資50%與《草案》要求年工資收入(第15條第3款)作比較,認為《草案》要求標準過高。[17]筆者認為,這種不以相關原因比較作基礎單純法條和數(shù)量比較顯得簡單化和表層化。法國和德國有高水平社會保障,而中國現(xiàn)階段社會保障,覆蓋率和待遇水平都很低,故法國和德國工資在個人生活消費支出中地位遠遠小于中國;聽說中國假如把農村剩下勞動力列入失業(yè)人口,失業(yè)率高達20%,[18]肯定大大高于法國和德國,這意味著競業(yè)限制給勞動者帶來就業(yè)機會損失,中國遠遠大于法國和德國;而且,中國工資涵蓋收入單元通常少于發(fā)達國家,如福利收入、安全衛(wèi)生津貼等未包含其中。假如考慮這些差異,就極難說《草案》要求競業(yè)限制賠償金標準高于法國和德國。可見,勞動條件標準高低比較并非法學家或法學方法所能單獨完成。退一步說,即使能夠從勞動者保護水平視角來評價《草案》標準高低,但這也不符合《草案》立法思緒?！秳趧臃ā肥莿趧踊A法,《草案》是單項勞動法律,后者以前者為依據(jù),并對前者作細化和補充要求;同時,《勞動法》和《草案》都是人大常委會制訂法律,后者可依新法優(yōu)于舊法原理對前者作合適突破性要求。在這種立法關系中,《草案》中很多要求是遵照問題進路進行設計,即針對《勞動法》實施中所暴露出不足以保護勞動者正當權益和協(xié)調勞動關系具體問題及其原因,設計出處理問題對策。實踐表明,書面勞動協(xié)議簽署率低、勞動協(xié)議短期化、用人單位規(guī)章制度違法多、勞動力派遣泛濫無序、利用外包方法規(guī)避勞動法義務、濫用《勞動法》第31條等問題,已成為實現(xiàn)勞動關系友好、經濟社會可連續(xù)發(fā)展障礙。評價《草案》針對這些問題所作出要求,應該以能否足以處理所要處理問題為關鍵尺度,而不能脫離這些問題來談論標準高低。只要能夠處理所要處理問題,而且問題處理是為經濟、社會發(fā)展所需要,就表明《草案》對勞動者保護與經濟、社會發(fā)展要求相適應,這就不存在所謂標準高低問題。換言之,用所謂標準高低來評價《草案》,對《草案》完善幫助不大。在中國勞動法制實踐中,“高標準—窄覆蓋—寬執(zhí)法”和“低標準—廣覆蓋—嚴執(zhí)法”不是肯定邏輯?！恫莅浮芬蟾采w面即適用范圍顯然過窄,擴大其覆蓋面關鍵是將事業(yè)單位和社會團體聘用制勞動者和含有特殊形態(tài)勞動關系非正規(guī)就業(yè)勞動者納入勞動協(xié)議法適用范圍。通常而言,聘用制勞動者素質較高,非正規(guī)就業(yè)勞動者素質偏低甚至最低。這兩類勞動者對一些勞動條件標準需求就不一定一致,即是說,較之一般勞動者所需求一些勞動條件標準水平,高素質勞動者需求相對要高,低素質勞動者需求相對要低。針對這種不一致,或許有必需就一些勞動條件標準水平對聘用制勞動者和非正規(guī)就業(yè)勞動者分別作出可有條件地適用不一樣于一般勞動者尤其要求。但有些勞動條件標準(如勞動安全衛(wèi)生標準),不管高、中、低素質勞動者都應該一律平等,不應該因勞動者素質低而降低。就勞動關系運行規(guī)則標準而言,對非正規(guī)就業(yè)勞動者假如放松勞動關系運行規(guī)則(如許可口頭勞動協(xié)議),就更不利于其權益保護;對聘用制勞動者假如放松勞動關系運行規(guī)則,其權益保護所受影響通常就不會很大。所以,廣覆蓋不一定在總體上要求降低勞動條件標準和放松勞動關系運行規(guī)則。至于執(zhí)法寬嚴與標準高低也無肯定聯(lián)絡。