比較法總論（第二版）朱景文著中國人民大學(xué)出版社第一篇比較法的一般理論》》比比較較法法敘敘述述的的比比較較法法評(píng)評(píng)價(jià)價(jià)的的比比較較

第一章比較法的范圍和框架煉關(guān)鍵術(shù)語》比較法敘述的比較法評(píng)價(jià)的比較法沿革的比較法第一節(jié)比較法的范圍中中相相應(yīng)應(yīng)的的詞詞是是：：

一、比較法的詞源煉比較法一詞是從西文中引進(jìn)的。在西文中相應(yīng)的詞是：煉英文compa

rative

law；煉德文re

chts

vergleichung；煉法文droit

compare；

二、比較法的范圍煉國內(nèi)法的各學(xué)科中都廣泛應(yīng)用了比較的方法，不能算作比較法煉對(duì)一國內(nèi)不同歷史時(shí)期的法律制度的比較，是否屬于比較法的研究范圍，國內(nèi)的學(xué)者有不同的意見煉對(duì)一國內(nèi)不同地區(qū)的法律制度的比較，學(xué)者們普遍認(rèn)為這類同一國家不同地區(qū)法律制度的比較屬于比較法的范圍第二節(jié)比較法的框架究究的的問問題題

有有兩兩種種不不同同的的意意見見

一、敘述的比較法：外國法研究煉關(guān)于比較法的范圍是否包括外國法研究的問題，有兩種不同的意見。煉一種意見認(rèn)為，外國法研究不應(yīng)包括在比較法的范圍之內(nèi)煉另一種意見則認(rèn)為，外國法研究應(yīng)屬于比較法

二、評(píng)價(jià)的比較法：比較不同法律制度的異同

三、沿革的比較法：不同法律體系之間關(guān)系的研究煉研究不同法律體系之間關(guān)系的學(xué)科

第第三三個(gè)個(gè)層層次次::沿沿革革的的比比較較法法即即不不同同法法律律制制★借用威格摩爾的分類，將比較法分為三個(gè)層次：

第一個(gè)層次:敘述的比較法,即外國法研究

第二個(gè)層次:評(píng)價(jià)的比較法,即比較和評(píng)價(jià)不同法律制度的異同

第三個(gè)層次:沿革的比較法,即不同法律制度之間關(guān)系的研究第二章比較法的方法論能能的的比比較較

關(guān)鍵術(shù)語煉可比性比較法的程序規(guī)范的比較功能的比較第一節(jié)敘述的比較法的方法論

一、基本原則：按照外國法的原樣認(rèn)識(shí)外國法煉外國法材料，如制定法、司法判決、著作、法律刊物

二、信息源的可用性和可信性外國法律信息有兩個(gè)來源：煉第一手資料，即外國的制定法、司法報(bào)告、判例煉第二手材料，即外國法的教科書、參考書、雜志上的文章》研究的信息應(yīng)該是當(dāng)前的、最新的

三、外國法淵源的解釋和使用煉準(zhǔn)確使用外國法淵源，包括立法、司法判決和其他的法律淵源煉外國法的淵源應(yīng)該像它們?cè)谧约簢夷菢拥玫浇忉?/p>

四、必須把外國法作為一個(gè)整體來研究

五、翻譯問題煉要注意按照外國自己的語言解釋外國的法律概念

六、過時(shí)的法和“活法”

七、法律規(guī)則的社會(huì)背景和目的煉理解外國的法律規(guī)則，應(yīng)盡可能地理解它們的非法律的(經(jīng)濟(jì)的、政治的、道德的、宗教的、文化的)環(huán)境和社會(huì)目的第二節(jié)評(píng)價(jià)的比較法的方法論

一、關(guān)于可比性問題煉要使比較有意義，比較的對(duì)象必須有某種共同性煉兩個(gè)國家使用同樣或類似的法律用語并不能保證可比性煉兩個(gè)有著同樣功能的法律規(guī)則之間的比較，并不意味著它們必定有同樣的目的

二、不同社會(huì)制度國家的法律制度的可比性煉煉與與法法律律制制度度相相關(guān)關(guān)的的因因素素

經(jīng)經(jīng)濟(jì)濟(jì)制制度度

政政煉1.西方和蘇聯(lián)學(xué)者論可比性

煉2.用鄧小平理論如何看可比性

三、解釋法律體系之間的差別和相似煉在相關(guān)的法律制度之間，也應(yīng)注意把它們的基本法律原則和更具體的規(guī)則區(qū)別開來。煉與法律制度相關(guān)的因素：經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、宗教、歷史、自然條件、種族、偶然的和未知的因素

四、對(duì)比較結(jié)果的評(píng)價(jià)煉每個(gè)比較性評(píng)價(jià)都與一系列價(jià)值相關(guān)第三節(jié)沿革的比較法的方法論

一、不同法律制度之間的相互交往是比較法產(chǎn)生和發(fā)展的前提煉現(xiàn)代意義上的比較法，即作為一種學(xué)科意義上的比較法，是19世紀(jì)發(fā)展起來的煉把本國法與外國法，國內(nèi)法與國際法，法律制度與決定法律制度的經(jīng)濟(jì)、政治、文化制度聯(lián)系起來的方法，就是研究不同法律體系之間關(guān)系的方法論。關(guān)關(guān)系系的的法法律律規(guī)規(guī)范范的的情情況況下下

