風(fēng)電、光伏項(xiàng)目建設(shè)用地合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)識別一、風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)用地合規(guī)要點(diǎn)新能源項(xiàng)目用地實(shí)行分類管理。按照光伏項(xiàng)目、風(fēng)電項(xiàng)目各功能區(qū)使用土地的不同特點(diǎn)，結(jié)合《光伏發(fā)電站工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》《電力工程項(xiàng)目建設(shè)用地指標(biāo)（風(fēng)電場）》規(guī)定的用地分類，新能源項(xiàng)目用地一般可以分為四部分：變電站和運(yùn)行管理中心用地發(fā)電場區(qū)用地（風(fēng)電機(jī)組/光伏方陣）集電線路和送出線路用地進(jìn)場道路和場內(nèi)道路用地（一）變電站和運(yùn)行管理中心用地變電站和運(yùn)行管理中心屬于永久建筑物、構(gòu)筑物，用地性質(zhì)為建設(shè)用地，取得土地使用權(quán)主要途徑是劃撥和出讓。新能源項(xiàng)目業(yè)主使用建設(shè)用地，需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，并取得國有建設(shè)用地使用權(quán)/集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)。（二）發(fā)電場區(qū)用地（風(fēng)電機(jī)組/光伏方陣）作為風(fēng)電項(xiàng)目發(fā)電場區(qū)用地，風(fēng)電機(jī)組屬于永久建筑物、構(gòu)筑物，用地性質(zhì)為建設(shè)用地。作為光伏項(xiàng)目發(fā)電場區(qū)用地，光伏方陣用地的用地性質(zhì)及取得土地權(quán)益的方式比較復(fù)雜，以下展開分析。1.光伏方陣用地的特點(diǎn)光伏方陣占地面積較大，在嚴(yán)控建設(shè)用地增量、嚴(yán)格保護(hù)耕地的背景下，難以辦理建設(shè)用地手續(xù)。此外，光伏方陣用地與一般的不動產(chǎn)用地存在差異：光伏組件一般只占用地面四個(gè)點(diǎn)位，并在一定高度的支架上安裝光伏板，而非將地面硬化后鋪設(shè)。國家能源局專家組調(diào)研認(rèn)為，在林區(qū)、牧區(qū)、退化、沙化及鹽堿化土地上合理布局林光互補(bǔ)、牧光互補(bǔ)、草光互補(bǔ)、農(nóng)光互補(bǔ)等復(fù)合項(xiàng)目，能改善生態(tài)環(huán)境，提高草原質(zhì)量，增加作物產(chǎn)量，促進(jìn)生態(tài)與經(jīng)濟(jì)雙贏。2.光伏方陣用地的管理要求以《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地管理有關(guān)工作的通知》（自然資辦發(fā)〔2023〕12號，以下稱“12號文”）的發(fā)布為分界點(diǎn)，光伏方陣用地經(jīng)歷了區(qū)分管理和統(tǒng)一管理兩個(gè)時(shí)期：（1）區(qū)分管理時(shí)期（2023年3月19日以前）一是對于普通光伏項(xiàng)目。按照原國土資源部《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新用地的意見》（國土資規(guī)〔2015〕5號，有效期至2023年9月18日）的規(guī)定，使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，對不占壓土地、不改變地表形態(tài)的用地部分，按原地類認(rèn)定，不改變土地用途，以租賃方式取得；使用農(nóng)用地的，所有用地均應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。二是對于“林光互補(bǔ)”光伏項(xiàng)目。按照國家林業(yè)局《國家林業(yè)局關(guān)于光伏電站建設(shè)使用林地有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)〔2015〕153號，已廢止）的規(guī)定，采用“林光互補(bǔ)”用地模式的，不改變林地性質(zhì)，電池組件陣列在施工期按臨時(shí)占用林地辦理使用林地手續(xù)，運(yùn)營期雙方可以簽訂補(bǔ)償協(xié)議，通過租賃等方式使用宜林地。三是對于光伏扶貧項(xiàng)目。按照原國土資源部、國務(wù)院扶貧辦、國家能源局《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（國土資規(guī)〔2017〕8號，有效期至2022年9月25日）的規(guī)定，光伏扶貧項(xiàng)目的光伏方陣使用永久基本農(nóng)田以外的農(nóng)用地的，在不破壞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件的前提下，可不改變原用地性質(zhì)。四是對于光伏復(fù)合項(xiàng)目。按照原國土資源部、國務(wù)院扶貧辦、國家能源局《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見》（國土資規(guī)〔2017〕8號，有效期至2022年9月25日）的規(guī)定，對于符合本地區(qū)光伏復(fù)合項(xiàng)目建設(shè)要求和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目，利用農(nóng)用地布設(shè)的光伏方陣可不改變原用地性質(zhì)。