法學導論

21世紀普通高等教育法學系列教材第十三講

人身權(quán)一、人格權(quán)

人格權(quán)具有以下特征:

（1）人格權(quán)是民事主體依法所固有的權(quán)利，“固有”指自然人從出生、非自然人自成立之日起即享有人格權(quán)。

（2）人格權(quán)是民事主體專屬享有的民事權(quán)利。一方面，人格權(quán)是民事主體資格持續(xù)的前提；另一方面，從其權(quán)利要素來看，任何一項人格權(quán)皆以具體的民事主體為依托。

（3）人格權(quán)以民事主體的人格利益為其載體。一、人格權(quán)

（一）生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)生命是法律所保護的最高利益形態(tài)，《民法典》第1002條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。

（二）姓名權(quán)、名稱權(quán)《民法典》第1012條規(guī)定，自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)依法決定使用、變更或者許可他人使用自己的姓名，但是不得違背公序良俗。一、人格權(quán)

（三）肖像權(quán)自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式，在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

（四）名譽權(quán)、榮譽權(quán)《民法典》第1024條規(guī)定,民事主體享有名譽權(quán)。任何組織或者個人不得以侮辱誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。一、人格權(quán)

（五）隱私權(quán)（1）

主體的特定性

（2）內(nèi)容具有廣泛性,

（3）

客體的可利用性。

（六）信用權(quán)

信用是對民事主體的經(jīng)濟能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、償付債務能力、履約狀態(tài)、誠實信用的程度等的評價。二、身份權(quán)（一）婚姻家庭：親屬、近親屬和家庭成員1.配偶

配偶，即夫妻，指男女雙方因結(jié)婚而互為配偶的親屬，配偶在親屬關系中居于核心地位，也是血親和姻親產(chǎn)生的源泉基礎，在親屬關系中起到承上啟下的作用。2.血親

血親指具有血緣關系的親屬，根據(jù)血緣的來源，不同血親分為自然血親和法律擬制血親。3.姻親

姻親指配偶一方與另一方血親之間因婚姻關系而發(fā)生的親屬關系，如兒媳與公婆，女婿與岳父母，丈夫與妻子的兄弟姐妹，妻子與丈夫的兄弟姐妹。二、身份權(quán)（二）婚姻家庭法的基本原則

第一，婚姻家庭受國家保護原則。

第二，婚姻自由原則。

第三，一夫一妻原則。

第四，男女平等原則。

第五，保護婦女、未成年人、老年人、殘疾人合法權(quán)益的原則。二、身份權(quán)（三）夫妻關系

法律上的夫妻關系指夫妻間的權(quán)利義務關系，包括夫妻在人身方面的權(quán)利義務關系和財產(chǎn)方面的權(quán)利義務關系。其主要內(nèi)容如下。（1）共同親權(quán)。（2）相互扶養(yǎng)的義務。（3）繼承權(quán)。（4）夫妻財產(chǎn)關系（5）父母對未成年子女有撫養(yǎng)、教育和保護的義務。（6）成年子女對父母有贍養(yǎng)的義務。二、身份權(quán)（五）繼承

繼承權(quán)以一定的身份關系為基礎，以取得他人財產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容，其實現(xiàn)與一定的法律事實相聯(lián)系。這里的法律事實是被繼承人死亡。

法定繼承是與遺囑繼承相對的一種繼承形態(tài)，它是指繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)分配原則均由法律直接加以規(guī)定的繼承制度。

遺囑繼承，是指繼承人依照被繼承人生前設立的合法、有效的遺囑，繼承被繼承人遺產(chǎn)的一種繼承制度思考與練習

思考題1.父母給孩子起名“張維C”，派出所以孩子的名字中不能含有字母為由拒絕為其辦理落戶登記，派出所的做法是否侵犯了孩子的姓名權(quán)？2.以《民法典》的視角審視，《孔雀東南飛》的故事中焦仲卿和劉蘭芝的何種民事權(quán)利受到了侵犯？他們應當如何維護權(quán)利？

