干貨I非上市公司股權(quán)并購操作手冊（值得珍藏）

非上市公司的股權(quán)并購跟上市公司的股權(quán)并購有很大的區(qū)別，

第一部分股權(quán)并購的一般流程

首先是確立目標(biāo)公司并做出收購決議，這一點很關(guān)鍵，對一個企業(yè)、一個

公司來講，首先要確定自己所需要并購的一個目標(biāo)公司，不是說所有的公

司和所有的企業(yè)都適合于并購的，只有符合自己的業(yè)務(wù)范圍的，符合自己

今后發(fā)展的方向的，也跟自己實力相吻合的，這樣的目標(biāo)公司才可以是被

并購的目標(biāo)公司。所以說在確立這個目標(biāo)公司時非常關(guān)鍵。

其次是簽保密協(xié)議，你要去收購一個目標(biāo)公司時可能要了解對方大量的信

息，這些信息不會輕易的讓所有人知道，只有在有收購或者被收購意向的

雙方的條件下才會去公布這些信息，所以大家首先要簽訂保密協(xié)議。

再次是開展盡職調(diào)查，提出并購方案，雙方協(xié)商談判，獲得內(nèi)部批準(zhǔn)。獲

得內(nèi)部的批準(zhǔn)分好幾種情況，會根據(jù)公司不同性質(zhì)來做出不同的審批和程

序和方式。

簽署并購協(xié)議，履行審批程序，辦理分析手續(xù)，這屬于最后的落實和實旎

情況，實施的狀態(tài)。簽署并購協(xié)議，我們今天也會談到，簽署并購協(xié)議里

所需要關(guān)注的一些問題和重要的條款，哪些公司在并購的過程當(dāng)中需要哪

些審批程序和手續(xù)，這一塊我們今天也會涉及到，比如說國有產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓

和并購，或者說是外商投資、中外合資企業(yè)的并購，都需要有一些特殊的

審批程序，在辦理登記手續(xù)時，也是不一樣的，國有企業(yè)的兼并和并購與

外資企業(yè)的兼并和并購的登記手續(xù)截然不同。

第一部分股權(quán)并購的一般流程

一、做出并購的決議

收購方要做出收購決議和意向必須要有公司內(nèi)部的一個權(quán)力授權(quán)，企業(yè)的

股東會或者堇事會根據(jù)企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略對企業(yè)進行并購，達成一致意見做

出決議，并授權(quán)有關(guān)部門尋找并購的對象，這一點大家可以去思考或考慮

一下，是不是一個企業(yè)的董事長或者他的總經(jīng)理自己個人決定就能做一件

并購的事？在公司法或者公司章程里不是這樣的，必須要經(jīng)過公司的權(quán)力

部門的授權(quán)或者許可、決議的情況下才能做出并購的意向和決議，公司股

東會或者董事會是這樣的權(quán)力機構(gòu)，只有經(jīng)過這兩個部門的決議和許可才

能做出并購的決定。

二、確定目標(biāo)公司

收購方依據(jù)并購目的和動機來尋找合適的并購對象，尋找的途徑一般有以

下幾點：第一，企業(yè)通過產(chǎn)權(quán)交易市場搜集信息。這一點往往被市場所忽

略，大家尋找這樣的并購目標(biāo)時，很少的企業(yè)會通過產(chǎn)權(quán)交易的市場來搜

集這樣一個目標(biāo)，這個產(chǎn)權(quán)交易市場是非常重要的信息來源，這一點大家

一定要注意，在今后做收購法律事務(wù)或者這樣的公司事務(wù)時，在尋找這樣

的并購時產(chǎn)生交易市場是一個重要的信息來源，大家如果有興趣，不妨經(jīng)

常瀏覽一下產(chǎn)權(quán)交易市場的相應(yīng)信息，公布的一些情況，有各行各業(yè)有各

種資質(zhì)的條件的公司并購信息。

第二，通過主管部門或者有關(guān)機關(guān)，比如銀行、工商、稅務(wù)等對企業(yè)有熟

悉的機構(gòu)來牽線搭橋。這也是一個很重要的渠道，因為銀行主要跟企業(yè)、

公司來打交道，工商主要是作為?個管理者的角度，稅務(wù)是稅務(wù)國家的機

關(guān)部門，他們多少跟公司和企業(yè)會打交道，而且這幾個行業(yè)部門對公司的

和對企業(yè)的了解更為深入，特別是銀行和稅務(wù)、企業(yè)的納稅情況、存款狀

況、業(yè)務(wù)范圍，銀行、工商、稅務(wù)相對來說比較了解，而且比一般的其它

的第三方了解得更為清楚，這也是一個非常重要的一個信息來源渠道。

第三，并購雙方直接洽談，達成并購意向。這點已經(jīng)在相互之間業(yè)務(wù)范圍

有所了解，比加說本來就是競爭的對象或者在這個市場匕相互合作的合作

企業(yè)，他們之間可以直接達成洽談和意向，比如說經(jīng)常做的一些并購案

例，很多就是這樣的行為，他們之間本身就是市場上的競爭者，由于商戶

之間的利潤越來越薄，大家就產(chǎn)生了惡劣的競爭，怎么辦？大家就動腦

筋，能不能并購，相互持股，或者相互進行股權(quán)的兼并，降低市場的競爭

成本，加大自己的利潤度。這是一個非常重要的并購渠道。

我覺得這三點非常重要，大家一定要關(guān)注并購的信息來源。

三、簽署保密協(xié)議/并購意向書

保密協(xié)議一般是由轉(zhuǎn)讓方的律師來起草，主要內(nèi)容是約定雙方保證商業(yè)秘

密與并購意圖不外泄，以及違反此約定而給對方造成損失的一方將承擔(dān)賠

償責(zé)任。對于這個保密協(xié)議，大家不要忽視，這個很關(guān)鍵，牽涉到責(zé)任承

擔(dān)問題，主要是我們很少遇到由于簽訂保密協(xié)議而產(chǎn)生糾紛的，但也有這

樣的案例，一旦由于簽訂了保密協(xié)議而一方違反保密協(xié)議，給對方造成損

失的情況下，肯定要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，這一點非常關(guān)鍵，因為這可能