（2）統(tǒng)一管理時(shí)期（2023年3月20日以后）2023年3月20日，自然資源部辦公廳、國家林業(yè)和草原局辦公室、國家能源局綜合司三部門出臺了《關(guān)于支持光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)范用地管理有關(guān)工作的通知》（自然資辦發(fā)〔2023〕12號，以下簡稱“12號文”）。12號文由自然資源部辦公廳、國家林業(yè)和草原局辦公室、國家能源局綜合司等三部門共同發(fā)布，對光伏發(fā)電項(xiàng)目的用地依據(jù)在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行了規(guī)范，沒有區(qū)分不同類型的光伏發(fā)電項(xiàng)目。根據(jù)12號文規(guī)定，光伏方陣用地實(shí)行用地備案，不需按非農(nóng)建設(shè)用地審批。（三）集電線路和送出線路用地集電線路和送出線路用地一般采用電纜溝敷設(shè)、直埋電纜敷設(shè)或架空線路架設(shè)三種安裝方式。根據(jù)《光伏發(fā)電站工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》《電力工程項(xiàng)目建設(shè)用地指標(biāo)（風(fēng)電場）》相關(guān)規(guī)定：1.采用電纜溝敷設(shè)方式時(shí)，用地性質(zhì)為建設(shè)用地，需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)；2.采用直埋電纜敷設(shè)方式時(shí)，按臨時(shí)用地管理；3.采用架空線路架設(shè)時(shí)，桿塔基礎(chǔ)用地性質(zhì)為建設(shè)用地，需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。理論上，電纜通道和架空線路的桿塔基礎(chǔ)屬于永久用地，改變了土地用途，應(yīng)按照建設(shè)用地進(jìn)行管理。但目前，有十多個(gè)省（自治區(qū)、直轄市）通過地方立法或地方政府規(guī)章的方式，明確電力電纜通道和架空線路的桿塔基礎(chǔ)不征地，而是“以補(bǔ)代征”。例如，《河北省電力條例》（2014）第九條規(guī)定，架空電力線路走廊和電力電纜通道不改變其范圍內(nèi)土地的權(quán)屬和使用性質(zhì)，電力建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)?shù)卣鞯匮a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)對桿塔基礎(chǔ)用地的土地使用權(quán)人、土地所有權(quán)人給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。該等特殊的用地制度已由全國人大常委會法工委的復(fù)函予以確認(rèn)。2011年6月3日，全國人大常委會法工委在對黑龍江省人大法工委的《關(guān)于地方性法規(guī)中規(guī)定架空輸電線路走廊不實(shí)行征地是否違法請示的答復(fù)意見》（法工辦發(fā)〔2011〕128號）中明確“地方性法規(guī)根據(jù)土地管理法、森林法等相關(guān)法律規(guī)定，可以規(guī)定架空輸電線路走廊不實(shí)行征地；對因保護(hù)架空輸電線路走廊，給有關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”。綜上，在沒有規(guī)定電力電纜通道和架空線路的桿塔基礎(chǔ)可以“以補(bǔ)代征”的地區(qū)，新能源項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)新建集電線路和送出線路，應(yīng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。在規(guī)定電力電纜通道和架空線路的桿塔基礎(chǔ)可以“以補(bǔ)代征”的地區(qū)，新能源項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)新建集電線路和送出線路，無需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。（四）進(jìn)場道路和場內(nèi)道路用地根據(jù)《電力工程項(xiàng)目建設(shè)用地指標(biāo)（風(fēng)電場）》規(guī)定，風(fēng)電場對外交通道路和運(yùn)行期檢修道路用地為永久用地，施工期施工道路用地為臨時(shí)用地。根據(jù)12號文規(guī)定，光伏發(fā)電項(xiàng)目的場內(nèi)外道路屬于配套設(shè)施用地，應(yīng)按建設(shè)用地進(jìn)行管理，但是符合光伏用地標(biāo)準(zhǔn)，位于方陣內(nèi)部和四周，直接配套光伏方陣的道路，可按農(nóng)村道路用地管理。實(shí)際上，由于各省市建設(shè)用地指標(biāo)緊張、供地矛盾突出，進(jìn)場道路和場內(nèi)道路全部辦理建設(shè)用地手續(xù)的難度非常大。除了辦理建設(shè)用地審批手續(xù)之外，新能源項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)還可以采取以下三種方式使用進(jìn)場道路和場內(nèi)道路用地：1.場內(nèi)道路表面不作硬化，對戈壁、荒漠、荒草地等未利用地，按（國土資規(guī)〔2015〕5號，有效期至2023年9月18日）的規(guī)定租賃使用。2.