延伸閱讀1.王利明.民法典人格權(quán)編的亮點與創(chuàng)新.中國法學，2020（4）.2.楊立新.我國民法典人格權(quán)立法的創(chuàng)新發(fā)展.法商研究，2020（4）.第十四講

財產(chǎn)權(quán)一、物

權(quán)（一）物

民法上的物是指存在于人體之外，占有一定的空間，能夠為人力所支配，并能夠滿足人類某種需要，具有稀缺性的物質(zhì)對象。（二）物的分類

第一，動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

第二，主物和從物。

第三，原物和孳息一、物

權(quán)（三）物權(quán)的特征

第一，物權(quán)具有排他性。這主要體現(xiàn)在：

（1）所有權(quán)的排他性。同一物之上不得存在兩個所有權(quán)，即“一物不容二主”。

（2）他物權(quán)上的排他性。

第二，物權(quán)具有優(yōu)先性。這包括兩個方面：

一是對外的優(yōu)先性，二是對內(nèi)的優(yōu)先性

第三,物權(quán)具有法定性。

（1）物權(quán)種類法定

（2）物權(quán)內(nèi)容法定

（3）物權(quán)效力法定一、物

權(quán)（四）物權(quán)的分類

1.所有權(quán)與他物權(quán)

2.用益物權(quán)和擔保物權(quán)、

3.動產(chǎn)物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)和以權(quán)利為客體的物權(quán)

第一,一般情況下,在動產(chǎn)之上只能設立所有權(quán)和擔保物權(quán),甚至在傳統(tǒng)物權(quán)法中,對動產(chǎn)只能出質(zhì)不能設定抵押,在動產(chǎn)之上一般不能設立用益物權(quán),而對不動產(chǎn)可以設立用益物權(quán)。

第二,物權(quán)變動的公示方法不同：動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法為交付,不動產(chǎn)物權(quán)變動則采取登記的公示方式。

4.主物權(quán)和從物權(quán)一、物

權(quán)（五）物權(quán)的變動

實踐中還存在幾種特殊的登記制度。

第一，更正登記，指權(quán)利人的利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項有錯誤時，經(jīng)其申請由權(quán)利人書面同意更正；或有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構(gòu)對錯誤事項進行更正登記。

第二，異議登記。利害關系人對不動產(chǎn)登記簿記載的物權(quán)歸屬等事項有異議的，可以通過異議登記來保護其權(quán)利。

第三，預告登記，與本登記相對應的概念，指為確保債權(quán)實現(xiàn)、保障將來實現(xiàn)物權(quán)等目的，按照約定向登記機構(gòu)申請辦理的在先登記。二、所有權(quán)（一）所有權(quán)概述

所有權(quán)是最重要的物權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，它是交易發(fā)生的前提，也是交易追求的結(jié)果。（1）所有權(quán)是法定的財產(chǎn)權(quán)，所有權(quán)的取得必須合法。（2）法律也規(guī)定了一些所有權(quán)的客體范圍，如專屬于國家的財產(chǎn)只能由國家所有。（3）所有權(quán)的權(quán)能只能由法律規(guī)定或賦予，必須受到法律的限制。（4）所有權(quán)人行使所有權(quán)必須遵循法律的規(guī)定，不得濫用權(quán)力。（5）法律就對所有權(quán)的保護作了專門的規(guī)定。二、所有權(quán)（二）所有權(quán)的取得方式

第一，勞動生產(chǎn)和收益

第二，征收

第三，善意取得

第四，添附

第五，遺失物拾得

第六，漂流物的拾得、埋藏物和隱藏物的發(fā)現(xiàn)三、用益物權(quán)

用益物權(quán)是對他人之物在一定范圍內(nèi)占有、使用和收益的定限物權(quán)。

《民法典》第323條規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”根據(jù)物權(quán)法定原則，我國目前明確規(guī)定的用益物權(quán)包括建設用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和居住權(quán)。四、擔保物權(quán)