中國包含勞動執(zhí)法在內執(zhí)法不嚴現(xiàn)象有多方面原因,執(zhí)法難未必是因為標準高,低標準就未必能嚴執(zhí)法。比如,中國工資法、勞動安全衛(wèi)生法實施效果不好,原因并不在于所謂“高標準”。至于廣覆蓋就能嚴執(zhí)法嗎?將非正規(guī)就業(yè)勞動者納入勞動協(xié)議法適用范圍后,在現(xiàn)有條件下將會加大勞動執(zhí)法難度。所以,擴大勞動協(xié)議法適用范圍和嚴格實施勞動法,不應該以降低勞動條件標準和放松勞動關系運行規(guī)則為代價。這么才不至于出現(xiàn)低標準、廣覆蓋、寬執(zhí)法后果。四、對企業(yè)是“寬進嚴出”、對勞動者是“寬進寬出”嗎?有種見解認為,《草案》相關勞動協(xié)議簽訂和解除要求較之《勞動法》要求,表現(xiàn)了對企業(yè)是“寬進嚴出”、對勞動者是“寬進寬出”精神。[19]假如仔細研讀《草案》相關條文立法意圖,極難得出這種結論。(一)對企業(yè)和勞動者是“寬進”嗎?所謂“寬進”,是指勞動者進入勞動關系更為輕易。“寬進”說依據(jù)關鍵在《草案》第9條第3、4款,第63條,第18條第1款第(一)項。1、相關《草案》第9條第3、4款分析《草案》和《勞動法》都要求勞動協(xié)議應該以書面形式簽訂,而未像西方國家那樣對勞動協(xié)議是否采取書面形式問題作出由當事人選擇任意性要求。對于怎樣保障勞動協(xié)議采取書面形式方法,《草案》與以往立法則有所不一樣。以往立法把書面形式要求為勞動協(xié)議有效要件,把沒有書面勞動協(xié)議作依據(jù)勞動關系要求為事實勞動關系并要求終止,還對沒有簽訂書面勞動協(xié)議用人單位要求處罰方法。這種要求實施效果并不理想,現(xiàn)實中沒有簽訂書面勞動協(xié)議用工現(xiàn)象大量存在,而被確定為無效和受到查處者極少。其原因在于,勞動者因唯恐口頭勞動協(xié)議被確定為無效而帶來失業(yè)(即終止事實勞動關系)后果,對不簽訂書面勞動協(xié)議用人單位缺乏舉報主動性,勞動監(jiān)察機構對此則“不告不理”而不推行主動監(jiān)督職責。針對這種不足,《草案》第9條未把書面形式作為勞動協(xié)議有效要件,不再把沒有書面勞動協(xié)議作依據(jù)勞動關系作為事實勞動關系,[20]而只突出書面形式對勞動關系及其內容證實意義,僅給未簽訂書面勞動協(xié)議用人單位強加其不愿接收后果。即:(1)“除勞動者有其她意思表示外,視為用人單位與勞動者已簽訂無固定時限勞動協(xié)議,并應該立刻補辦簽訂書面勞動協(xié)議手續(xù)”(第3款);(2)“用人單位和勞動者對是否存在勞動關系有不一樣了解,除有相反證實以外,以有利于勞動者了解為準”(第4款)[21]?！恫莅浮芬蠹词共幌褚酝⒎ㄒ竽菢雍袆傂?但其倒逼用人單位簽訂書面勞動協(xié)議作用比以往立法要求有過之而無不及。可見,《草案》這種要求意圖只是促進用人單位與勞動者簽訂書面勞動協(xié)議。就勞動者進入勞動關系難易度而言,要求勞動協(xié)議采取書面形式較之放任或容忍口頭勞動協(xié)議,顯然前者是“嚴進”,后者是“寬進”。而認為該兩款要求是“寬進”者,其理由關鍵有兩點:(1)《草案》所要求未簽訂書面勞動協(xié)議給用人單位帶來不愿接收后果,是要求企業(yè)“被動招工”,“造成企業(yè)與勞動者發(fā)生偶然商業(yè)接觸也會被認定為建立了勞動關系”。