通通過過借借鑒鑒外外

二、本國法與外國法的聯(lián)系煉一般來講，一個(gè)國家法律制度的創(chuàng)立可以通過兩種途徑煉一種是通過本國自己的實(shí)踐煉另一種則是在自己缺乏調(diào)整某一類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的情況下，通過借鑒外國的相關(guān)法律，彌補(bǔ)空白第四節(jié)比較法的程序稱稱的的法法律律制制度度

法法律律規(guī)規(guī)則則

一、規(guī)范的比較和功能的比較煉規(guī)范的比較，即比較不同國家同一名稱的法律制度、法律規(guī)則煉功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心煉規(guī)范的比較和功能的比較具有不同的程序

三三

功功能能的的比比較較的的程程序序

二、規(guī)范的比較的程序煉(1)準(zhǔn)備階段煉(2)分析階段煉(3)比較異同煉(4)綜合階段

三、功能的比較的程序煉(1)在所比較的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家中找出共同的起點(diǎn)煉(2)研究那些國家對(duì)這種社會(huì)問題或社會(huì)需要所采取的法律解決辦法煉(3)對(duì)不同國家采取的法律解決辦法的理由進(jìn)行研究煉(4)進(jìn)一步研究這些異同及其產(chǎn)生原因的可能趨勢(shì)煉(5)對(duì)各種法律解決辦法進(jìn)行評(píng)價(jià)煉(6)合理地預(yù)測(cè)未來的發(fā)展第三章比較法的歷史會(huì)會(huì)國國際際法法律律科科學(xué)學(xué)學(xué)學(xué)會(huì)會(huì)國國際際比比較較法法百百科科

關(guān)鍵術(shù)語煉1900年國際比較法大會(huì)國際比較法協(xié)會(huì)國際法律科學(xué)學(xué)會(huì)國際比較法百科全書第一節(jié)早期比較法的萌芽不不同同國國家家之之間間的的相相互互交交往往為為前前提提

一、不同國家之間的相互交往比較法是對(duì)不同國家法的比較，它必然以不同國家之間的相互交往為前提煉(一)古代中國煉(二)古東方煉(三)古西方

二、一國內(nèi)的法律多元主義在西方古羅馬時(shí)期和中世紀(jì)也都產(chǎn)生過比較不同法律制度的條件

三、教會(huì)法、羅馬法、自然法對(duì)比較法產(chǎn)生的意義第二節(jié)19世紀(jì)比較法的發(fā)展政政治治

思思想想文文化化根根源源

一、19世紀(jì)比較法興起的原因煉19世紀(jì)現(xiàn)代比較法學(xué)的興起有其經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化根源煉經(jīng)濟(jì)上，世界市場(chǎng)的形成煉政治上，民族國家的出現(xiàn)煉文化上，18、19世紀(jì)自然科學(xué)和人文科學(xué)中廣泛采用的比較方法

二、19世紀(jì)西方的比較法煉(一)法國煉(二)德國煉(三)英國

三、半殖民地、半封建社會(huì)的中國比較法第三節(jié)20世紀(jì)比較法的發(fā)展1199

2244年年在在巴巴黎黎成成立立國國際際比比較較法法學(xué)學(xué)會(huì)會(huì)

一、20世紀(jì)國際比較法煉1900年在巴黎舉行的比較法國際會(huì)議煉19

24年在巴黎成立國際比較法學(xué)會(huì)煉另一國際比較法組織為國際比較法委員會(huì)

二、當(dāng)代中國比較法煉清末修律新中國成立以來，我國在立法上和法學(xué)研究上運(yùn)用外國法，發(fā)展比較法進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)期第四章比較法的作用

關(guān)鍵術(shù)語煉理論比較法應(yīng)用比較法第一節(jié)比較法在理論上的作用的的比比較較法法

一、深化對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，擴(kuò)大法學(xué)視野煉比較法可以分為理論的比較法和實(shí)踐的比較法

二、確認(rèn)不同法律體系的共同性和法律的發(fā)展趨勢(shì)煉認(rèn)識(shí)人類社會(huì)法律的共同性是比較法產(chǎn)生以來就存在的一個(gè)主要使命尋找共同法，在全球化的推動(dòng)下對(duì)比較法學(xué)家來說已經(jīng)不是停留在書齋中，而變成了在世界范圍內(nèi)形成的各國的法律實(shí)踐。第二節(jié)比較法在立法中的運(yùn)用法法中中的的應(yīng)應(yīng)用用

遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)早早于于在在法法學(xué)學(xué)理理論論上上

一、比較法在外國立法中的運(yùn)用煉比較法應(yīng)用于實(shí)踐目的，特別是在立法中的應(yīng)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于在法學(xué)理論上的應(yīng)用煉當(dāng)代世界各國在立法中運(yùn)用比較法的方式分為官方的和非官方的兩種形式

二、比較法在當(dāng)代中國立法中的運(yùn)用20世紀(jì)70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。煉（一）在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法、國際法煉（二）在國內(nèi)事務(wù)領(lǐng)域借鑒國外的相關(guān)立法》1.憲法2.刑法3.刑事訴訟法4.行政法5.民法6.公司法7.合同法煉（三）在經(jīng)濟(jì)全球化條件下，借鑒國際標(biāo)準(zhǔn)》1.美國2.德國3.瑞士4.法國考考的的問問題題