用地單位和地方政府機(jī)構(gòu)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織合作新建或擴(kuò)建農(nóng)村道路，用地手續(xù)由地方政府機(jī)構(gòu)或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織辦理，新能源項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)與地方政府機(jī)構(gòu)或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂農(nóng)村道路新建或擴(kuò)建協(xié)議，以及道路使用協(xié)議，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T21010-2017）附錄A（本標(biāo)準(zhǔn)的土地利用現(xiàn)狀分類與《中華人民共和國土地管理法》“三大類”對照表），農(nóng)村道路用地屬于農(nóng)用地。根據(jù)原國土資源部《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》（國土資發(fā)〔2009〕27號）的有關(guān)規(guī)定，農(nóng)村道路用地，可作為設(shè)施農(nóng)用地辦理用地手續(xù)。由市、縣政府審批，報(bào)省級國土資源管理部門備案，不納入農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍，不占建設(shè)用地指標(biāo)，但涉及占用耕地的要落實(shí)補(bǔ)充任務(wù)。3.和森林、草原所有人或管理人共同新建或擴(kuò)建森林、草原防火通道或生產(chǎn)道路，防火通道或生產(chǎn)道路的建設(shè)手續(xù)由森林、草原所有人或管理人辦理，新能源項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)與森林、草原所有人或管理人簽訂新建或擴(kuò)建協(xié)議，以及道路使用協(xié)議，明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》第十八條以及《中華人民共和國草原法》第四十一條的規(guī)定，森林、草原防火通道或生產(chǎn)道路屬于林業(yè)、草原的生產(chǎn)服務(wù)設(shè)施，由縣級以上人民政府林業(yè)主管部門或者縣級以上人民政府草原行政主管部門批準(zhǔn)使用，無須辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。二、風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)用地合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)如前所述，按照用地性質(zhì)是否為建設(shè)用地，風(fēng)電光伏項(xiàng)目各功能區(qū)可以分為兩類：第一類是應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分，包括變電站、運(yùn)行管理中心、風(fēng)電機(jī)組、采用電纜溝敷設(shè)的集電線路和送出線路、風(fēng)電場對外交通道路和運(yùn)行期檢修道路用地、光伏發(fā)電項(xiàng)目的場內(nèi)外道路等。第二類是無需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分，包括不占用耕地的光伏方陣、直埋電纜敷設(shè)的集電線路和送出線路、架空線路桿塔基礎(chǔ)、風(fēng)電場施工期施工道路等。（一）應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分涉及的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)對于應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分，風(fēng)電光伏項(xiàng)目用地遵循一般建設(shè)項(xiàng)目的用地批準(zhǔn)程序，建設(shè)單位應(yīng)取得建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審與選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有建設(shè)用地劃撥決定書或建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，以及建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)屬證書等用地法律手續(xù)。對于此類用地部分，風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)用地常見的風(fēng)險(xiǎn)為“未批先建”，項(xiàng)目公司在取得用地批準(zhǔn)手續(xù)之前動工建設(shè)，將面臨建筑物被拆除、沒收及罰款的行政處罰。根據(jù)《建設(shè)用地審查報(bào)批管理辦法》第二十二條規(guī)定，無論是以有償使用還是劃撥方式提供國有建設(shè)用地使用權(quán)，土地管理部門均需向建設(shè)單位頒發(fā)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》。2019年自然資源部《關(guān)于以“多規(guī)合一”為基礎(chǔ)推進(jìn)規(guī)劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》發(fā)布后，建設(shè)用地批準(zhǔn)書和建設(shè)用地規(guī)劃許可證合并。因此，目前風(fēng)電光伏等建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)以建設(shè)用地規(guī)劃許可證為取得項(xiàng)目用地批準(zhǔn)的標(biāo)志，并及時(shí)辦理不動產(chǎn)證。需要建設(shè)單位注意的是，隨著2017年《關(guān)于深化能源行業(yè)投融資體制改革的實(shí)施意見》取消發(fā)放同意項(xiàng)目開展前期工作的“路條”性文件，此前能源領(lǐng)域部分存在的取得發(fā)改部門“路條”文件即視同“默許開工”的行業(yè)慣例被打破。