牽涉到簽訂保密協(xié)議的雙方，公司或者企業(yè)主體雙方，也可能牽涉到具體

泄露商業(yè)秘密的職工和個人，這個責(zé)任在主體上是雙層的，不僅僅是公司

和企業(yè)，而且也有具體泄露秘密的商業(yè)秘密的個人，這點在追究責(zé)任時就

要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，或者相應(yīng)的區(qū)分這樣一個責(zé)任，與泄露方的企

業(yè)、公司或者具體的泄露人都要承擔(dān)相應(yīng)的法律貢任。這點不要忽視。

簽訂保密協(xié)議以后，協(xié)議的雙方就要有一個保管并購商業(yè)秘密的程序和手

續(xù)，要有相應(yīng)的配套的存儲或者保管這些文件的信息的程序和設(shè)備設(shè)施，

這些非常關(guān)鍵，還有責(zé)任人。

并購意向書在并購雙方經(jīng)過初步接觸以后，會根據(jù)實際的要求和需要簽訂

意向書，也就是說與保密協(xié)議不同，并購意向書并不是必須簽訂的，而是

由并購雙方需要而決定的，此外與并購協(xié)議不司，并購意向書是主要是為

后面的并購活動提供一個合作性的框架，以保證后續(xù)活動的順利進行和開

展，同時在簽訂正式并購協(xié)議前，對雙方權(quán)利義務(wù)要起到一定的保障作

用。說到這兒，我要問大家一個問題，大家思考一下，并購意向書和并購

協(xié)議，就是最終的股權(quán)并購協(xié)議或者公司并購協(xié)議他們在法律性質(zhì)上有什

么區(qū)別？第二，他們在法律上有什么區(qū)別？是沒有區(qū)別還是有區(qū)別？

當(dāng)然有區(qū)別。

并購意向書跟并購協(xié)議在法律性質(zhì)上有所不同，并購意向書是一種初步的

要約，大家達成了初步的收購的意向，就意向而言，為準(zhǔn)備締約本身而達

成的一種協(xié)議，它并不是協(xié)議本身，就是說并購協(xié)議的本身，并不是收購

協(xié)議的本身，這個是它法律性質(zhì)的一種區(qū)別。而并購協(xié)議本身就是一種合

同性質(zhì)，所有的內(nèi)容就是為了收購，并購意向書只是履約的一種要約或者

初步的要約，這個法律性質(zhì)有所不同。法律效力上也不一樣。那么違反了

并購意向書的法律責(zé)任和違反了并購協(xié)議的法律責(zé)任是不是一樣的？

我個人認(rèn)為并購意向書屬于一種締約過程當(dāng)中所簽訂的要約式的一種初步

的意向性的協(xié)議書，違反的并購意向書所產(chǎn)生的責(zé)任只要是在締約過程當(dāng)

中所產(chǎn)生的責(zé)任，具體的條款，如果有明確的約定違反了并購意向書應(yīng)當(dāng)

產(chǎn)生什么什么樣的責(zé)任，如果有明確的約定，當(dāng)然根據(jù)約定來進行，如果

沒有明確的約定，只是產(chǎn)生締約過失當(dāng)中的一些責(zé)任，相關(guān)的責(zé)任。違反

了并購協(xié)議不一樣，是一種要約和承諾正式達成的一種意向，要嚴(yán)格的按

照并購協(xié)議的約定和法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這點大家要注意，是

不一樣的，不是有些人認(rèn)為的并購意向書隨便可以簽，簽的以后也無須承

擔(dān)什么樣的責(zé)任，并非這樣，作為法律人一定要嚴(yán)格，做法律事務(wù)一定要

嚴(yán)謹(jǐn)和嚴(yán)格，這點非常關(guān)鍵。

四、開展盡職調(diào)查

在談判之前收購方應(yīng)當(dāng)委托律師對目標(biāo)公司進行法律調(diào)查，由律師對目標(biāo)

公司的財務(wù)、業(yè)務(wù)、行政事務(wù)等提出評估意見，并提交律師的工作報告即

法律盡職調(diào)查報告。

收購方應(yīng)當(dāng)委托注冊會計師對目標(biāo)公司的財務(wù)狀況做出獨立的審計報告，

從財務(wù)的專業(yè)角度分析目標(biāo)公司目前的資產(chǎn)負(fù)債情況以及經(jīng)營狀況。

做收購最重要的一個環(huán)節(jié)是盡職調(diào)查，在上市公司的并購當(dāng)中，證監(jiān)會也

規(guī)定盡職調(diào)查必不可少，律師和會計師都應(yīng)當(dāng)按照你的職責(zé)范闈做出盡職

調(diào)查。在非上市公司并購里，在巾?場上80%或者90%以上都是要求有專業(yè)

人士，律師、會計師對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查，當(dāng)然也有一些大的公司可

能不外聘律師或者不外聘注冊會計師，他由自己的法律部門或者由自己的

財務(wù)人員對目標(biāo)公司進行盡職調(diào)查，因為非上市公司的盡職調(diào)查并不是一

個強制性的規(guī)定，匕以聘請專業(yè)機構(gòu)盡職調(diào)查，也可以用自己的部門去做

盡職調(diào)查，這沒有強制性的限制。但在市場上，在商業(yè)運行過程當(dāng)中，絕

大部分并購都是由專業(yè)人士進行盡職調(diào)查的，因為這非常關(guān)鍵，一個企業(yè)

