《民法典》離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的司法適用分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u8781《民法典》離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)制度的司法適用分析綜述 128404（一）細(xì)化離婚判決中父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、探望的內(nèi)容 137071．離婚后子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)支付、探望權(quán)行使等問題 146412.離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)法律中缺少可操作性規(guī)定 318547（二）強(qiáng)化約束離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)失職行為 4271041.監(jiān)護(hù)人資格撤銷“一刀切”造成父母監(jiān)護(hù)空白 4245442.離婚后父母監(jiān)護(hù)失職缺乏對(duì)應(yīng)懲戒機(jī)制 5（一）細(xì)化離婚判決中父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、探望的內(nèi)容1．離婚后子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)支付、探望權(quán)行使等問題在離婚案件中關(guān)于子女的監(jiān)護(hù)，司法判決的判項(xiàng)通常是“子女由某某直接撫養(yǎng)，另外一方應(yīng)當(dāng)支付撫養(yǎng)費(fèi)，并享有探望權(quán)?！蓖ㄟ^父母確定直接撫養(yǎng)權(quán)問題和撫養(yǎng)費(fèi)支付方式以及探望權(quán)行使問題，就好像解決未成年子女監(jiān)護(hù)的全部問題。值得注意的是“撫養(yǎng)費(fèi)”不僅僅是指生活費(fèi)，還包括教育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等其他子女成長(zhǎng)必要的支出，且隨著父母經(jīng)濟(jì)條件的變化和子女生活的需要，撫養(yǎng)費(fèi)也在不斷變化。而且撫養(yǎng)不僅僅是物質(zhì)上的供給，還有父母的陪伴和精神上的關(guān)懷。所以“撫養(yǎng)費(fèi)”僅僅是父母履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的一個(gè)方面，不能代表全部撫養(yǎng)義務(wù)?！睹穹ǖ洹芬?guī)定父母可以通過協(xié)議確定或者法院判決來(lái)確定探望權(quán)的行使方式或時(shí)間，實(shí)際上關(guān)于探望權(quán)行使方式的規(guī)定少之又少，加之父母離婚后關(guān)系惡化，協(xié)議也很難落實(shí)，而在司法判決中也不會(huì)具體載明探望權(quán)的行使方式和時(shí)間。同時(shí)《民法典》規(guī)定父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。2020《民法典》第一千零八十六條第三款規(guī)定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望。”“中止探望權(quán)本為不得已的行為，應(yīng)是在嚴(yán)重?fù)p害未成年子女利益的條件下才能應(yīng)用，如果不加以嚴(yán)格限制，動(dòng)輒中止探望，不但會(huì)損害間接撫養(yǎng)一方的父或母的探望權(quán)，而且對(duì)于子女未必有利，我們很難做出禁止子女與父母一方交往一定會(huì)有利于子女身心健康的絕對(duì)的判斷?！?020《民法典》第一千零八十六條第三款規(guī)定：“父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望?！眳⒁娡觖惼迹骸痘橐黾彝シ芍贫妊芯俊?，山東人民出版社2004年版，第160頁(yè)。另外，很多未成年子女，在小時(shí)候都是跟隨祖父母或外祖父母長(zhǎng)大，跟祖父母或外祖父母的感情甚至比父母更好。但是由于父母離婚后，孩子也不得不與祖父母或外祖父母分開。但是法律僅規(guī)定父母的探望權(quán)，而沒有規(guī)定隔代探望權(quán)，這就勢(shì)必導(dǎo)致增加老人見孫子孫女的難度。同樣層面，失去了老人們的照拂，孩子的心理上無(wú)疑會(huì)受到打擊?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題2015年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》：“第四，關(guān)于祖父母、外祖父母是否享有探望權(quán)的問題。這個(gè)問題涉及當(dāng)事人的情感、隱私、風(fēng)俗習(xí)慣等很多倫理因素，要盡量避免法律的剛性對(duì)婚姻家庭和未成年人生活的傷害。我們傾向認(rèn)為，原則上應(yīng)根據(jù)婚姻法第三十八條規(guī)定，將探望權(quán)的主體限定為父或者母，但是可以探索在特定情況下的突破，比如祖父母或外祖父母代替已經(jīng)死亡或者無(wú)撫養(yǎng)能力的子女盡撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，根據(jù)婚姻法第二十八條規(guī)定，可以賦予其探望權(quán)?！睂?duì)于父母離婚后的未成年子女而言，與間接撫養(yǎng)的一方享有見面通話的權(quán)利是他們與自己的親生父母繼續(xù)保持聯(lián)系的一種方式，而僅僅通過父母約定在規(guī)定時(shí)間內(nèi)探望或者隨機(jī)性的安排見面，無(wú)疑對(duì)未成年子女是另一種傷害，同時(shí)法律中并沒有規(guī)定義務(wù)主體該如何協(xié)助對(duì)方行使探望權(quán)。