擔保物權(quán)是以確保債務清償為目的，而在債務人或第三人的特定財產(chǎn)或權(quán)利之上設定的定限物權(quán)。（1）擔保物權(quán)以確保債權(quán)清償為目的。（2）擔保物權(quán)在本人或他人的物或權(quán)利上設立。（3）擔保物權(quán)是一種定限物權(quán)。（4）擔保物權(quán)具有從屬性。（5）擔保物權(quán)具有不可分性。（6）擔保物權(quán)具有物上代位性，五、債

權(quán)（一）債權(quán)概述

債是特定當事人之間請求為或者不為一定行為的關系。

第一，債權(quán)是債權(quán)人請求債務人依照債的規(guī)定為或者不為一定行為的權(quán)利。

第二，債權(quán)受到侵害以后，債權(quán)人只能針對債務人主張權(quán)利，不能針對其他第三人主張權(quán)利。

第三，債權(quán)具有平等性，不論債權(quán)成立的時間先后，各個債權(quán)在效力上都是平等的。

第四，債權(quán)具有非公開性

第五，債的設立由當事人自由約定。

第六，債權(quán)主要以行為為客體五、債

權(quán)（二）法定之債

1.侵權(quán)行為之債

2.其他法定之債（三）意定之債

1.合同的成立

2.合同的變更

3.合同權(quán)利義務的終止五、債

權(quán)

（1）清償，又稱債務履行，指通過履行行為或者通過給付結(jié)果的產(chǎn)生使所負擔的是給付對有受領權(quán)的債權(quán)人或第三人發(fā)生效果。

（2）抵消，指當事人雙方互付債務，各以其債權(quán)沖抵債務的履行，雙方各自的債權(quán)和對應的債務在對等額內(nèi)消滅。

（3）提存，指由于法律規(guī)定的原因，債務人難以向債權(quán)人履行債務的，債務人將標的物交給提存部門而消滅債務的制度。

（4）免除，指債權(quán)人放棄債權(quán)，從而全部或者部分的消滅債權(quán)債務。

（5）混同，指債權(quán)和債務同歸于一人，致使債權(quán)債務關系終止。

（6）合同解除，思考與練習

思考題

1.甲有一塊寶石，以100萬元人民幣的價格賣給乙并約定3天后交付寶石。乙等不及，指使甲5歲的兒子丙將寶石偷出交給了自己。乙得到寶石后在回家的路上被丁持刀攔下，丁強迫乙交出了包括寶石在內(nèi)的財物。丁得到寶石后，將其作為禮物送給了自己的女朋友戊。此時，寶石的所有權(quán)歸誰所有？

2.甲在某4S店購買汽車一輛，4S店提供的購車合同上存在兩條相互矛盾的合同條款，其中已打印好的條款約定“本車輛有任何故障只能在本4S店維修”，另有手寫并經(jīng)4S店工作人員蓋章的條款約定“本車輛故障后可就近選擇4S店進行維修”。上述哪一條款是有效的？

思考與練習

延伸閱讀1.楊立新.物權(quán)法.8版.北京：中國人民大學出版社，2021.2.[德]延斯.科赫，[德]馬丁.洛尼希.德國物權(quán)法案例研習.吳香香，譯.北京：北京大學出版社，2020.3.[德]海因.克茨.德國合同法.葉瑋昱，張煥然，譯.北京：中國人民大學出版社，2022.4.王利明.民法分則合同編立法研究.中國法學，2017（2）.5.崔建遠.民法分則物權(quán)編立法研究.中國法學，2017（2）.第十五講

民法法治的基本要求一、平等原則

平等原則也稱法律地位平等原則。我國《民法典》第4條規(guī)定，民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。該原則在不少國家的民事立法上沒有明文規(guī)定，但這并不意味著平等原則不重要。平等原則是民法得以產(chǎn)生和發(fā)展的前提，被稱之為無須明文規(guī)定的公理性原則。平等性原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對民事主體應平等對待。二、自愿原則