拿出幾千萬、卜億的資產(chǎn)或者更多的資金去收購一個公司，不會為省一點

中介費用或者盡職調(diào)查專業(yè)人士的費用而放棄這樣非常重要的一個環(huán)節(jié)，

這是因小失大的，作為專業(yè)人士建議并購雙方都應(yīng)當(dāng)聘請專業(yè)人士對并購

事項做出專業(yè)的盡職調(diào)查，這非常關(guān)鍵也是非常重要的。

律師在盡職調(diào)查當(dāng)中對公司主要是對外簽訂的合同或者股權(quán)、行政、財務(wù)

做出法律上的評估意見，大家要注意為什么律師的盡職調(diào)查里也涉及到財

務(wù)和行政、勞動或者其它業(yè)務(wù)范圍，大家可能以為財務(wù)應(yīng)當(dāng)是由會計師事

務(wù)所進行的，為什么律師也會涉及其中？大家考慮一下這是為什么？因為

律師和會計師所關(guān)注的角度不一樣，會計師主要從財務(wù)方面的要求上來審

查，律師主要從法律的定性上來認(rèn)定，會計報表每一筆是否符合法律規(guī)

定，比如某些費用的繳納、收取是不是符合法律的規(guī)定以及對外的債權(quán)債

務(wù)，雖然記在相應(yīng)的會計賬本上，那么在法律性質(zhì)上是否符合法律的要

求，這一點非常重要，從這個方面來講，大家可能會認(rèn)識到作為法律人士

不僅僅是要學(xué)習(xí)法律，更重要的還是要了解一些會計方面的知識，這非常

重要，不一定要做到注冊會計師，至少他們的報表我們要會看，資產(chǎn)負(fù)債

表要懂，從這些方面我們才可以跟會計人士去溝通和交流，因為我們做的

很多項目，盡職調(diào)查的辦公室里、場地里有會計師、律師、評估師、財務(wù)

顧問，他們之間都會有相互的交流和溝通，會計師往往會就一些問題請教

律師，而律師看不懂會計報表時可能會請教會計師，這非常關(guān)鍵，學(xué)科之

間的交叉在具體的法律'比務(wù)當(dāng)中體現(xiàn)得非常重要，我們在做并購和盡職調(diào)

查以及其它相應(yīng)的具體事務(wù)方面，都會涉及到法律、財務(wù)、金融等相關(guān)的

知識面，這一點非常重要。

收購方往往還會委托國家認(rèn)定的有資格的專業(yè)評估機構(gòu)對目標(biāo)公司現(xiàn)有的

資產(chǎn)進行評估，同時清理債權(quán)債務(wù)，確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓底價，如果是外資并購

或者國有股權(quán)變動的，資產(chǎn)評估則是完成并購項目的必要流程，比如目標(biāo)

公司是國有企業(yè)，涉及國有資產(chǎn)，則應(yīng)首先由具有管轄權(quán)的國有資產(chǎn)管理

部門負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)，其次在國有資產(chǎn)評估完成時，資產(chǎn)評估機構(gòu)必須向委

托單位提交書面的資產(chǎn)評估報告，并報國有資產(chǎn)管理部門審批確認(rèn)。我們

在做并購時，要特別注意的是兩種類型的企業(yè)，兩種性質(zhì)的企業(yè)，一種是

涉及國有資產(chǎn)的企業(yè)，第二類是涉及有外商投資的企業(yè)，申報時有它特發(fā)

的流程和要求，有它特殊的程序，這一塊大家一定要注意。

五、提出并購方案

在盡職調(diào)杳的基礎(chǔ)卜.，雙方提出具體的并購方案,受委托的律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)

該并購項目的具體情況對并購方案提出法律意見，就是說，并購時，委托

方委托專業(yè)人士、律師、律師事務(wù)所來做具體的并購事務(wù)，不僅僅是做盡

職調(diào)查，會依賴律師或者會計師提出相應(yīng)的并購方案，這個對于專業(yè)人士

的要求更高一層，不能僅僅懂得具體的條文，具體的相應(yīng)法律事件的性質(zhì)

或者效益，還要站在更高的層次上，更高的位置上總體視察或者審查并購

這樣的一個事項，站在宏觀的角度提出具體并購的方案，這個對律師來講

是一個更高的要求，不僅僅是站在你的委托方的角度，還要站在對方被收

購方的角度來考慮并購的總體框架，這樣是否可行？你考慮的不僅僅是法

律問題，還要考慮主營業(yè)務(wù)市場的問題，因為非上市公司的并購很可能是

為上市做準(zhǔn)備，上市公司的要求是主營業(yè)務(wù)要明確，實際控制人在多少年

內(nèi)不能變更，要清晰，股權(quán)關(guān)系要清晰，這就決定了在非上市公司的并購

過程當(dāng)中的要做得完善，要做到符合今后你的當(dāng)事人為了上市所要達到的

一個目標(biāo)，所要完成的具體方案或者具體的事項，在現(xiàn)在非上市公司并購

過程當(dāng)中要做好，一步一步的安排好，這非常關(guān)鍵，不能說到了你的當(dāng)事

人或者委托方今后要去上市時才回頭看是否符合上市的要求，這樣的話，

在時間上會耽誤，所以并購方案的提出作為律師來講要從宏觀的角度、法

律的角度、市場的角度還要從財務(wù)的角度總體去考慮這個問題。

對于我們來講，一個并購的方案實際上是作戰(zhàn)的總體規(guī)劃，就像打一場戰(zhàn)

爭一樣，總體的指導(dǎo)作戰(zhàn)規(guī)劃，并購方案非常關(guān)鍵，作為律師不要光關(guān)注

盡職調(diào)查報告或者說是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，最重要的實際上是并購方案的問

