短視頻作品性法律分析目錄TOC\o"1-2"\h\u23134短視頻作品性法律分析 159311作品獨創(chuàng)性的概念和認定標準 1202941.1獨創(chuàng)性的概念 1254421.2獨創(chuàng)性的涵義理解 166491.3獨創(chuàng)性認定標準 2258272短視頻獨創(chuàng)性的認定標準 486473短視頻的法律定位 51作品獨創(chuàng)性的概念和認定標準1.1獨創(chuàng)性的概念作品必須具備獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是某一智力成果受著作權(quán)法保護的基本要件，這一點得到世界各國無論是理論上還是司法實踐中的一致認同。我國《著作權(quán)法實施條例》明確規(guī)定了作品必須具有獨創(chuàng)性，但是對于獨創(chuàng)性的具體涵義至今沒有法律上的明確規(guī)定。對于獨創(chuàng)性的理解我們只能從學(xué)界和相關(guān)中提取要點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)?！?.2獨創(chuàng)性的涵義理解獨創(chuàng)性應(yīng)從“獨”和“創(chuàng)”兩方面理解?！蔼殹毕鄬碚f容易判斷，首先要求獨立完成創(chuàng)作，不存在抄襲嫌疑，智力成果是創(chuàng)作者個人的表達。創(chuàng)作者在獨立完成的基礎(chǔ)上創(chuàng)作的智力成果可能與他人的智力成果相同，這并不能直接否定獨創(chuàng)性的存在，只要能夠證明是創(chuàng)作者獨立完成并且不存在抄襲嫌疑，就有構(gòu)成作品的可能性。黃小洵.作品相似判斷研究[D].西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文.2015:41.黃小洵.作品相似判斷研究[D].西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文.2015:41.“創(chuàng)”的具體內(nèi)涵沒有明確的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條明確把“創(chuàng)”解釋為創(chuàng)作性；王遷教授認為“創(chuàng)”體現(xiàn)的是一定的智力創(chuàng)造性。王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社.2018(5):29.王遷.著作權(quán)法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社.2018(5):29.當(dāng)然，創(chuàng)作性的要求不是一成不變的，而是應(yīng)隨著科學(xué)技術(shù)的進步和時代的發(fā)展有所改變。尤其是新型作品類型的出現(xiàn)，例如短視頻這一新類型，如果我們?nèi)匀灰耘f觀念舊認知看待創(chuàng)作性要求，有可能將創(chuàng)作性標準限制的過高，導(dǎo)致原本應(yīng)該被認定為是作品的智力成果因無法滿足獨創(chuàng)性的要求，最終認定不構(gòu)成作品。相反也有可能現(xiàn)有標準要求較低，使得作品范圍不合理的擴大。因此創(chuàng)作性要求必須隨著社會發(fā)展和時代變化而變化。1.3獨創(chuàng)性認定標準世界各國對獨立完成創(chuàng)作這一獨創(chuàng)性要素理解是一致的，獨創(chuàng)性認定標準不同的關(guān)鍵在于創(chuàng)作性的內(nèi)涵。下文我們討論的獨創(chuàng)性默認是在獨立完成創(chuàng)作的前提下進行的探討。世界范圍內(nèi)獨創(chuàng)性標準包括兩類：“版權(quán)法系”標準和“作者權(quán)法系”標準?！鞍鏅?quán)法系”標準對獨創(chuàng)性要求較低，以英美兩國為代表，英國曾采用“額頭出汗標準”，創(chuàng)作者滿足付出了一定的勞動和獨立完成創(chuàng)作兩個要件就達到獨創(chuàng)性的標準，其創(chuàng)作就構(gòu)成作品受著作權(quán)法保護。