二、比較法在當(dāng)代中國司法中的運(yùn)用煉1.刑事案件中運(yùn)用訴辯交易煉2.保險(xiǎn)理賠案件中運(yùn)用“統(tǒng)一同時(shí)死亡法”煉3.善意取得案件中，運(yùn)用外國法

三、在司法過程中運(yùn)用比較法幾個(gè)值得思考的問題煉1.關(guān)于法律淵源問題煉2.在司法過程中借鑒外國法要慎重?zé)?.司法過程中運(yùn)用外國法、比較法，以司法人員、法官較高的法律知識(shí)、比較法知識(shí)水平為前提第四節(jié)比較法在國際法上的作用際際法法的的淵淵源源問問題題上上

一、比較法在國際公法領(lǐng)域中的作用

煉比較法對(duì)國際法的作用直接表現(xiàn)在國際法的淵源問題上煉要深入理解正式意義上的國際法淵源，也必須了解國內(nèi)法，運(yùn)用比較法。

二、比較法在國際私法領(lǐng)域中的作用煉國際私法的內(nèi)容本身就使得各國必須考慮其他國家的法律規(guī)定，研究外國法，運(yùn)用比較法煉★比較法與國際私法、國際公法之間的關(guān)系是一種內(nèi)在的聯(lián)系第五章世界法律體系的分類題題相相對(duì)對(duì)性性世世界界法法律律地地圖圖

關(guān)鍵術(shù)語煉世界法律體系劃分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間相對(duì)性主題相對(duì)性世界法律地圖第一節(jié)世界法律體系分類的標(biāo)準(zhǔn)

一、法律體系的概念煉從外延來講，法律體系一詞有狹義和廣義之分煉從內(nèi)涵來看，法律體系一詞的含義更為復(fù)雜，不僅包括一個(gè)國家的法，而且包括法在實(shí)際生活中的運(yùn)作、法律實(shí)踐，這個(gè)國家的法律文化傳統(tǒng)、占主導(dǎo)地位的法律意識(shí)、法律職業(yè)、法律角色等等煉從其構(gòu)成來講，起碼包括三個(gè)要素：(1)法；(2)法律實(shí)踐；(3)指導(dǎo)法和法律實(shí)踐的法律意識(shí)。煉法律意識(shí)同法和法律實(shí)踐有著密切聯(lián)系

二、分類的標(biāo)準(zhǔn):從單一性到多樣性、從絕對(duì)性到相對(duì)性煉在比較法早期的歷史上，許多學(xué)者曾經(jīng)以種族、語言或法律體系出現(xiàn)的時(shí)間順序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分煉德國比較法學(xué)家茨威格特和克茨：

“主題相對(duì)性原理”、“時(shí)間相對(duì)性原理”煉煉民民法法法法系系

三、蘇聯(lián)、東歐學(xué)者的分類煉把法賴以存在的生產(chǎn)關(guān)系的類型，把法的階級(jí)本質(zhì)的不同作為法律體系分類的標(biāo)準(zhǔn)，從而提出法的歷史類型的概念

四、世界法律地圖煉民法法系煉普通法系煉習(xí)慣法煉穆斯林法系煉混合法第三節(jié)關(guān)于世界法律體系劃分的幾點(diǎn)思考分分的的種種類類也也不不相相同同

一、關(guān)于世界法律體系劃分的標(biāo)準(zhǔn)煉1.世界法律體系劃分由于其標(biāo)準(zhǔn)不同劃分的種類也不相同煉2.法律體系的劃分由于進(jìn)行劃分的部門不同其結(jié)果也不同煉3.法律體系的劃分由于時(shí)代不同，不同法律體系歸屬的類別也不同

二、關(guān)于世界法律體系的分類煉世界法律體系劃分的標(biāo)準(zhǔn)既可以在某一法律制度、法律部門、公法或私法的層次上，也可以在整個(gè)法律體系的層次上第二篇評(píng)價(jià)的比較法——法律制度的比較研究》》公公私私法法劃劃分分及及其其危危機(jī)機(jī)普普通通法法衡衡平平法法

第六章法的結(jié)構(gòu)的比較研究煉關(guān)鍵術(shù)語》公私法劃分及其危機(jī)普通法衡平法劃分及其融合主權(quán)在州第一節(jié)法的結(jié)構(gòu)概述

二二

不不同同法法律律體體系系的的法法的的結(jié)結(jié)構(gòu)構(gòu)

一、法的結(jié)構(gòu)的概念煉法的結(jié)構(gòu)一詞，有多重含義

二、不同法律體系的法的結(jié)構(gòu)煉在大陸法系國家，法的主要分類是公法和私法的劃分煉普通法系的主要分類是普通法和衡平法煉社會(huì)主義法律體系在傳統(tǒng)上既不存在公法與私法的劃分，也不存在普通法與衡平法的劃分第二節(jié)公法與私法

一、公法與私法分類的歷史煉在大陸法系，早在古羅馬時(shí)期就存在公法與私法的劃分。煉查士丁尼《學(xué)說匯纂》煉17、18世紀(jì)以來，資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，為公法的發(fā)展和公法、私法的劃分奠定了基礎(chǔ)