風(fēng)電光伏項(xiàng)目未取得建設(shè)用地批準(zhǔn)提前動工的，將面臨“未批先建”的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)于“未批先建”違法用地的法律后果?！锻恋毓芾矸ā返谄呤邨l規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。實(shí)踐中，因“未批先建”被拆除、沒收的項(xiàng)目并不少見。2021年7月，寧夏某新能源有限公司與中寧縣某村委會簽訂《土地租賃流轉(zhuǎn)合同》，租賃該村集體土地5809.20畝。2021年10月至2022年7月，該公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自在所租賃土地上建設(shè)了光伏方陣，其中占用耕地341.95畝，天然牧草地5457.91畝，違反了國家關(guān)于光伏產(chǎn)業(yè)使用農(nóng)用地必須辦理建設(shè)用地審批的規(guī)定。中寧縣自然資源局對該問題未及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止。在土地衛(wèi)片執(zhí)法檢查中上報(bào)、督察指出問題后，中寧縣自然資源局督促該公司對所占耕地上的部分光伏方陣組織了拆除。（二）無需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分涉及的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)對于無需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的用地部分，風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)單位一般通過租賃或一次性補(bǔ)償?shù)姆绞饺〉糜玫貦?quán)益。由于該等用地部分不改變原用地性質(zhì)，因此不涉及擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地問題。該等用地部分涉及的主要風(fēng)險(xiǎn)是民事侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。例如使用集體用地時(shí)沒有與權(quán)利人（村集體或承包經(jīng)營權(quán)人）簽署用地協(xié)議，而是與鄉(xiāng)政府簽署用地協(xié)議。由于鄉(xiāng)政府不是土地權(quán)利人，無權(quán)處分土地，建設(shè)單位后續(xù)可能會面臨村集體或承包經(jīng)營權(quán)人索賠，承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于土地侵權(quán)的法律后果。根據(jù)《民法典》第二百三十五條規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。第二百三十六條規(guī)定，妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險(xiǎn)。實(shí)踐中，因土地租賃或補(bǔ)償協(xié)議未簽訂或無效導(dǎo)致項(xiàng)目受阻的案例亦不少見。據(jù)《半月談》2023年7月21日報(bào)道，2021年，某地供電局啟動110千伏電網(wǎng)工程建設(shè)，當(dāng)?shù)毓╇娋譃榱粟s工程進(jìn)度，在未經(jīng)村民同意的情況下，施工車輛直接開車進(jìn)了農(nóng)田，不僅壓壞了水稻，還占用了一些農(nóng)田建設(shè)基桿塔。對此，當(dāng)?shù)毓╇娋窒嚓P(guān)負(fù)責(zé)人接受采訪時(shí)稱，當(dāng)時(shí)施工過程中為了趕進(jìn)度，“邊施工、邊與群眾商談賠償協(xié)議”，但直到輸電線路投入使用后，仍有部分群眾未簽署占用地、青苗賠償協(xié)議。三、風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)用地風(fēng)險(xiǎn)防范（一）區(qū)分不同手續(xù)的重要程度，堅(jiān)持建設(shè)用地審批手續(xù)的紅線標(biāo)準(zhǔn)風(fēng)電光伏項(xiàng)目立項(xiàng)與建設(shè)過程中涉及行政審批手續(xù)眾多，辦理所有手續(xù)再開工可以確保合法合規(guī)，但對于項(xiàng)目工期卻是一種挑戰(zhàn)。建設(shè)單位可首先判斷不同手續(xù)的輕重緩急。用地手續(xù)方面，如果應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)而未辦理，則可能會被要求返還占用土地、恢復(fù)原狀，甚至承擔(dān)刑事責(zé)任，這對于風(fēng)電光伏項(xiàng)目而言是顛覆性的。建設(shè)用地審批手續(xù)與其他領(lǐng)域的行政審批手續(xù)相比較，盡管環(huán)境評價(jià)手續(xù)也相對嚴(yán)格，但《環(huán)境保護(hù)部關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號）規(guī)定建設(shè)單位在一定期限內(nèi)主動補(bǔ)交環(huán)境影響報(bào)告書、報(bào)告表并報(bào)送環(huán)保部門審查的，有權(quán)審批的環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)受理，對符合環(huán)境影響評價(jià)審批要求的，依法作出批準(zhǔn)決定?？梢姡髽I(yè)辦理環(huán)境評價(jià)手續(xù)還有一定回旋余地。風(fēng)電光伏項(xiàng)目建設(shè)單位可