自愿原則又稱意思自治原則，指法律確認民事主體得以自由地基于其意志進行民事活動的基本準則?；谧栽冈瓌t，法律賦予并保障每個民事主體都具有在一定范圍內(nèi)，通過民事法律行為，特別是通過合同行為來調(diào)整相互之間關系的可能性。我國《民法典》第5條規(guī)定，民事主體從事民事活動應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。意思自治原則是市民社會自治在司法領域的體現(xiàn)，強調(diào)私人相互的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。自然人、法人或非法人組織在處理私人事務時，可以按照自己或者按照彼此共同意愿自主行事，不受外在因素的干擾，尤其是不受公權(quán)力的干預。三、公平原則我國《民法典》第6條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，對于彌補法律規(guī)定的不足和在交易領域保證意思自治原則的實現(xiàn)具有重要意義。它具有兩層含義：

一是立法者和裁判者在民事立法和民事司法過程中，應當維持民事主體之間的利益平衡；

二是民事主體應依據(jù)社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益平衡。前者涉及民事主體利益關系的安排及法律規(guī)范的制定，后者主要是對民事活動中處于優(yōu)勢地位的民事主體提出的要求。四、誠實信用原則

誠實信用原則要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體，應當忠誠守信，做到謹慎守護對方利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必要的信息等。民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)。

《民法典》第7條規(guī)定，民事主體從事民事活動應當遵循誠信原則，秉持誠信，恪守承諾。該原則作為民法的一項基本原則，具有適用于全部民法領域的效力。五、公序良俗原則

公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱，它包括兩層含義：一是從國家角度定義公共秩序，二是從社會角度定義善良風俗。它是現(xiàn)代民法的一項重要的法律原則，指一切民事活動應當遵守公共秩序和善良風俗?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。六、綠色原則

綠色原則指民事主體從事民事活動應當遵循的節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境的原則?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。綠色原則既傳承了天地人和、人與自然和諧共生的傳統(tǒng)文化觀念，又與我國是人口大國需要長期處理好人與資源生態(tài)的矛盾這樣一個國情相適應。綠色原則首先要求在人與自然的關系上秉承一代人之內(nèi)的分配正義即代內(nèi)正義，又要求在人與自然的關系上，秉承不同代人之間的分配正義即代際正義，還要求在人與自然的關系上秉承人與其他物種之間的分配正義即種際正義，是三重正義觀的體現(xiàn)。思考與練習

思考題1.民法的基本原則在什么情況下才可以作為裁判的準則？2.俗話說：“周瑜打黃蓋，一個愿打，一個愿挨。”在當前的民法規(guī)范下，這種行為是否符合自愿原則？如果你的同學黃蓋同意你打他，作為周瑜的你按照他的要求打了他是否還需要承擔民事責任？延伸閱讀1.王利明.民法總則.2.姚輝.民法學方法論研究.3.[德]尤科.弗里茨舍.德國民法總則案例研習.張傳奇，譯.第四編