三三

劃劃分分公公法法與與私私法法的的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)煉法國模式煉德國模式

二、公法與私法劃分的普遍性煉1.法學(xué)教育上的分類煉2.司法實(shí)踐中的分類

三、劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)煉法國比較法學(xué)家達(dá)維德煉美國學(xué)者斯拉逖茲煉資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展到壟斷以后，公法與私法劃分的基礎(chǔ)已經(jīng)動(dòng)搖

四、公法、私法劃分的理論沿革及其危機(jī)煉第二次世界大戰(zhàn)以后，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在許多方面都受到了批判煉美國斯坦福大學(xué)教授梅里曼的總結(jié)第三節(jié)普通法與衡平法在在廣廣義義上上

普普通通法法

詞詞指指的的是是與與大大陸陸法法

一、歷史上的普通法煉普通法(common

law)一詞有多種含義。煉在廣義上，普通法一詞指的是與大陸法系或民法法系相對(duì)的英美法的總體；煉在狹義上，普通法指的是英美法的一部分

二、英國法與法國法、德國法統(tǒng)一的比較煉煉從從1155世世紀(jì)紀(jì)起起

由由大大法法官官所所作作出出的的判判決決就就煉第一，從時(shí)間上，英國發(fā)生這一轉(zhuǎn)變最早煉第二，從法律形式上，英國法的統(tǒng)一是通過普通法，即判例法實(shí)現(xiàn)的

三、歷史上的衡平法煉普通法的局限性煉從15世紀(jì)起，由大法官所作出的判決就逐步形成了一種復(fù)雜的、特殊的法律規(guī)則——衡平法。煉衡平法發(fā)展了普通法的救濟(jì)辦法煉普通法與衡平法不是兩個(gè)相互完全獨(dú)立而又相互沖突的規(guī)則體系

四、普通法與衡平法的沖突與融合第四節(jié)聯(lián)邦法與州法

一、美國聯(lián)邦和州關(guān)系的歷史煉了解：《邦聯(lián)條例》、《美國憲法》、第10條修正案、《司法法》、《州際

貿(mào)易法》、《反托拉斯法》、《全國

勞工關(guān)系法》

二、聯(lián)邦與州的立法領(lǐng)域的劃分煉(1)列舉權(quán)力煉(2)默示權(quán)力

三、聯(lián)邦與州普通法的關(guān)系

四、美國法的統(tǒng)一煉1.統(tǒng)一法典(Uniform

Acts)煉2.模范法典(Mode

l

Act)煉3.法律重述(Re

s

tatement

of

La

w)第五節(jié)社會(huì)主義法律體系的結(jié)構(gòu)

一、社會(huì)主義法律體系的結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)理論煉社會(huì)主義法的部門劃分不同于資本主義法的部門劃分

二、當(dāng)代中國關(guān)于社會(huì)主義法的結(jié)構(gòu)的理論與實(shí)踐煉1.社會(huì)主義法律體系結(jié)構(gòu)的基本理論問題煉2.社會(huì)主義法律體系是否存在公法與私法的劃分煉3.關(guān)于經(jīng)濟(jì)法與民法的關(guān)系

三、美國的聯(lián)邦制、歐盟與中國的特別行政區(qū)的比較煉美國聯(lián)邦制建立初期：“主權(quán)在州”煉歐盟：“從屬性原則”。歐洲法院判例法在解釋和發(fā)展輔助性原則中所起的重要作用。煉中國的特別行政區(qū)：“一國兩制”第七章法的淵源的比較研究律律報(bào)報(bào)告告體體系系

關(guān)鍵術(shù)語煉制定法判例法遵循先例法律解釋法律報(bào)告體系第一節(jié)法的淵源概述

法的淵源一詞，可以在不同意義上使用。

在實(shí)質(zhì)意義上，它指法的根源。

法的淵源決定于法的本質(zhì)即實(shí)質(zhì)意義上的淵源，但也受國家的民族傳統(tǒng)、政體等因素的影響。

主要淵源和次要淵源

在社會(huì)主義法律體系中，國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件是主要淵源第二節(jié)制定法

一、制定法的種類煉1.大陸法系的制定法煉2.普通法系的制定法煉3.中國的制定法

二、制定法的發(fā)展趨勢(shì)煉（一）議會(huì)立法、授權(quán)立法和行政立法煉（二）法典化和非法典化（（四四））加加強(qiáng)強(qiáng)對(duì)對(duì)制制定定法法的的法法律律監(jiān)監(jiān)督督煉（三）立法的專業(yè)化和大眾化》當(dāng)代世界主要國家的立法都在向著專業(yè)化的方向發(fā)展》西方立法聽證會(huì)制度》中國的群眾路線》立法如何反映廣大人民群眾的利益？煉（四）加強(qiáng)對(duì)制定法的法律監(jiān)督》大陸法系建立了憲法法院和憲法委員會(huì)制度，專門對(duì)議會(huì)立法的合憲性進(jìn)行監(jiān)督》普通法系則建立了司法審查制度，即在司法機(jī)關(guān)——普通法院審理案件的過程中審查國會(huì)立法是否違憲》在中國則建立了以全國人大常委會(huì)的監(jiān)督為核心的法律監(jiān)督制度第三節(jié)法律解釋在在大大陸陸法法系系