值得注意是,企業(yè)只需做到先簽書面協(xié)議后用工,就可避免這種不愿接收后果,而勞動者“寬進”企圖就不可能得逞。先簽書面協(xié)議后用工,對于企業(yè)(尤其是管理規(guī)范企業(yè))來說是不難做到,假如企業(yè)不愿這么做,只能說明愿意選擇“寬進”。(2)《草案》要求,給有“寬進”企圖勞動者留下濫用機會,即勞動者會有意拖延而不簽訂書面勞動協(xié)議以得利。值得注意是,在失業(yè)率高達20%[22]勞動力市場環(huán)境中,假如企業(yè)堅持先簽書面協(xié)議后用工、不簽書面協(xié)議就不用工,勞動者在簽署書面協(xié)議與失業(yè)之間,通常會選擇前者,故極少有有意不簽署書面協(xié)議以得利機會。而且,《草案》正因為給有“寬進”企圖勞動者留下濫用機會,才足以促進企業(yè)重視簽署書面勞動協(xié)議。當然,《草案》第9條第3款要求在簽訂勞動協(xié)議時間上過于嚴格,而未考慮到勞動協(xié)議簽訂是一個過程,需要合理時間余地;而且“視為用人單位與勞動者已簽訂無固定時限勞動協(xié)議”后果似乎給用人單位負擔過重。為此,可將草案第9條第3款修改為:“已存在勞動關系,用人單位超出15日未與勞動者以書面形式簽訂勞動協(xié)議,視為用人單位與勞動者已簽訂期限不少于3年勞動協(xié)議?！辈⒃黾右?“已存在勞動關系之日起15日內簽訂書面勞動協(xié)議,或者補辦簽訂書面勞動協(xié)議手續(xù),勞動協(xié)議期限自存在勞動關系之日起計算?！?、相關《草案》第63條分析在現(xiàn)實中,有含有用人單位資格組織或個人為了規(guī)避直接用工勞動法義務,將其生產經營中某個部分發(fā)包給某個個人,由承包人直接用工完成所承包項目并負擔勞動法義務,因為承包人推行勞動法義務能力通常弱于發(fā)包人(甚至無用人單位資格)而使勞動者權益得不到保障。為防范這種現(xiàn)象,《草案》第63條要求,“個人承包經營招用勞動者,由發(fā)包個人或者組織作為勞動者用人單位?！倍皩掃M”說者認為,該條要求給勞動者進入發(fā)包人勞動關系造成了“寬進”后果,使發(fā)包人被動“招用大量從未計劃招用職員”。其實,該條要求意圖是為了降低經過發(fā)包給個人而間接用工現(xiàn)象,實施該條要求后果只會是降低這種“寬進”機會。在此意義上也是“嚴進”。假如用人單位為了降低這種“寬進”機會,只需選擇直接用工或發(fā)包給某個組織即可;假如用人單位出于某種動機而選擇發(fā)包給個人,只能說明是自愿而非被動接收這種“寬進”?！恫莅浮返?3條不足在于,對發(fā)包人和承包人用人單位資格問題未予明確要求。故可修改為:不含有用人單位資格個人或組織承包經營招用勞動者,由含有用人單位資格發(fā)包人作為勞動者用人單位。3、相關《草案》第18條第1款第(一)項分析該項要求只將用人單位欺詐而未將勞動者欺詐列為勞動協(xié)議無效要件?！皩掃M”說者據(jù)此得出“職員有欺詐行為,協(xié)議有效”結論,似乎許可勞動者利用欺詐行為進入勞動關系。其實,該項要求依據(jù)在于,勞動協(xié)議簽訂過程中雙方信息不對稱,即勞動者信息條件通常劣于用人單位,而且,用人單位在招工過程中有權對勞動者進行考試和考評,而勞動者對用人單位沒有與此對等權利。故法律對用人單位欺詐規(guī)制嚴于對勞動者欺詐規(guī)制,即用人單位欺詐肯定造成勞動協(xié)議無效,而勞動者欺詐則不一定勞動協(xié)議無效。