刑法學基礎第十六講

刑法與刑法學一、刑法釋義（一）刑法的沿革與發(fā)展1.中華人民共和國刑法的創(chuàng)制

我國刑法的創(chuàng)制，經(jīng)歷了一個長期而曲折的過程，主要包括以下幾個階段。

一是單行刑法階段。

二是刑法典起草階段。

三是“文化大革命”后的刑法典起草階段。2.中華人民共和國刑法的完善

一是局部修改。二是全面修訂。三是適時修正。一、刑法釋義（二）刑法的效力范圍1.刑法的空間效力

一、刑法釋義2.刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及刑法是否具有溯及力的問題。

關于刑法的溯及力問題，世界各國刑事立法選擇的原則主要有四種：

一是從舊原則。

二是從新原則。

三是從舊兼從輕原則。

四是從新兼從輕原則。一、刑法釋義（三）刑法的解釋

1.文理解釋方法

刑法中的文理解釋，就是對刑法條文的字義，包括概念、術語等從文理上所作的解釋。

2.論理解釋方法

（1）擴張解釋。

（2）限制解釋。

（3）當然解釋。二、刑法學釋義（一）刑法學的概念

刑法學是以現(xiàn)行刑法為研究對象的學科，屬于部門法學的范疇。刑法學有廣義和狹義之分。廣義刑法學，又稱刑事法學，其研究范圍十分廣泛，涉及與犯罪及其治理相關的所有問題，包括實體刑法規(guī)范、刑事訴訟程序、刑罰執(zhí)行、犯罪原因與對策等。狹義刑法學專以一國現(xiàn)行實體刑法規(guī)范為研究對象，又被稱為規(guī)范刑法學或解釋刑法學。（二）刑法學的研究與學習方法

刑法學的研究應當注重理論聯(lián)系實際、善于運用辯證思維、注重用歷史和發(fā)展的觀點觀察刑法現(xiàn)象。思考與練習

思考題1.如何理解我國刑法中的“從舊兼從輕”原則？2.請舉例說明刑法解釋方法中的當然解釋。延伸閱讀1.高銘暄，馬克昌.刑法學.10版.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2022.2.周光權(quán)，刑法學習定律.北京：北京大學出版社，2019.3.陳興良.刑法的啟蒙.3版.北京：法律出版社，2018.第十七講

犯

罪一、犯罪的一般概念

犯罪的形式概念，是指僅基于法律特征而給犯罪下定義，至于法律為何將諸如此類的行為規(guī)定為犯罪則不予涉及。

犯罪的實質(zhì)概念，是指不涉及犯罪的法律特征，而從犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)出發(fā)給犯罪下定義，借此揭示一種行為刑法規(guī)定為犯罪的內(nèi)在原因。

犯罪的混合概念，是指既強調(diào)犯罪的實質(zhì)概念，亦注重犯罪的形式概念，以同時揭示犯罪的本質(zhì)特征和法律特征。二、犯罪的構(gòu)成要件三、犯罪的特殊形態(tài)（一）犯罪預備（二）犯罪未遂（三）犯罪中止（四）犯罪既遂四、共同犯罪（一）共同犯罪的概念

犯罪共同說是一種客觀主義的共犯理論，也是傳統(tǒng)的共犯理論。該學說認為，共同犯罪是指二人以上共同實行一個特定的犯罪，以某一犯罪的構(gòu)成要件為內(nèi)容。（二）共同犯罪的成立條件

犯罪共同說是一種客觀主義的共犯理論，也是傳統(tǒng)的共犯理論。該學說認為，共同犯罪是指二人以上共同實行一個特定的犯罪，以某一犯罪的構(gòu)成要件為內(nèi)容。四、共同犯罪（三）共同犯罪的認定

一是共謀而未實行是否構(gòu)成共同犯罪。

二是共同過失犯罪問題。

三是片面共犯。

四是共同犯罪中的實行過限問題。

五是主觀罪過不同或不存在犯意聯(lián)絡的情況。（四）共同犯罪的形式與刑事責任

共同犯罪的形式，是共同犯罪的形成、結(jié)構(gòu)和共同犯罪人的結(jié)合形式的總稱。五、罪

數(shù)（一）繼續(xù)犯

繼續(xù)犯又被稱為持續(xù)犯，是指犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪，只定一罪。（二）法條競合

法條競合是指一個行為同時符合多個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，由于這幾個法條存在包容或者交叉關系，在定罪量刑時只能適用其中一個。（三）想象競合犯

想象競合犯，是指一個行為同時觸犯兩個罪名，在處理上遵循“擇一重罪論處”。五、罪

數(shù)（四）加重犯

加重犯，是一個行為同時觸犯多個罪名，刑法將一個罪名作為基本犯，將另一個罪名作為基本犯的法定刑升格條件，予以加重處罰。（五）結(jié)合犯

法條競合是指一個行為同時符合多個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，由于這幾個法條存在包容或者交叉關系，在定罪量刑時只能適用其中一個。（六）連續(xù)犯