法法律律解解釋釋的的方方法法主主要要包包

一、大陸法系的法律解釋煉“在條文清楚時(shí)無須解釋”煉在大陸法系，法律解釋的方法主要包括：》(1)語法解釋》(2)邏輯解釋》(3)目的解釋

三三

中中國國的的法法律律解解釋釋當(dāng)代大陸法系法律解釋的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是法律解釋的主體由立法機(jī)關(guān)向司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移。

二、普通法系的法律解釋煉字義解釋(lite

ral

interpretation)

煉目的解釋(purpos

ive

cons

truction)

三、中國的法律解釋煉正式解釋可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋煉立法解釋，一般是指由制定規(guī)范性文件的國家機(jī)關(guān)本身所作的解釋煉司法解釋，是指國家司法機(jī)關(guān)——法院和檢察院在適用法的過程中就具體應(yīng)用法律規(guī)范所作的解釋。煉行政解釋，是國家行政管理機(jī)關(guān)依法處理其職權(quán)范圍內(nèi)的行政事務(wù)時(shí)，對(duì)法律規(guī)范所作的解釋第四節(jié)判例法

一、普通法系“遵循先例”的原則

煉“遵循先例”的原則只是一種傳統(tǒng)煉判例的法律約束力是有嚴(yán)格限制的

二、區(qū)別的技術(shù)——對(duì)判例的司法解釋煉(1)先例提供了一種相當(dāng)明確而又合理的準(zhǔn)則煉(2)先例并不完全適用于該法院所審理的案件煉(3)先例在當(dāng)時(shí)是錯(cuò)誤的，或者現(xiàn)在看來已經(jīng)過時(shí)，或者適用先例會(huì)造成明顯的不公正

三、判例的形式

四、判例匯編——法律報(bào)告體系

五、其他法律體系的判例煉(一)大陸法系的判例》在大陸法系國家，判例在傳統(tǒng)上不是法的淵源煉(二)中國的判例》第一，判例法原則與中國現(xiàn)行政治制度不符》第二，從法律文化的角度來看，中國并沒有普通法意義上的判例法傳統(tǒng)》第三，從法律實(shí)踐的角度看，我國也不宜實(shí)行判例法制度》第四，判例法制度本身既有長(zhǎng)處也有不足第五節(jié)宗教法教教法法的的法法律律淵淵源源由由四四部部分分組組成成

《《古古

一、伊斯蘭法律體系的宗教法煉伊斯蘭法律體系的宗教法，即伊斯蘭教法的法律淵源由四部分組成，《古蘭經(jīng)》、《圣訓(xùn)》、伊斯蘭法學(xué)家的公議和類比。

二、印度法律體系的宗教法煉印度法律體系，指印度國家的法律體系，現(xiàn)代印度的法律體系與宗教是分離的《達(dá)摩法論》

三、其他法律體系的宗教法煉在西方法律體系中，中世紀(jì)教會(huì)法曾經(jīng)是與世俗法并列的兩大法源煉教皇教會(huì)集是教會(huì)法的另一重要淵源第六節(jié)習(xí)慣法

美美國國學(xué)學(xué)者者巴巴頓頓概概括括傳傳統(tǒng)統(tǒng)法法即即習(xí)習(xí)慣慣法法的的幾幾

在任何民族的法律體系中，習(xí)慣法都曾經(jīng)是最古老的法的淵源

美國學(xué)者巴頓概括傳統(tǒng)法即習(xí)慣法的幾個(gè)特征：

我國學(xué)者近年來在非洲法的研究中也取得了可喜的進(jìn)展

在當(dāng)代大陸法系，習(xí)慣雖然同制定法及法的一般原則一起被視為法的主要淵源，但是在實(shí)際上習(xí)慣法的重要性要小得多

在普通法系，習(xí)慣法在普通法的形成過程中曾經(jīng)起過十分重要的作用

在中國社會(huì)主義法律體系中，習(xí)慣作為法的淵源的作用很有限第八章法的適用的比較研究職職業(yè)業(yè)化化與與民民主主化化

關(guān)鍵術(shù)語煉違憲審查替代性糾紛解決機(jī)制司法的職業(yè)化與民主化第一節(jié)法的適用概述

普普通通法法系系國國家家法法院院制制度度的的差差別別也也很很大大

在大陸法系各國有著發(fā)達(dá)的普通法院系統(tǒng)，但它一般只審理私法和刑法案件。

普通法系國家法院制度的差別也很大

中國的人民法院除了承擔(dān)審理民事和刑事案件的職能外，還審理經(jīng)濟(jì)案件和行政案件。違憲審查由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)承擔(dān)第二節(jié)普通法院

一、法院的種類煉按照審判案件的性質(zhì)劃分煉按照國家的結(jié)構(gòu)形式，可分為聯(lián)邦制國家的法院和單一制國家的法院煉在普通法系國家的歷史上還有普通法院和衡平法院的區(qū)分

二、主要國家的法院系統(tǒng)煉(一)法國院院和和行行政政法法庭庭審審理理

一一般般法法院院屬屬于于司司法法法國法院系統(tǒng)的特點(diǎn)是，一般法院和行政法院分別屬于兩個(gè)獨(dú)立的體系法國一般法院包括三個(gè)審級(jí)：基層法院、中級(jí)法院和最高法院。煉(二)英國私法、刑法案件和公法案件分別由一般法院和行政法庭審理，