在探望權(quán)的規(guī)定上，更多地是從離婚雙方父母的便利出發(fā)，考慮了父母的意愿，從而忽視了未成年子女的利益和成長(zhǎng)需求。未成年子女只能作為探望權(quán)的客體而非主體。探望權(quán)由父母雙方協(xié)商，至于是否征求子女意見也未予以考慮，子女似乎只能被動(dòng)接受。如何增加無(wú)直接撫養(yǎng)權(quán)一方的參與程度、明確隔代探望權(quán)、子女探望權(quán)是一個(gè)需要直接面對(duì)的難題，而不應(yīng)該采取回避的態(tài)度。“就法理而言,父母離婚后,子女也有探望不直接對(duì)其撫養(yǎng)的父或母的權(quán)利。在已有部分民事行為能力的子女提出此類要求時(shí),直接撫養(yǎng)子女的父或母也有協(xié)助其行使探望權(quán)的義務(wù)。”楊大文：《民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善——關(guān)于民法婚姻家庭編的總體構(gòu)想》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第4期，第56頁(yè)。當(dāng)子女有相應(yīng)的行為能力時(shí)，也應(yīng)作為探望權(quán)的主體，享有對(duì)應(yīng)權(quán)利去保障其探望權(quán)。八周歲到十八周歲之間的未成年子女可以聽取他們自己的意見，由他們提出探望請(qǐng)求，主動(dòng)選擇與不直接撫養(yǎng)的一方父母交流居住。另外，就現(xiàn)代社會(huì)父母均雙方忙于工作，工作時(shí)間和休息時(shí)間統(tǒng)一的情況下，祖父母或外祖父母成為探望權(quán)主體的是十分必要的。楊大文：《民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善——關(guān)于民法婚姻家庭編的總體構(gòu)想》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第4期，第56頁(yè)。2.離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)法律中缺少可操作性規(guī)定對(duì)于離婚后父母如何行使監(jiān)護(hù)權(quán)、未成年子女的財(cái)產(chǎn)的管理使用收益、重大事項(xiàng)決定、教育及懲戒等，我國(guó)均沒有明確的法律規(guī)定。在離婚之后，一部分人誤以為，離婚后未成年子女由哪一方直接撫養(yǎng)，則應(yīng)由該方單獨(dú)行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。離婚后與子女分開的事實(shí)會(huì)使不直接撫養(yǎng)子女的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)受到阻礙，夫妻之間的緊張關(guān)系更會(huì)使監(jiān)護(hù)權(quán)的行使增加一層心理障礙，在實(shí)際生活當(dāng)中不直接撫養(yǎng)子女的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，直接撫養(yǎng)方通過直接拒絕或間接阻礙間接撫養(yǎng)方，不與子女共同生活的一方不能與子女見面，更談不上對(duì)子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，直接影響未成年子女的正常生活?！凹彝ルx心化現(xiàn)象凸現(xiàn)。在親子方面，父母與未成年子女之間溝通不暢，情感供給不足，家庭監(jiān)護(hù)流于形式，缺乏有效監(jiān)護(hù)的實(shí)質(zhì)化，未成年子女往往陷入一種事實(shí)上的無(wú)監(jiān)護(hù)狀態(tài)?！蓖踟憰?huì)：《家庭監(jiān)護(hù)功能缺位的實(shí)踐表征及其治理路徑——以308名涉罪未成年人為樣本的分析王貞會(huì)：《家庭監(jiān)護(hù)功能缺位的實(shí)踐表征及其治理路徑——以308名涉罪未成年人為樣本的分析》，《政法論壇》2018年第6期，第181頁(yè)。在離婚訴訟中，未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)問題是隨父母的離婚糾紛案附帶審理。離婚案件審查中對(duì)于離婚后財(cái)產(chǎn)分割問題、共同債務(wù)的承擔(dān)往往顯得更為復(fù)雜重要，而離婚后的未成年子女的監(jiān)護(hù)問題的處理居于次要地位。未成年子女通常很少有機(jī)會(huì)被告知或參與由于父母離婚可能給其生活帶來(lái)的決定。且離婚訴訟中父母是訴訟當(dāng)事人，以自身利益出發(fā)提出訴訟請(qǐng)求，而不是以未成年子女的角度主張權(quán)利，未成年子女在撫養(yǎng)糾紛中雖然是直接利益主體，因?yàn)榧炔皇窃V訟當(dāng)事人又不能獨(dú)立發(fā)表意見，是無(wú)法參與進(jìn)來(lái)的。離婚之后，變更子女撫養(yǎng)權(quán)中，有的是意識(shí)到子女的監(jiān)護(hù)不到位，有的是自身經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生改變，有的是因?yàn)榱硪环礁星樯畎l(fā)生變化，也以父母意志為前提進(jìn)行審理。且父母是未成年子女的法定代理人。在涉及到未成年子女權(quán)益的案件當(dāng)中，由父母來(lái)進(jìn)行參與訴訟，未成年子女的聲音再次被忽略，也即未成年監(jiān)護(hù)到位與否，未成年人很難直接發(fā)聲。而且在離婚判決中并沒有明確的關(guān)于離婚后父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)的判項(xiàng)，父母行使監(jiān)護(hù)權(quán)沒有依據(jù)。