題，因為你跟你的當(dāng)事人去探討時，跟委托方去探討時更多的是并購方案

如何制定和調(diào)整，根據(jù)不斷變化當(dāng)中的市場調(diào)整你的并購方案，一個好的

并購方案能夠促使你的并購的達成和執(zhí)行，如果一個不好的并購方案，從

一開始就導(dǎo)致了你的并購不成功，所以這非常關(guān)鍵。

六、雙方協(xié)商談判

并購雙方通過談判確定交易的方式和數(shù)額達成并購的合同草案，并最終確

定并購合同，受委托方的律師一般要全身參與談判的過程，起草合同草案

時或?qū)τ蓪Ψ狡鸩莸暮贤莅高M行審查。

商談是一個艱苦的過程，因為收購雙方都有專業(yè)人士參與其中，收購協(xié)議

涉及到很多條款，每一個條款都是雙方博弈的過程，到最后確定下來。這

是一個非常艱苦的談判過程，而這個談判的主導(dǎo)基本.上都是由雙方律師來

完成的，這一點很關(guān)鍵，體現(xiàn)了法律人士基本的素質(zhì)。我們經(jīng)歷了很多談

判，很多談判不成功是由于太著眼于細(xì)節(jié)和小的利益，導(dǎo)致大方面不能達

成一個意向，作為專業(yè)人士，不能僅僅是著眼于小小的利益，每一寸利益

都要必爭，這是一個錯誤的導(dǎo)向，思維有問題，律師往往分為兩大類，一

類律師斤斤計較，每一寸不讓，他認(rèn)為這是對當(dāng)事人、委托方最大的負(fù)

責(zé)，而另一類律師不一樣，他從宏觀把握，為了給當(dāng)事人爭取最大的利

益、最重要的利益可能會放棄一些小的利益，我們認(rèn)為后一種律師更符合

社會和市場的需求，雙方都有利益的要求，不能說一方占盡了這個利益要

求，而讓對方完全失利，這樣是不對的，也是不公平的，也就是說作為法

律人士首先要考慮公平合理的問題，不能說你的當(dāng)事人委托每一寸利益必

爭，這個導(dǎo)向是不對的，也不利于協(xié)議的達成，我們建議律師在談判的過

程當(dāng)中要兼?zhèn)湔勁须p方的利益，而不僅僅是注意你這一方當(dāng)事人的利益，

如果兼?zhèn)淞穗p方的利益，要從雙方的利益角度來考慮并購，那么協(xié)議的達

成相對來說會輕松和容易，也好溝通，大家都會有情感，律師也會有情

感，會認(rèn)為你這個提議是比較合理的，在并購的過程當(dāng)中談判非常艱苦，

總會說“那行，我讓一步，你也讓一步”，雙方都讓一步，這樣達成的可

能性會更接近一些，作為律師、法律人士，不僅僅關(guān)注法律問題，還有一

個人格魅力在其中，大家一定要注意這個問題，在特別復(fù)雜重要的并購事

項過程中，需要律師全方位的能力，不僅僅是需要一個法律知識的律師。

七、獲得內(nèi)部批準(zhǔn)

并購雙方及目標(biāo)公司依據(jù)各自公司章程規(guī)定在簽訂法律上不可變更協(xié)議之

前，應(yīng)當(dāng)獲得各自有權(quán)機關(guān)為董事會、股東會同意并購的決議，目標(biāo)公司

部分股東轉(zhuǎn)讓其持有目標(biāo)公司的股權(quán)，應(yīng)當(dāng)獲得其它股東放棄優(yōu)先購買權(quán)

的聲明。

說到這兒我要提一個問題，并購雙方依據(jù)各自公司章程規(guī)定，在簽訂法律

上不可變更的協(xié)議之前，應(yīng)當(dāng)獲得各自有權(quán)機構(gòu)為董事會或者股東會同意

并購的決議，我要問題的問題是，如果并購雙方?jīng)]有按照公司內(nèi)部的章程

規(guī)定而對外簽訂了并購協(xié)議，那么法律效力是什么樣的？《公司法》第16

條對這個有明確規(guī)定，公司對外簽訂的投資或者擔(dān)保的協(xié)議時，如果公司

章程有約定，必須符合公司章程的約定。這個到底是不是法律上強制性的

規(guī)定？如果這個公司的章程有明確規(guī)定，超過5000萬必須經(jīng)過公司董事

會的決議或者股東會的授權(quán)和決議才可以，否則無效。有明確的規(guī)定。對

外簽訂違反了公司章程的規(guī)定，是不是透視違反了《公司法》第16條的

規(guī)定？我查了很多這方面的案例，在司法實踐當(dāng)中這個問題相對復(fù)雜，而

且有爭議，視情況而不同來認(rèn)定，對上市公司的要求更為嚴(yán)格一些，我所

提的這個問題目的在于我們不要因為沒有去審查公司的章程而忽視了公司

章程對于定罪的要求，而導(dǎo)致并購協(xié)議的效力瑕疵。這個是我所要跟大家

提醒的，千萬不要忽視了收購雙方公司章程對收購相關(guān)的規(guī)定，這非常關(guān)

鍵，如果忽視了這個規(guī)定而達成的協(xié)議產(chǎn)生了當(dāng)事人雙方之間的爭議，那

么是你律師的責(zé)任，律師至少要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，作為法律人士來講，必

須時刻警惕，要全面的審查、審視做法律業(yè)務(wù)。

其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，這是一個必備條件，限于股權(quán)并購，資產(chǎn)并購

恐怕不涉及到這一點，股權(quán)并購其他股東要有優(yōu)先購買權(quán)放棄的聲明。當(dāng)

然百分之百所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時恐怕不涉及到這樣一個問題。

八、簽署并購協(xié)議

在并購價格確定后，并購雙方就并購的主要事宜達成一致意見，由并購雙

方正式簽訂并購協(xié)議，一般也稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并購價格的確定本身就是