般法院屬于司法機(jī)關(guān)，而行政法庭則屬于行政機(jī)關(guān)。英國的一般法院即普通法院的審級(jí)可分為基層法院、最高法院、上訴院和樞密院司法委員會(huì)。煉(三)聯(lián)邦德國除了審理刑事和民事案件的普通法院屬于司法機(jī)關(guān)外，其他法院如憲法法院、行政法院等也屬于司法機(jī)關(guān)，它們是與一般法院平行而獨(dú)立的司法系統(tǒng)屬于聯(lián)邦制國家，具有特殊的聯(lián)邦法院與州法院煉(四)美國美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)由地區(qū)法院、上訴法院和最高法院三個(gè)審級(jí)組成美國州法院系統(tǒng)各州極不統(tǒng)一，名稱、組成、管轄權(quán)等也都不一樣美國州之下有地方法院和市縣一級(jí)法院煉(五)日本基本上分為四個(gè)審級(jí)：簡(jiǎn)易法院、家庭法院、地區(qū)法院和最高法院煉(六)中國由基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院四級(jí)組成第三節(jié)仲裁和調(diào)解的的協(xié)協(xié)議議

自自愿愿將將爭(zhēng)爭(zhēng)議議交交給給第第三三者者作作出出

一、仲裁煉仲裁是根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者當(dāng)事人之間的協(xié)議，自愿將爭(zhēng)議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種解決爭(zhēng)議的方法。煉目前世界各國的仲裁制度既存在著共同點(diǎn)，也存在著許多差別。

二、調(diào)解煉應(yīng)當(dāng)事人要求在第三方(調(diào)解人)參加下查清事實(shí)，分清是非，經(jīng)排解疏導(dǎo)，說服教育，使當(dāng)事人互相諒解，從而化解矛盾、解決爭(zhēng)端的方式。煉調(diào)解方法在我國法院審判工作中以及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁過程中被廣泛采用煉在西方國家，盡管審判制度占有突出的地位，但是也存在著調(diào)解第四節(jié)法的適用的發(fā)展趨勢(shì)

一、司法獨(dú)立與司法、行政的合一各個(gè)國家司法獨(dú)立的方式與水平又有不同一種新的司法與行政合一的潮流。這種潮流有不同的表現(xiàn)形式。

二、司法的民主化：職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的結(jié)合司法獨(dú)立和專門化發(fā)展的另一面就是司法的民主化

三、訴訟與替代性的解決糾紛方式煉隨著社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程，社會(huì)矛盾的增多，通過法院解決糾紛已經(jīng)成為一個(gè)越來越明顯的趨勢(shì)煉以美國、日本和中國法院審理的各類案件的數(shù)量變化來分析法院訴訟數(shù)量的變化趨勢(shì)煉簡(jiǎn)易的審判程序煉替代性的解決糾紛方式包括調(diào)解、仲裁、當(dāng)事人自己的談判等第九章法律職業(yè)的比較研究

關(guān)鍵術(shù)語煉法律職業(yè)構(gòu)成法律職業(yè)功能比較第一節(jié)法律職業(yè)概念的比較普普通通法法系系

法法律律職職業(yè)業(yè)由由法法律律工工作作者者

一、大陸法系juris

t和普通法系lawyer的比較普通法系，法律職業(yè)由法律工作者(la

wyers)組成，而la

wyer一詞有廣義和狹義之分在大陸法系：煉（1）法律家(juris

t)煉（2）

magis

tracy，即司法官，它包括法官和檢察官

二、美國的律師和日本的辯護(hù)士的功能比較注意：在比較不同國家的法律職業(yè)時(shí)，不應(yīng)只注意名詞、概念，而應(yīng)注意它們所包含的內(nèi)容是否一致，是否具有可比性第二節(jié)主要國家的法律職業(yè)

一、英國的法律職業(yè)煉英國律師分為出庭律師（大律師）和訴狀律師（小律師）。

二、美國的法律職業(yè)煉與職能相關(guān)，美國律師可以劃分為私人律師和公職律師煉美國是聯(lián)邦制國家，各個(gè)州都有自己的律師制度按按照照功功能能

德德國國的的律律師師主主要要可可以以分分為為三三煉美國的法官采取任命制

三、法國的法律職業(yè)煉法國的律師是自由職業(yè)者煉法國從事非訟活動(dòng)的法律職業(yè)還包括公證人、法律顧問等

四、德國的法律職業(yè)煉按照功能，德國的律師主要可以分為三大類：》第一類是私人開業(yè)律師》第二類是公司法律顧問》第三類是政府律師煉煉日日本本法法官官采采取取任任命命制制》德國與法國一樣，法官、檢察官與律師是不同的法律職業(yè)，相互之間不可轉(zhuǎn)換

五、日本的法律職業(yè)煉日本是發(fā)達(dá)國家中取得律師資格最難的國家煉日本法官采取任命制煉日本的檢察官是高度集中化的，受司法部和總檢察長(zhǎng)雙重領(lǐng)導(dǎo)

六、中國的法律職業(yè)煉(一)法官((三三))律律師師》1.法官數(shù)量的變化》2.法官的專業(yè)化煉(二)檢察官》1.檢察官數(shù)量的變化》2.檢察官的專業(yè)化煉(三)律師》1.律師數(shù)量的變化》2.律師的專業(yè)化煉(四)職業(yè)準(zhǔn)入條件第三節(jié)律師職業(yè)的發(fā)展趨勢(shì)