實際上,勞動者欺詐是否會造成勞動協(xié)議無效,關鍵在于欺詐內容。假如欺詐內容造成違反勞動法強行性規(guī)范,比如,未達成最低就業(yè)年紀者作出已達成最低就業(yè)年紀欺詐,所簽署勞動協(xié)議,就屬于《草案》第18條第1款第(五)項所要求“法律、行政法規(guī)要求勞動協(xié)議要求其她情形”,能夠確定為無效。所以,僅依據(jù)《草案》第18條第1款第(一)項就得出“職員有欺詐行為,協(xié)議有效”結論,是不符合《草案》第18條第1款要求。(二)對企業(yè)是“嚴出”嗎?所謂對企業(yè)“嚴出”,是指給企業(yè)更多解聘限制。《草案》較之《勞動法》,確有條文加大了限制用人單位解聘勞動者力度,表現(xiàn)了“嚴出”精神,但在有條文中給予了用人單位更大解聘勞動者自由,即表現(xiàn)是“寬出”精神。比如,《草案》第31條在《勞動法》第25條基礎上,增加要求了可即時解聘情形,即“勞動者同時與其她用人單位建立勞動關系,對完成工作任務造成嚴重影響,經用人單位提出,拒不更正,”能夠即時解聘。又如,《草案》第32條對預告解聘程序作了可選擇性要求,即既能夠提前30日書面通知勞動者本人,也能夠用額外支付勞動者1個月工資來替換,這較之《勞動法》第26條只能書面通知要求,更便于用人單位預告解聘。再如,對裁員問題,《草案》第33條與《勞動法》第27條差異在于:(1)《草案》第33條要求“勞動協(xié)議簽訂時所依據(jù)客觀情況發(fā)生重大改變,致使勞動協(xié)議無法推行”,比《勞動法》第27條要求“用人單位瀕臨破產進行法定整理期間或者生產經營情況發(fā)生嚴重困難,確需淘汰人員”,放寬了裁員前提條件。(2)《草案》第33條要求用人單位裁員前“應該向本單位工會或者全體職員說明情況,并與工會或者職員代表協(xié)商一致”,裁員后應該將裁員情況通報所在地縣級勞動行政部門,與《勞動法》第27條中用人單位“應該提前30向工會或者全體職員說明情況,聽取工會或者職員意見,經向勞動行政部門匯報后”方可裁員要求比較,加大了工會或職員代表制約力度,但減弱了勞動行政部門控制力度。(3)《草案》第33條增加要求了用人單位裁員時優(yōu)先留用義務,即“應該優(yōu)先留用在本單位工作時間較長、與本單位簽訂較長久限有固定時限勞動協(xié)議以及簽訂無固定時限勞動協(xié)議勞動者”。(4)《草案》第33條將裁員“50人以上”要求為適用本條文前提條件,《勞動法》第27條則無此要求。這意味著假如企業(yè)裁員不足50人,就有幾乎任意裁員自由?？梢?總體比較而言,《草案》第33條給予了用人單位更多裁員自由,這是經典“寬出”。為此,在立法中對裁員應該區(qū)分為要求規(guī)模以內裁員和要求規(guī)模以外裁員,分別給予不一樣力度限制,即對要求規(guī)模以內裁員不能放任而應該給予一定力度限制,對要求規(guī)模以外裁員則應該給予更大力度限制。《勞動法》只對勞動協(xié)議解除部分情形要求應該支付經濟賠償,而對勞動協(xié)議終止未作經濟賠償要求。這在實踐中可能誘導用人單位基于規(guī)避經濟賠償考慮而作出盡可能簽署短期勞動協(xié)議選擇,故被認為是造成勞動協(xié)議短期化法律原因之一。《草案》則在第39條要求,勞動協(xié)議終止,應該支付經濟賠償;勞動協(xié)議續(xù)簽,不支付經濟賠償;勞動協(xié)議每存續(xù)5年,經濟賠償降低10%。其意圖在于克服勞動協(xié)議短期化現(xiàn)象。