一個不容易的事，如何確定并購價格是基于你的盡職調(diào)查，基于資產(chǎn)評估

報告，基于會計事務(wù)所的審計，財務(wù)等一系列的動作之后，才可能由雙方

確定你的并購價。當(dāng)然并購價格不完全依靠你的評估和審計出的價格來確

定的，因為會有一個溢價的過程，收購時可能不會按照原來的凈資產(chǎn)來收

購，可能會有一個市場增值的預(yù)期的溢價，也可能會低于你的評估價格，

但在國有資產(chǎn)收購里，只能是溢價，而不能是低于你的評估價格，這點非

常關(guān)鍵，國有資產(chǎn)收購里不可以在評估價格以下收購。

九、履行審批程序

根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，如果外資并購或者涉及國有股權(quán)的變動，在并購協(xié)

議簽訂之后應(yīng)當(dāng)向相應(yīng)的審批權(quán)限的審批機關(guān)提交一系列的申報文件，并

按受理一一審核一一審批一一發(fā)證的程序履行審批手續(xù)和程序。我們一再

強調(diào)外資并購和國有股的并購程序相對比較復(fù)雜，要求也比較嚴(yán)格。

十、辦理登記手續(xù)

在獲得批準(zhǔn)以后，并購雙方還應(yīng)及時到工商行政管理部門辦理、設(shè)立或者

變更登記。在談到這一點時，并購雙方還應(yīng)到工商行政管理部門辦理、設(shè)

立或者變更等級。往往有些并購企業(yè)自己簽訂協(xié)議以后，實際上控制了這

個公司，比如說目標(biāo)公司把公章、財務(wù)章拿到手了，協(xié)議也簽了，他自己

的人也都進去了，實際控制了，可能不會去做工商變更的登記，實際上這

個在法律上是有問題的，我想問，這個在法律后果上有什么不一樣？善意

第三人的問題，法人主體問題。

涉及外商投資，股權(quán)并購的，對并購境內(nèi)公司及目標(biāo)公司，應(yīng)該按照本規(guī)

定向機關(guān)申請辦理變更登記，贏取外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，除了工商登記

手續(xù)外，外商投費者還應(yīng)當(dāng)自收到外商投斐企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起，二日內(nèi)

到稅務(wù)、海關(guān)、土地、外匯等部門辦理變更手續(xù)，允許創(chuàng)辦外商投資企業(yè)

所必需的稅務(wù)登記、各種許可證。

后續(xù)的手續(xù)也是非常復(fù)雜和麻煩的，不亞于并購以本身，我們辦理過不少

這樣的事務(wù)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)時，可能會有

很多的要求和手續(xù)不一樣的地方，我們在處理外商投資企'也并購時，不會

等到協(xié)議達成或者并購?fù)瓿梢院筮€去到有關(guān)部'J辦理變更登記，可能首先

在談判過程當(dāng)中，并購的過程當(dāng)中，我們就會跟有關(guān)的稅務(wù)、海關(guān)、外匯

去了解和溝通有關(guān)的事項。

非上市公司和上市公司比較，上市公司的并購更為復(fù)雜，更為嚴(yán)格，主要

是披露的義務(wù)，上市公司收購管理辦法里規(guī)定r很多的條件和限制。

非上市公司并購過程當(dāng)中，有可能會由有限責(zé)任公司改為股份公司，也有

這種情況，這牽涉到股改的問題。

第二部分開展盡職調(diào)查

調(diào)查的定義，調(diào)查的分類，以執(zhí)行調(diào)查的主體分類，律師事務(wù)所責(zé)任，法

律盡職調(diào)查，盡職調(diào)查的目的和作用，法律盡稼調(diào)查的內(nèi)容，盡職調(diào)查的

途徑、程序，報告的撰寫，特別注意的問題。

一、概述

1、盡職調(diào)查的定義

盡職調(diào)查也叫審慎調(diào)查，在英文的原意來講是“適當(dāng)?shù)幕蛘邞?yīng)有的勤

勉”。它是服務(wù)性中介機構(gòu)的一項專門的責(zé)任，具體是指就股票發(fā)行上

市、收購兼并、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易中的交易對象和交易事項的財務(wù)、經(jīng)

營、法律等事項，委托人委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)，按

照其專業(yè)準(zhǔn)則，進行審慎和適當(dāng)?shù)恼{(diào)查與分析，

這些都是來源于西方的定義，他們以前的一些經(jīng)驗。公司最早發(fā)源于西

方，歐洲經(jīng)歷了上百年，歷史經(jīng)驗有很多積累，我們主要是學(xué)習(xí)他們的一

些經(jīng)驗和先進的方法、技術(shù)。

2、盡職調(diào)查的分類

主要有律師事務(wù)所的法律盡職調(diào)查，會計事務(wù)所的財務(wù)盡職調(diào)查，資產(chǎn)評

估機構(gòu)的盡職調(diào)查，投資銀行的盡職調(diào)查。

在實踐當(dāng)中律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和投資銀行等質(zhì)量

關(guān)介機構(gòu)往往由收購方組織起來協(xié)同進行調(diào)查，這個很有意思，在上市公

司業(yè)務(wù)里面律師和會計師的盡職調(diào)查必不可少，但作為主承銷人、券商他

們的盡職調(diào)查也是必須的，因為券商在做上市項目，內(nèi)部要求必須要有盡

職調(diào)查，我們在做非上市公司并購時，我建議還是要按照或者依照、參照

上市公司的并購要求來進行，這樣的話更為規(guī)范和嚴(yán)格，因為對于非上市

公司的并購，證監(jiān)會各個部門的機構(gòu)幾乎沒有太多的要求、約束和規(guī)范，

而我們作為專業(yè)人士自己要進行比較高要求的規(guī)范。

3、盡職調(diào)查的目的和作用

盡職調(diào)查是整個并購環(huán)節(jié)當(dāng)中最重要的一個環(huán)節(jié)，必須貫徹于并購談判、

并購實施過程的始終，它對于發(fā)現(xiàn)和防范并購風(fēng)險，幫助當(dāng)事人作出科學(xué)