三三

律律師師內(nèi)內(nèi)部部的的正正式式等等級(jí)級(jí)差差別別日日益益淡淡化化

一、律師職業(yè)的正規(guī)化與非正規(guī)化

二、越來越多的律師

三、律師內(nèi)部的正式等級(jí)差別日益淡化

四、律師職業(yè)與商業(yè)的聯(lián)系日益緊密

五、從訴訟業(yè)務(wù)向非訟業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移

六、律師服務(wù)的國際化第三篇沿革的比較法——法律和全球化研究》》全全球球法法世世界界法法沿沿革革的的比比較較法法中中

第十章法律發(fā)展的全球視角煉關(guān)鍵術(shù)語》全球法世界法沿革的比較法中心與邊緣國際法治第一節(jié)全球法的整體觀

以以往往的的比比較較法法研研究究主主要要集集中中在在各各國國法法的的

單純的比較不同法律制度的異同不足以使比較法成為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科

以往的比較法研究主要集中在各國法的國內(nèi)領(lǐng)域，而且以西方為中心

在近代，1648年的威斯特伐利亞體系被看作是現(xiàn)代國家關(guān)系史的開端第二節(jié)全球法發(fā)展的歷史階段煉煉11

前前現(xiàn)現(xiàn)代代不不同同法法律律制制度度之之間間關(guān)關(guān)系系包包括括

全球法的發(fā)展大體經(jīng)歷了前現(xiàn)代、現(xiàn)代和當(dāng)代三個(gè)階段。煉1．前現(xiàn)代不同法律制度之間關(guān)系包括兩種不同形式，一種是帝國，另一種則是封建制國家。煉2．現(xiàn)代國家之間關(guān)系的法律制度是17、18世紀(jì)的產(chǎn)物威斯特伐利亞和約煉3．當(dāng)代國家的法律制度是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后所出現(xiàn)的現(xiàn)象第三節(jié)國內(nèi)法治與國際法治

第一，法治意味著規(guī)則之治

第二，法治意味著法律的權(quán)威性和有保障性，法律得到一體遵行

第三，法治意味著民主的制度化、法律化煉與國內(nèi)法治相反，在國際領(lǐng)域通行的準(zhǔn)則不是法治，而是無政府主義，是叢林法則。煉然而隨著全球化的進(jìn)程它們正在發(fā)生變化：煉第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，國家間關(guān)系發(fā)生了新的變化煉就世界性組織而言，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后形成了聯(lián)合國體系第十一章前現(xiàn)代不同法律制度之間的關(guān)系馬馬法法系系中中國國分分封封制制歐歐洲洲封封建建制制

關(guān)鍵術(shù)語煉朝貢制度海外行省制度中華法系羅馬法系中國分封制歐洲封建制第一節(jié)古代中國的朝貢制度和中華法系的形成王王臣臣””

是是中中國國古古代代國國家家觀觀念念的的寫寫照照

古代中國沒有現(xiàn)代意義上的國家觀念“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣

，是中國古代國家觀念的寫照。明朝是中國朝貢制度的鼎盛時(shí)期。朝貢制度起碼具有以下主要功能：煉第一，等級(jí)制煉第二，互利

煉第三，和平第二節(jié)古羅馬的行省制度和羅馬法系的形成是是羅羅馬馬第第一一部部成成文文法法

古羅馬的歷史時(shí)期煉公元前450年編纂完成的《十二銅表法》是羅馬第

部成文法煉公元前241年，羅馬對(duì)第一塊“海外領(lǐng)土”（即西西里行?。┻M(jìn)行管理煉羅馬帝國的每個(gè)行省都由一名官員即總督管轄煉行省制度是羅馬奴役海外被征服地區(qū)人民的一種形式

古羅馬的行省制度具有以下特點(diǎn)：煉第一，軍事征服煉第二，經(jīng)濟(jì)掠奪煉第三，從等級(jí)制向平等關(guān)系的轉(zhuǎn)變第三節(jié)封建制度下的不同法律制度之間的關(guān)系

二二

歐歐洲洲的的封封建建制制

一、中國西周的封建制煉中國的封建制起源于西周

二、歐洲的封建制煉歐洲中世紀(jì)的封建制起源于羅馬帝國王權(quán)的崩潰第十二章現(xiàn)代不同法律制度之間的關(guān)系義義國國家家威威斯斯特特伐伐利利亞亞體體系系主主權(quán)權(quán)國國際際

關(guān)鍵術(shù)語煉民族國家法治國家中央集權(quán)的專制主義國家威斯特伐利亞體系主權(quán)國際組織殖民主義第一節(jié)中央集權(quán)的專制主義國家

一、歐洲專制主義國家——民族國家的產(chǎn)生煉就歐洲專制主義時(shí)期的法律制度而言，與封建主義時(shí)期相比，具有兩個(gè)不同的特點(diǎn)，即法律的統(tǒng)一性和基礎(chǔ)的多元性。