該標準體現(xiàn)出對著作權(quán)人的保護，但是弊大于益，作品范圍被錯誤的擴大，阻礙了二次創(chuàng)作的發(fā)展。美國在Feist案出現(xiàn)后確立了“最低創(chuàng)造性標準”，F(xiàn)eistPublicationv.RuralTelephonesService499US.340，at345（1991).即作品應(yīng)當(dāng)具有一定的創(chuàng)作高度，僅付出勞動和汗水、毫無創(chuàng)造力的成果不能稱之為作品?！白畹蛣?chuàng)造性標準”相比較“額頭出汗標準”更合理一些，但是一點點的創(chuàng)作高度認定仍然存在許多弊端?！白髡邫?quán)法系”國家更加強調(diào)作者個性的體現(xiàn)，注重保護作者的人格利益，對獨創(chuàng)性要求明顯高于“版權(quán)法系”國家。法國獨創(chuàng)性標準以“體現(xiàn)作者個性”進行認定，在司法實踐中，法院進行獨創(chuàng)性認定時的表述可能不盡相同，無論是“作者個性標記”還是“個性烙印”，立足點都是體現(xiàn)通過作品表達出來的作者個性。德國較之法國對獨創(chuàng)性認定標準要求更高，即在反映個性的同時，還需達到一定的創(chuàng)作高度。之后為滿足新型作品類型的獨創(chuàng)性認定，將創(chuàng)作高度規(guī)定為滿足一枚硬幣的厚度就可以，也就是學(xué)者所稱的“小銅幣理論”。德國學(xué)者雷炳德就反對“小銅幣理論”，堅持獨創(chuàng)性認定標準是達到一定的創(chuàng)作高度。FeistPublicationv.RuralTelephonesService499US.340，at345（1991).德]M.雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社.2004:117.我國《著作權(quán)法實施條例》明確了作品必須具有獨創(chuàng)性。但是，我國法律并沒有規(guī)定創(chuàng)作滿足何種條件才算是具有獨創(chuàng)性。在探索獨創(chuàng)性認定標準的過程中，我國學(xué)界形成了三種觀點：第一種觀點比較傾向版權(quán)法系獨創(chuàng)性的認定標準。該觀點認為獨創(chuàng)性標準符合獨立完成或者具有最低限度獨創(chuàng)性的條件即可；第二種觀點傾向作者權(quán)法系國家對獨創(chuàng)性的認定標準，獨創(chuàng)性標準應(yīng)滿足體現(xiàn)作者個性或達到一定創(chuàng)作高度的要求；第三種觀點其實是前兩種觀點的折中，更偏重于采取作者權(quán)法系國家較高的認定標準。筆者認為，我國作品獨創(chuàng)性的認定標準采取較高標準是合理的，這是因為我國著作權(quán)立法上與大陸法系的法國和德國一致，規(guī)定了鄰接權(quán)，鄰接權(quán)可以將一些獨創(chuàng)性較低的智力成果納入保護范圍，因此著作權(quán)獨創(chuàng)性認定標準較高是有合理依據(jù)的。但是隨著時代的發(fā)展和技術(shù)的進步，作品的種類將越來越多是大勢所趨，獨創(chuàng)性的認定標準也應(yīng)隨之有所變化，不同的作品類型應(yīng)當(dāng)采取不同的認定標準，只有如此才能將不斷涌現(xiàn)新型作品類型加以著作權(quán)保護。短視頻作為新型作品類型，且短視頻有明確的自身特點，因此，在認定短視頻獨創(chuàng)性的標準時，更需要我們立足司法實踐，結(jié)合短視頻特點和創(chuàng)作本質(zhì)，采用靈活的獨創(chuàng)性標準。2短視頻獨創(chuàng)性的認定標準縱觀司法實踐中認定短視頻作品屬性案例的判決理由和結(jié)果，不難發(fā)現(xiàn)法官在判斷短視頻是否具有獨創(chuàng)性時的思路是將短視頻與類電作品加以比較，通常做法是以類電作品的創(chuàng)作高度為基準，判斷短視頻的獨創(chuàng)性是否達到該創(chuàng)作高度，如果短視頻的獨創(chuàng)性不低于類電作品的創(chuàng)作高度，則認為該短視頻具有獨創(chuàng)性，并且歸為類電作品。