準(zhǔn)備并購決策起了至關(guān)重要不可或缺的作用。

目的和作用：首先盡職調(diào)查有助于收購方全面了解目標(biāo)公司目前各方面情

況，通過實施盡職調(diào)查和以補救收購方、轉(zhuǎn)讓方在信息或之上的不對稱、

不平等，也可以幫助收購方防范并最終可能存在的各種風(fēng)險。說到盡職調(diào)

查的目的和作用，我們在做很多項目時跟各個專業(yè)人士、機構(gòu)在一起，比

如說一個大的聯(lián)合辦公室，有律師、有會計師、審計師、評估、投行、財

務(wù)公司，大家都在一起做盡職調(diào)查，大家加起來的目的和作用相對來說大

于盡職調(diào)查本身，本身就是對目標(biāo)公司全方位的診斷，很多問題相互之間

都有交流和溝通。有一些公司管理做得不是非常完善，相對來說比較混

亂，他沒有相應(yīng)的財務(wù)軟件或者管理軟件，他們每一筆對外合同和他每一

筆收入和支出，因為沒有相應(yīng)軟件管理而對不上號，你盡職調(diào)查時相對來

說比較麻煩和繁瑣復(fù)雜，對外的擔(dān)?；蛘邔ν獾暮贤彩羌姺睆?fù)雜，這點

我們在做業(yè)務(wù)過程中往往會碰到，有些企業(yè)會非常規(guī)范，有相應(yīng)的管理軟

件和財務(wù)軟件，從對外合同簽訂時，他的合同就已經(jīng)錄入了管理軟件和財

務(wù)軟件，那么根據(jù)這個合同項下的每一筆支出和收入都會在財務(wù)軟件上有

所體現(xiàn)，這樣專業(yè)人士做起來相對來說比較輕松、清晰、明了，如果沒有

管理系統(tǒng)的企業(yè)，我們要特別注意和小心，在做盡職調(diào)查時搜集資料就變

得非常關(guān)鍵。我所說的搜集資料不能僅僅限于他公司本身的資料，恐怕要

去他最重要的客戶、還要去相應(yīng)的主管部門，比如工商、稅務(wù)等，這些都

是非常關(guān)鍵的步驟和程序，在這些必要的部門調(diào)查之后可能會得到大量的

信息和資料與他本身所提交的資料和信息不一致或者說相矛盾的，特別有

一些地方，國內(nèi)有一些地方本身政府的管理相對來說比較混亂，我們遇到

的很多常見的情況，在開發(fā)區(qū)特別是土地的問題和出讓金繳納的問題，特

別容易出現(xiàn)糾紛和模糊地帶。大家在搜集資料時，不要僅僅限于企業(yè)本

身，在你的目標(biāo)公司能夠配合的情況下，盡可能的全面的搜集信息和資

料，多走訪一些主管機關(guān)和主管部門，當(dāng)?shù)氐闹鞴苷⒖蛻?、稅?wù)、海

關(guān)、外匯，你會發(fā)現(xiàn)很多很多的信息你會去了解和掌握，當(dāng)然有時候你的

被收購方、目標(biāo)公司很不高興，不愿意讓你去搜集信息，他覺得是對他的

一種不信任或者對他本身的一種威脅，雖然簽訂r保密協(xié)議，他也不愿意

讓你得到這方面負(fù)面信息，因為對他來講肯定是不利的，這塊也是對我們

專業(yè)人士的一種考驗和要求。

我說的這個問題在盡職調(diào)查絕大多數(shù)情況下都會碰到和遇見的。

其次，盡職調(diào)查有助于收購方保存相關(guān)的證據(jù)，盡職調(diào)查的一個主要途徑

是書面審查，即對主要有關(guān)文件、單據(jù)進行調(diào)查，這本身就是一個保存和

很多資料本身并不是目標(biāo)公司所有，很多是股東要提供的，因為目標(biāo)公司

的股東要向盡職調(diào)查方提供，股東的資質(zhì)、股東對外情況、股東一些關(guān)聯(lián)

交易、股東的一些保證、股東企業(yè)的一些情況，這些東西拿到目標(biāo)公司以

后，如果你在盡職調(diào)查不去拿的話，以后再問人家股東要的話，人家恐怕

不會給你。我們調(diào)查的范圍不僅僅限于目標(biāo)公司本身，還在于目標(biāo)公司股

東，因為有些重要的行業(yè)企業(yè)里，為了防范競爭，競業(yè)禁止等方面的情

況，可能牽涉到他的重要實際控制人、重要的股東、重要的技術(shù)人員，這

些人員再拿到目標(biāo)公司以后可能都不會留在目標(biāo)公司，都會離開，所以在

盡職調(diào)查時，要將文件更全面的搜集和拿到。

所以我們說盡職調(diào)查本身就是一個保存和

法律盡職調(diào)查的內(nèi)容

第一部分目標(biāo)公司的基本情況

一、目標(biāo)公司的現(xiàn)狀

二、目標(biāo)公司的設(shè)立

三、目標(biāo)公司的歷次變更

四、目標(biāo)公司的年檢情況

第二部分目標(biāo)公司股東情況及投資情況

一、目標(biāo)公司的股東情況：

(-)目標(biāo)公司現(xiàn)有股東及其持股比例

(二)目標(biāo)公司的股東變更情況

二、目標(biāo)公司股權(quán)狀態(tài)