連續(xù)犯，是指基于同一或概括地犯意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的數(shù)個行為，觸犯同一個罪名。五、罪

數(shù)（七）吸收犯

吸收犯，是指行為人實施了兩個行為，重行為吸收了輕行為，僅成立重行為的罪名。（八）不可罰的事后行為

不可罰的事后行為，是指某個犯罪已經(jīng)既遂，又實施了另一個犯罪行為，但是不處罰事后行為。（九）牽連犯

牽連犯，是指行為人以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。思考與練習

思考題1.試論犯罪的概念與基本特征。2.試比較犯罪構(gòu)成理論中四要件論與階層論之間的差異。延伸閱讀1.黎宏.刑法學總論.2.馬克昌.百罪通論：上，下.3.張明楷.犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素.4.[日]大谷實.刑法講義總論.黎宏，譯.第十八講

刑

罰一、刑罰的概念與體系（一）刑罰的概念

刑罰是刑法所規(guī)定的由國家審判機關對犯罪人所適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的強制性制裁方法。通常認為，刑罰具有以下特征。

一是由國家最高權(quán)力機關在刑法中制定。

二是刑罰性質(zhì)嚴厲。二、刑罰的裁量

第一是累犯。累犯是一種犯罪人類型，是指曾因犯罪而被判處一定的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的一定期間內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。

第二是自首。

第三是坦白。坦白是指犯罪嫌疑人在被動歸案之后、被依法提起公訴之前，如實供述自己罪行的行為。

第四是立功。

第五是數(shù)罪并罰。數(shù)罪并罰是指對一人所犯數(shù)罪如何判處實際執(zhí)行的刑罰的制度。

第六是緩刑。緩刑即刑罰的暫緩執(zhí)行。三、刑罰的執(zhí)行與消滅

刑罰執(zhí)行，是指司法機關將已生效的判決所宣告的刑罰付諸實施。

刑罰執(zhí)行權(quán)是國家的專有權(quán)力，交由法定的機構(gòu)行使。罰金、沒收財產(chǎn)、死刑立即執(zhí)行由人民法院執(zhí)行；有期徒刑、無期徒刑、死刑緩期2年執(zhí)行由監(jiān)獄執(zhí)行。拘役、剝奪政治權(quán)利由公安機關執(zhí)行。管制和緩刑、假釋由司法行政機關中的社區(qū)矯正機構(gòu)執(zhí)行；對于沒收財產(chǎn)，必要時法院可以會同公安機關執(zhí)行；對于死刑，人民法院沒有條件執(zhí)行時也可以交付公安機關執(zhí)行。執(zhí)行依據(jù)是已生效判決對罪犯所宣告的刑罰。思考與練習

思考題1.試論刑罰的正當性基礎。2.試論刑罰的目的與功能。3.如何認識死刑的存廢之爭？延伸閱讀1.[日]山口厚.刑法總論.付立慶,譯.2.陳興良.寬嚴相濟的刑事政策研究.3.[意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰.黃風,譯.第十九講

刑事法治的一般要求一、罪刑法定原則

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。

2014年10月，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)，要“健全落實罪刑法定、疑罪從無、非法證據(jù)排除等法律原則的法律制度”。雖然我國的刑事立法、司法在貫徹罪刑法定原則方面已經(jīng)取得了長足的進步，但仍有很大的改進空間。二、適用刑法人人平等原則

適用刑法人人平等原則具體表現(xiàn)在定罪、量刑和行刑三個方面。

首先，定罪方面一律平等。任何人犯罪，無論其身份、地位如等如何，一律平等對待，適用相同的定罪標準。不能因為被告人地位高、功勞大而使其逍遙法外，不予定罪，也不能因為被告人是普通公民就妄加追究，任意定罪。