因此，當(dāng)父母離婚時(shí)，將未成年子女的監(jiān)護(hù)事項(xiàng)作為父母離婚的必然法律后果進(jìn)行明確，才能使未成年子女民事權(quán)監(jiān)護(hù)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，并有利于在日后產(chǎn)生監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議問題，未成年子女可以重新尋求法律救濟(jì)。（二）強(qiáng)化約束離婚后父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)失職行為1.監(jiān)護(hù)人資格撤銷“一刀切”造成父母監(jiān)護(hù)空白監(jiān)護(hù)資格指擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的條件，其實(shí)際是一種法律地位，李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第389頁(yè)。《民法典》第三十六條規(guī)定2020年《民法典》第三十六條：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。李霞：《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第389頁(yè)。2020年《民法典》第三十六條：“監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無(wú)法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為?！?020年《民法典》第二十七條“父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意?！奔彝ド罹哂幸欢ǖ姆忾]性和隱秘性，年幼的未成年人的身心一旦遭受家庭共同生活成員的侵害，難以被及時(shí)發(fā)現(xiàn)和得到保護(hù)。在我國(guó)家庭監(jiān)護(hù)占有重要作用，而且父母離婚之后，未成年子女僅跟隨一方父母生活，此時(shí)少了另一方父母的制約，該方父母在對(duì)子女的監(jiān)護(hù)上會(huì)更加隨心所欲，而未成年子女若年紀(jì)太小，是不具有辨別力的，不懂如何尋求救濟(jì)，也不知道怎么反抗。間接撫養(yǎng)方若在日常生活中不參與或者無(wú)法參與在子女生活中，加劇了子女受傷害的發(fā)現(xiàn)率。而法律規(guī)定在嚴(yán)重侵害子女權(quán)益的特定情況下撤銷監(jiān)護(hù)資格，這對(duì)于被監(jiān)護(hù)人來(lái)講，違法成本較低。2.離婚后父母監(jiān)護(hù)失職缺乏對(duì)應(yīng)懲戒機(jī)制在父母共同生活的情況，由于雙方的制衡，家庭會(huì)有一個(gè)相對(duì)平衡點(diǎn)。在父母離婚之后，直接撫養(yǎng)方有的將注意力全部集中在孩子身上，給孩子造成不必要的壓力；有的直接無(wú)視自己的監(jiān)護(hù)責(zé)任，不僅不為未成年子女創(chuàng)造良好環(huán)境，還因?yàn)樽约旱脑虼蛄R未成年子女，甚至虐待。在一些農(nóng)村地區(qū)，年輕的父母外出工作，隔代監(jiān)護(hù)現(xiàn)象比比皆是，在離婚之后直接撫養(yǎng)方因?yàn)橐?dú)自撫養(yǎng)孩子，有的甚至在子女兩歲左右就將他們直接送往寄宿制學(xué)校，將自己的監(jiān)護(hù)責(zé)任全部轉(zhuǎn)嫁給學(xué)?；蚪逃龣C(jī)構(gòu)。在父母離婚之后，不與子女共同生活的一方父母因不直接撫養(yǎng)子女，誤以為自己擺脫了監(jiān)護(hù)責(zé)任，甚至隨著新家庭的組建，連撫養(yǎng)費(fèi)也不再支付。而且我國(guó)財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)制度比較原則化，沒有將未成年子女的財(cái)產(chǎn)管理權(quán)納入監(jiān)護(hù)監(jiān)督之中，越來(lái)越多的童星甚至成為父母斂財(cái)?shù)墓ぞ?，一旦發(fā)生父母損害子女財(cái)產(chǎn)利益的行為，沒有合理的救濟(jì)途徑。對(duì)于未成年子女來(lái)講，離婚時(shí)心靈已經(jīng)遭受打擊，離婚后若監(jiān)護(hù)人再次侵害被監(jiān)護(hù)人身心健康或拒絕履行監(jiān)護(hù)職責(zé)等行為，勢(shì)必會(huì)留下更深的童年陰影。監(jiān)護(hù)責(zé)任是指因監(jiān)護(hù)人故意或過失，不恰當(dāng)履行甚至逃避履行監(jiān)護(hù)職責(zé)從而給被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益造成損失而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。張偉、趙江紅：《親屬法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第247頁(yè)。一方面監(jiān)護(hù)人不能消極侵害被監(jiān)護(hù)人利益，另一方面也不能積極侵害被監(jiān)護(hù)人利益?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》1991年《未成年人保護(hù)法》第二十一條（2020年修訂張偉、趙江紅：《親屬法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第247頁(yè)。1991年《未成年人保護(hù)法》第二十一條（2020年修訂）：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得使未滿八周歲或者由于身體、心理原因需要特別照顧的未成年人處于無(wú)人看護(hù)狀態(tài)，或者將其交由無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力、患有嚴(yán)重傳染性疾病或者其他不適宜的人員臨時(shí)照護(hù)。未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不得使未滿十六周歲的未成年人脫離監(jiān)護(hù)單獨(dú)生活