三、目標(biāo)公司的對外投資

第二部分相對來說比較重要，就是我剛才說的，盡職調(diào)查的范圍不僅僅限

于目標(biāo)公司本身，它的范圍還包括目標(biāo)公司的股東，目標(biāo)公司的股東就是

轉(zhuǎn)讓方非常關(guān)鍵，它的股東行業(yè)狀況、主營業(yè)務(wù)，它跟目標(biāo)公司是不是有

利益上的沖突，目標(biāo)公司收購以后跟他原有的股東在經(jīng)營方面會不會牽涉

到競爭問題。同業(yè)競爭問題非常關(guān)鍵，作為律師還要考慮一個問題，轉(zhuǎn)讓

方為什么要轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司？并購方要收購目標(biāo)公司我們知道可能會有一些

這樣那樣的原因，而轉(zhuǎn)讓方為什么要轉(zhuǎn)讓這個1=1標(biāo)公司恐怕也是我們要考

慮的問題，我們要了解轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓這個企業(yè)的目的是什么。

股東在轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司時，有可能就是我們剛才所說的，他已經(jīng)把目標(biāo)公司

轉(zhuǎn)讓給其他人了，他并沒有做工商變更，重復(fù)二次轉(zhuǎn)讓，出現(xiàn)了這樣的問

題，所以我們要了解轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓的目的何在。

從我提的方方面面問題，可以發(fā)現(xiàn)一個看似簡單的事情其實并非那么簡

單，如果要做好一個法律事務(wù)，并不是我們想象當(dāng)中的那么簡單，把一個

問題考慮得特全面并非易事。

在搜集股東情況時，我們遇到的大部分股東不怎么配合，他們有一種抵

觸，說你了解我這個目標(biāo)公司就好了，為什么要了解我呢？我本身有很多

的商業(yè)秘密，不是不愿意讓你知道，目標(biāo)公司可以告訴你他所有的東西，

但你要了解我股東本身，對不起不可奉告，可能是這樣的情況。所以在談

判之初，就要有思想上的導(dǎo)向，要給他有這樣一個灌輸和導(dǎo)向，讓他知道

我們收購這個目標(biāo)公司對于股東的了解和知曉非常關(guān)鍵。

第三部分目標(biāo)公司的法人治理結(jié)構(gòu)

一、目標(biāo)公司法人治理基本情況

二、目標(biāo)公司的組織框架

三、目標(biāo)公司的內(nèi)部控制制度

這個挺重要，牽涉到目標(biāo)公司的收購回來以后的繼續(xù)經(jīng)營和運轉(zhuǎn)問題，牽

涉到內(nèi)部管理人員、生產(chǎn)人員、現(xiàn)有運營人員的穩(wěn)定性等問題，還牽涉到

關(guān)鍵技術(shù)人員的穩(wěn)定性，如果你說收購了一個目標(biāo)技術(shù)公司，一收購?fù)?

這些關(guān)鍵的技術(shù)員全跑了，沒有了，那你收購這個公司就沒有意義。

第四部分目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)

一、目標(biāo)公司的生產(chǎn)業(yè)務(wù)

二、目標(biāo)公司的采購業(yè)務(wù)

三、目標(biāo)公司的主要銷售業(yè)務(wù)

四、目標(biāo)公司的委托生產(chǎn)或委托技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)

我們今天講的盡職調(diào)查相對來說比較復(fù)雜一點，對的是復(fù)雜性生產(chǎn)類型的

企業(yè)或者行業(yè)類型的企業(yè)，一般對于商業(yè)類型的小型的公司，盡職調(diào)查的

范圍就會縮小一些，但對生產(chǎn)類型的、銷售類型的、產(chǎn)品類型的產(chǎn)業(yè)盡職

調(diào)查要更全面一些，生產(chǎn)和采購、銷售是必不可少的調(diào)查范圍。委托生

產(chǎn)、委托技術(shù)服務(wù)的業(yè)務(wù)也非常關(guān)鍵，因為這牽涉到收購?fù)瓿珊蟮姆€(wěn)定性

問題，因為委托是建立在受托加工方的履行能力上，所以這一塊也要注

意。

第五部分目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)

一、目標(biāo)公司自有知識產(chǎn)權(quán)

二、目標(biāo)公司使用的他人技術(shù)秘密或?qū)＠?/p>

(一)目標(biāo)公司使用的他人技術(shù)秘密或?qū)＠y(tǒng)計：

(-)關(guān)于目標(biāo)公司使用的技術(shù)秘密或?qū)＠娘L(fēng)險提示。

這一塊是核心當(dāng)中的核心，因為現(xiàn)在并購一個公司，以前國內(nèi)往往忽視知

識產(chǎn)權(quán)問題，現(xiàn)在越來越重視知識產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然有這個專利、商標(biāo)等國家發(fā)

了登記，發(fā)了有關(guān)證件了，當(dāng)然比較容易的做盡職調(diào)查，比較困難的是技

術(shù)秘密，而非專利這一塊是核心問題，有些生產(chǎn)型、技術(shù)型企業(yè)沒有去申

請這個專利，都是非專利技術(shù)，都是技術(shù)秘密，這一塊就要求并購企業(yè)要

并購核心技術(shù)、核心人員，這個沒有做成功，盡職調(diào)查就會導(dǎo)致并購的失

敗，如果這個做好了技術(shù)秘密的持有人、所有人的工作，盡職調(diào)查就是成

功的或者收購是成功的。技術(shù)秘密掌握在哪個機構(gòu)手里非常關(guān)鍵。

第六部分目標(biāo)公司的物業(yè)、資產(chǎn)及工程建設(shè)

一、目標(biāo)公司自有土地與房產(chǎn)

二、目標(biāo)公司租賃物業(yè)