若短視頻獨創(chuàng)性低于基準的創(chuàng)作高度，就將其歸為錄像制品受鄰接權(quán)保護。孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019（4）：46.孫山.短視頻的獨創(chuàng)性與著作權(quán)法保護的路徑[J].知識產(chǎn)權(quán),2019（4）：46.判斷短視頻獨創(chuàng)性時不能先設(shè)定一個較高的標準，而是應(yīng)該判斷短視頻是否具有獨創(chuàng)性。正如李琛教授主張的判斷獨創(chuàng)性時應(yīng)根據(jù)要件判斷而非某個作品類型。李?。骸抖桃曨l產(chǎn)業(yè)著作權(quán)問題的制度回應(yīng)》，載《出版發(fā)行研究》2019年第4期，第7頁。李?。骸抖桃曨l產(chǎn)業(yè)著作權(quán)問題的制度回應(yīng)》，載《出版發(fā)行研究》2019年第4期，第7頁。短視頻獨創(chuàng)性的認定可以借鑒法國“反映作者個性”的標準，即作者在創(chuàng)作過程中將自己的內(nèi)心世界、情感態(tài)度和價值觀等融入到短視頻中，形成了有個人特色的表達，則該短視頻就具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成作品受到著作權(quán)法保護。短視頻的時長不影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷，如果在短時間內(nèi)充分完整的表達出了作者的思想情感，更應(yīng)該認為具備獨創(chuàng)性了。短視頻的獨創(chuàng)性可以從以下幾個方面考慮：第一，素材選擇的獨創(chuàng)性。素材是短視頻創(chuàng)作的基礎(chǔ)，素材奠定了作者創(chuàng)作短視頻的情感基調(diào)，短視頻制作者依據(jù)想要表達的思想對素材進行選取和編排，這就是短視頻的雛形。眾多平臺為吸引用戶，主動添加了例如人臉美化、裝飾配件、背景音樂等元素，用戶利用平臺提供的特效元素制作短視頻時，仍然需要自己發(fā)揮主觀能動性選擇添加各元素并進行編排，也體現(xiàn)出了作者的獨創(chuàng)性。第二，拍攝方式的獨創(chuàng)性。即使素材的選擇和編排不能體現(xiàn)獨創(chuàng)性，拍攝素材的方式、角度、技巧等方面也可能帶給觀眾強烈的反差，進而體現(xiàn)出作者的個人特點，使得短視頻具備了獨創(chuàng)性。第三，后期制作的獨創(chuàng)性。后期制作主要是依據(jù)短視頻的既定情節(jié)安排和表達效果對素材進行重新對接、添加特效等，短視頻中那些或快或慢的鏡頭或者有點睛作用的特效和聲音，就是作者在后期制作體現(xiàn)出的獨創(chuàng)性。3短視頻的法律定位依據(jù)前述內(nèi)容，短視頻具有獨創(chuàng)性就構(gòu)成作品，短視頻的獨創(chuàng)性標準為能夠體現(xiàn)作者個性特點。目前司法實踐中依據(jù)創(chuàng)作高度將短視頻定位為類電作品或錄像制品是不合理的。短視頻究竟應(yīng)歸屬何種作品？筆者認為應(yīng)將短視頻定性為視聽作品。原因在于電影作品和類電作品是通過攝制方式制作，無論是鏡頭轉(zhuǎn)換、場景安排還是布景安排要求都較高，依靠專業(yè)人員和專業(yè)設(shè)備的配合，而短視頻依賴移動終端即拍即傳，不需要攝制方式完成拍攝?！皵z制”無法涵蓋短視頻等新型視頻的制作方式，因此短視頻定義為類電作品是不合理的。而視聽作品的制作方式不僅包括攝制，也將其他的拍攝方式都包含在內(nèi)，視聽作品的范圍很寬，完全可以涵蓋電影、類電作品、錄像制品以及短視頻，用視聽作品代替以上作品類型符合時代發(fā)展潮流。有些版權(quán)體系國家只規(guī)定視聽作品，我國可以加以借鑒。我國《著作權(quán)送審稿》提出視聽作品概念，但最終又將其刪除，值得慶幸的是我國已經(jīng)有了規(guī)定視聽作品的意識，相信用視聽作品代替類電作品、錄像制品等已是指日可待。如果我國真以視聽作品概念代替電影作品、類電作品、錄像制品