而有些人據(jù)此認為這是對勞動協(xié)議終止“收緊”方法,并認為,“經濟賠償金是職員在被動結束勞動關系時企業(yè)負擔一項法定幫助義務”,而在勞動協(xié)議到期職員不想續(xù)簽協(xié)議或職員死亡時也要求支付經濟賠償金則與經濟賠償金性質相悖。[23]其實,勞動協(xié)議終止經濟賠償只是加重勞動協(xié)議終止時用人單位經濟負擔,對勞動協(xié)議終止本身并不存在“收緊”或“放松”問題。盡管對用人單位續(xù)簽勞動協(xié)議給予降低經濟賠償優(yōu)惠,但這對用人單位選擇是否續(xù)簽勞動協(xié)議只有誘導作用,而無強制續(xù)簽勞動協(xié)議作用。而且,這種誘導作用是相當有限,因為影響用人單位是否續(xù)簽勞動協(xié)議關鍵原因在于有沒有用工需要,用人單位不會在對某個勞動者無用工需要時為節(jié)省經濟賠償而與其續(xù)簽勞動協(xié)議。所以,第39條不應該被認為是對勞動協(xié)議終止“收緊”。另外,認為經濟賠償對象只限于“被動結束勞動關系”勞動者是沒有法律依據(jù)。在中國外立法例中,現(xiàn)有協(xié)議解除勞動協(xié)議時應該支付經濟賠償要求(如中國《勞動法》第28條),也有勞動協(xié)議終止時應該支付經濟賠償要求(如英國[24]),且明確要求不給予經濟賠償多只限于因勞動者有過失而造成解聘和勞動者無條件預告辭職情形。所以,不應該以“經濟賠償金是職員在被動結束勞動關系時企業(yè)負擔一項法定幫助義務”為依據(jù),認為勞動協(xié)議終止經濟賠償是對勞動協(xié)議終止“收緊”。(三)對勞動者是“寬出”嗎?所謂對勞動者“寬出”,是指給予勞動者更多辭職自由?！恫莅浮份^之《勞動法》,即使在第36條增加了能夠即時辭職情形,但對無條件預告辭職給予了限制,總體而言是“嚴出”而不是“寬出”?！秳趧臃ā吩诘?1條給予勞動者以無條件預告辭職自由,使勞動協(xié)議期限條款對勞動者幾乎沒有約束力,而且對此未作出任何限制,以致實踐中在適用該條文時出現(xiàn)了將勞動者辭職自由推向極端情形。而《草案》即使在第36條保留了《勞動法》第31條要求,卻同時在第15條和第16條分別作出了勞動者違反服務期[25]約定、競業(yè)限制約定應該支付違約金要求。盡管《草案》對勞動者無條件預告辭職限制性要求還不完備,甚至遺漏了現(xiàn)實中已存在而應該限制現(xiàn)象,[26]但與《勞動法》相比較,畢竟表現(xiàn)是“嚴出”精神。為此,《草案》對勞動者無條件預告辭職應該在已經有限制性要求基礎上深入完善:(1)除脫產培訓以外,還將受到其她特殊待遇勞動者也納入適用服務期要求范圍;(2)依據(jù)勞動協(xié)議期限長短分別要求不一樣預告期,即對長久或無固定時限勞動協(xié)議要求較長預告期(如6個月)。注釋:[①]《勞動協(xié)議法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議處理法》和《社會保險法》制訂,同時被人大常委會列入立法計劃,這在中國勞動立法史上是前所未有,故被成為“黃金階段”。[②]在十屆人大常委會第十九次會議分組審議《草案》時,有些委員提議將“單保護”表述修改為“雙保護”表述。參見:《講話摘登:分組審議勞動協(xié)議法草案(一)》,中國人大網12月29日,[③]孫立平:《勞動者工資低造成中國經濟惡性循環(huán)》,《經濟觀察報》10月31日,;楊大侃:《中國經濟增加對外需依靠越來越大》,;陳志