三、目標(biāo)公司自有土地房產(chǎn)的抵押情況

四、目標(biāo)公司的工程建設(shè)

五、目標(biāo)公司資產(chǎn)保險情況

這個也挺重要，我們出去做盡職調(diào)查要求所有的不動產(chǎn)或者登記的動產(chǎn)，

比如機器設(shè)備、車輛必須到登記機關(guān)實際核查，不能僅靠當(dāng)事人提供的資

料，因為有可能存在虛假的情況。

第七部分目標(biāo)公司主要關(guān)聯(lián)企業(yè)及關(guān)聯(lián)交易

這兩部分非常重要，它的關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)企業(yè)牽涉到目標(biāo)公司并購?fù)暌院?/p>

能不能正常運轉(zhuǎn)，能不能像并購之前去經(jīng)營。關(guān)聯(lián)方是誰，關(guān)聯(lián)交易是什

么，主營業(yè)務(wù)主要收入是不是依靠這些關(guān)聯(lián)交易來體現(xiàn)，80%或者50%以上

的收入是不是靠關(guān)聯(lián)交易來支撐？這個很關(guān)鍵。如果都是靠關(guān)聯(lián)交易來支

撐的話，目標(biāo)公司收購?fù)暌院螅@些關(guān)聯(lián)交易可能都不存在了，那么他還

能不能繼續(xù)正常的經(jīng)營？

第八部分目標(biāo)公司的稅務(wù)及享受的財政補貼

稅務(wù)有沒有優(yōu)惠的稅收政策，因為有一些特殊的開發(fā)區(qū)，會有一些稅收的

優(yōu)惠政策，要了解一下。財政補貼里面的名堂比較多，通過地價返還等資

金都有可能從財政補貼、財政返還這里面來體現(xiàn)，主要是一個財務(wù)和法律

問題的交叉，這些補貼和返還在法律上到底怎么認(rèn)定？是否合理？現(xiàn)在返

還給你了，沒有任何的書面文件，就是把款打給你的，并購了目標(biāo)公司以

后，政府是不是可以隨時收回返還？在法律上界定不明確，這個錢到底是

怎么由來的，這在法律性質(zhì)上不明確。

第九部分目標(biāo)公司的環(huán)境保護及產(chǎn)品質(zhì)量

一、目標(biāo)公司的環(huán)境保護：

（-）關(guān)于目標(biāo)公司獲得的環(huán)保批準(zhǔn)；

（二）關(guān)于目標(biāo)公司的“三同時”環(huán)保驗收；

（三）關(guān)于目標(biāo)公司對外達成的環(huán)境處理相關(guān)協(xié)議。

二、目標(biāo)公司的產(chǎn)品質(zhì)量

產(chǎn)品質(zhì)量要看它現(xiàn)有的產(chǎn)品質(zhì)量和已經(jīng)銷售的產(chǎn)品情況有沒有市場上的回

饋，市場上有沒有不良好反映。

第十部分目標(biāo)公司的重大合同、重大債權(quán)債

務(wù)

一、目標(biāo)公司重要原材料供應(yīng)合同及法律評價

二、目標(biāo)公司重要設(shè)備供應(yīng)合同及法律評價

三、目標(biāo)公司主要銷售合同及法律評價

四、關(guān)于目標(biāo)公司應(yīng)收應(yīng)付款所對應(yīng)合同的審查

這個要跟財務(wù)相對應(yīng)起來進行的工作，應(yīng)收應(yīng)付必須要有對應(yīng)的合同，我

剛才講，如果有完善的管理系統(tǒng)、管理軟件、財務(wù)軟件，這個工作會很容

易去做，但如果沒有，匯款支出很復(fù)雜，包括財務(wù)匯款支出很多都是跟其

股東、實際控制人交互交叉到一塊，個人賬戶和公司賬戶比較亂的話，就

很難去界定哪一筆款對應(yīng)的到底是哪一筆收入，哪一個合同，這個是挺麻

煩的一個事，在財務(wù)混亂的情況下，這個工作顯得越發(fā)重要。

五、關(guān)于目標(biāo)公司借款、擔(dān)保的審查

第十一部分目標(biāo)公司的訴訟及仲裁情況

仲裁情況是公司自己來告知，來回答這個問題，如果不告知的話，我們也

只能從當(dāng)?shù)氐闹俨脵C構(gòu)其了解，不可能到全國的法院去了解，這也是一個

問題。

第十二部分目標(biāo)公司的勞動關(guān)系及社會保險

一、目標(biāo)公司的勞動關(guān)系；

（一）勞動合同（合同工）

（二）勞務(wù)派遣（勞務(wù)工）

（三）其他人員

二、目標(biāo)公司與員工訂立保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的情況：

（一）保密協(xié)議情況

（二）競業(yè)限制協(xié)議情況

三、目標(biāo)公司的社會保險

第十三部分目標(biāo)公司董事、監(jiān)事及高級管理人員

三、法律盡職調(diào)查的途徑

L通過目標(biāo)公司的配合進行調(diào)查

通過目標(biāo)公司的配合來進行調(diào)查是律師進行盡職調(diào)查最有效也是最重要的

途徑。

（1）資料收集與審查

（2）詢問目標(biāo)公司代表

（3）現(xiàn)場勘察

第（2）點，我認(rèn)為對目標(biāo)公司的高管談話，、詢問，做有關(guān)談話的筆錄和

記錄，這個很關(guān)鍵，因為通過跟每個人的談話就能了解到高管穩(wěn)定性的問

題，對目標(biāo)公司發(fā)展的預(yù)期判斷問題，會了解到很多信息、，他們是否團結(jié)

和睦，是否有矛盾和分歧，這都可以體現(xiàn)出來，

第（3）點現(xiàn)場勘察也是必須的，目標(biāo)公司所有的場地、辦公現(xiàn)場勘察。

2.走訪登