二、歐洲民族國家之間關(guān)系的制度化——威斯特伐利亞體系爭(zhēng)爭(zhēng)者者煉威斯特伐利亞體系的5個(gè)支柱》1.國家政府是（法律）主權(quán)的唯一持有者》2.主權(quán)在領(lǐng)土范圍內(nèi)實(shí)施》3.國家政府不僅是世界體系中的合法的主權(quán)者，而且也是最強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)者》4.唯一可執(zhí)行的國際法以主權(quán)國家之間的條約為基礎(chǔ)》5.戰(zhàn)爭(zhēng)是國際關(guān)系的合法的工具第二節(jié)西方的自由主義法治國家法法國國的的人人權(quán)權(quán)與與憲憲政政制制度度

一、西方自由主義法治國家的主要特征煉英國的人權(quán)與憲政制度煉法國的人權(quán)與憲政制度煉美國的人權(quán)與憲政制度自由主義法治國家的三個(gè)主要特征：》（1）法制的統(tǒng)一性》（2）權(quán)力的受制約性》（3）人權(quán)的確認(rèn)和保障

二、法治國家的對(duì)外擴(kuò)張：兩大法系的形成

三、國際組織的出現(xiàn)第十三章當(dāng)代不同法律制度之間的關(guān)系主主義義聯(lián)聯(lián)合合國國模模式式

關(guān)鍵術(shù)語煉民族主義福利主義社會(huì)主義新自由主義聯(lián)合國模式第一節(jié)第二次世界大戰(zhàn)后法律制度：對(duì)自由主義法律模式的挑戰(zhàn)義義國國家家法法西西斯斯化化的的傾傾向向

公公開開拋拋棄棄法法治治

一、福利主義法律模式煉第一種形式表現(xiàn)為一定時(shí)期某些資本主義國家法西斯化的傾向，公開拋棄法治的民主內(nèi)容煉第二種形式表現(xiàn)為壟斷時(shí)期資本主義法律制度的結(jié)構(gòu)性變化，出現(xiàn)了許多與自由資本主義法律制度的特征不同的傾向》》（（55））授授權(quán)權(quán)立立法法

行行政政立立法法的的作作用用煉特點(diǎn)：》（1）加強(qiáng)國家對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)》（2）與福利國家的政策相聯(lián)系》（3）加強(qiáng)法官的自由裁量權(quán)》（4）國家干預(yù)的增加，社會(huì)立法的出現(xiàn)》（5）授權(quán)立法、行政立法的作用日益增大》（6

）違憲審查制度的建立》（7）過錯(cuò)責(zé)任原則在某些領(lǐng)域逐步讓與嚴(yán)格責(zé)任原則

三三

民民族族主主義義法法律律模模式式》（8）在法律理論上，更加重視法外因素對(duì)法、法律過程的影響

二、社會(huì)主義法律模式煉1.傳統(tǒng)的社會(huì)主義法律模式煉2.改革的社會(huì)主義法律模式

三、民族主義法律模式第二節(jié)第二次世界大戰(zhàn)后法律制度：新自由主義的經(jīng)濟(jì)—法律模式

一、新自由主義經(jīng)濟(jì)—法律模式

二、新自由主義法律模式批判：誰來拯救市場(chǎng)和全球化的受害者煉世界范圍內(nèi)貧富差距的擴(kuò)大煉貿(mào)易自由化絕非是一條坦途：紡織品貿(mào)易、關(guān)于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、關(guān)于非關(guān)稅措施問題、關(guān)于服務(wù)貿(mào)易問題、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題、關(guān)于勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)問題、關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、傾銷和補(bǔ)貼、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)第三節(jié)當(dāng)代的國際關(guān)系的制度化

二二

國國際際法法的的主主體體和和性性質(zhì)質(zhì)

一、威斯特伐利亞體系的危機(jī)煉全球化對(duì)威斯特伐利亞體系的挑戰(zhàn)

二、國際法的主體和性質(zhì)

三、關(guān)于國際法和世界法

四、關(guān)于國際造法制度

五、關(guān)于國際司法和爭(zhēng)端解決機(jī)制煉（1）前南特別法庭、盧旺達(dá)特別法庭和國際刑事法院煉（2）世貿(mào)組織解決爭(zhēng)端機(jī)制煉（3）國內(nèi)法院對(duì)國外事務(wù)的管轄權(quán)

六、關(guān)于國際干涉煉國際干涉，特別是人道主義干涉，是聯(lián)合國成立以來對(duì)威斯特伐利亞模式所提出的最大挑戰(zhàn)

七、關(guān)于國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

八、關(guān)于“人類共同遺產(chǎn)”第十四章法律和全球化際際化化全全球球治治理理

關(guān)鍵術(shù)語煉全球化國際法的國內(nèi)化國內(nèi)法的國際化全球治理第一節(jié)全球化對(duì)法律的影響很很快快轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)入入到到金金融融領(lǐng)領(lǐng)域域

跨跨國國公公司司治治理理

一、全球化條件下的法律變革煉全球化首先發(fā)生在貿(mào)易、投資領(lǐng)域，很快轉(zhuǎn)入到金融領(lǐng)域、跨國公司治理、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、信息透明度，又波及跨國犯罪、反恐、反腐敗、反人道主義犯罪、保護(hù)文化多樣性、人員跨境流動(dòng)、國際互聯(lián)網(wǎng)、環(huán)境治理等

二、國內(nèi)法的國際化煉國內(nèi)法的國際化，有的學(xué)者稱之為

“全球化的地方主義”

三、國際法的國內(nèi)化煉國際法的國內(nèi)化，有的學(xué)者稱之為

“地方化的全球主義”，即