其次，量刑上一律平等。犯相同的罪且有相同的犯罪情節(jié)的，應做到同罪同罰。

最后，行刑上一律平等。在執(zhí)行刑罰時，對于所有的受刑人都應平等對待，凡罪行相同、主觀惡性相同的，刑罰處置也應相同，不能因考慮權(quán)勢地位、富裕程度而對一部分人搞特殊，對另一部分人則加以歧視。三、罪刑相適應原則

罪刑相適應的觀念（又稱罪刑均衡原則、罪責刑相適應原則），最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復仇和奴隸社會的等量報復。“以眼還眼、以牙還牙”，是罪刑相適應思想最原始、最粗俗的表現(xiàn)形式。作為刑法的一項基本原則，罪刑相適應原則是由啟蒙思想家首先提出來的，并在法國大革命后成為一項重要的刑法原則。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出:“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！睆漠斀袷澜绺鲊男淌铝⒎?，盡管罪刑相適應原則在內(nèi)容上有所修正，但其作為刑法基本原則的地位，是不容動搖的。四、罪責自負原則

罪責自負原則在立法層面的體現(xiàn)包括:

（1）明確規(guī)定了犯罪概念和犯罪構(gòu)成的共同要件，原則上劃清了罪與非罪的界限；（2）明確規(guī)定了共同犯罪的條件與刑事責任原則，對于主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，應當根據(jù)他們在共同犯罪中的實際地位和作用，來確定其刑事責任。對于沒有共同犯罪故意或者根本未參加任何犯罪活動的人，不能以共同犯罪論處；

（3）明確規(guī)定了各種刑罰的適用對象和各種犯罪的主體范圍。五、保障人權(quán)原則（一）基本含義

尊重和保障人權(quán)原則，其基本含義就是尊重和保障人因其為人而應享有的基本權(quán)利。（二）立法體現(xiàn)

一方面，確立了刑罰的三大基本原則；

另一方面，推動刑罰更加人道化，在立法上逐步減少死刑罪名，增設社區(qū)矯正，擴大罰金刑等非監(jiān)禁刑的適用范圍，通過《刑法》第36條的規(guī)定賠償被害人因犯罪行為而遭受的經(jīng)濟損失，并確立了民事賠償責任優(yōu)先原則。思考與練習

思考題1.何為罪刑法定原則？其思想淵源和派生性原則是什么？2.何為法益？如何理解刑法的法益保護機能？3.試述罪刑相適應原則的概念。延伸閱讀1.《刑法學》編寫組.刑法學：上,下.2.張明楷.刑法學：上,下.3.周光權(quán).如何解答刑法題.4.[日]前田雅英.刑法總論講義.曾文科,譯.第五編

社會法學基礎第二十講

社會法與社會法學一、社會法釋義（一）社會法的概念

在我國的法治實踐中，社會法首先是作為中國特色社會主義法律體系的七個法律部門之一而被界定的。2001年李鵬委員長在第九屆全國人大第四次會議上所作的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》中指出：中國特色社會主義法律體系包括憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門，其中，社會法指的是“調(diào)整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律?！币弧⑸鐣ㄡ屃x（二）社會法的性質(zhì)特征

法律的性質(zhì)特征取決于法律所調(diào)整的社會關系的特性，是一類法律區(qū)別于另一類法律的重要依據(jù)。社會法的性質(zhì)特征可以被概括為三個方面：第一，社會法彌補了私法解決社會問題的不足；第二，社會法調(diào)整的是形式平等但實質(zhì)不平等的社會關系；第三，社會法是市場分配之外的分配法。

1.社會法彌補了私法解決社會問題的不足

2.社會法調(diào)整的是形式平等但實質(zhì)不平等的社會關系

3.社會法是市場分配之外的分配法一、社會法釋義（三）社會法的產(chǎn)生與發(fā)展

在新中國成立初期制定的《工會法》《勞動保險條例》等法律標志著我國社會法體系建設的開始。

在20世紀90年代，我國掀起了社會法領域的第一個立法高潮，制定了《勞動法》、《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》和《老年人權(quán)益保障法》等多部社會領域的法律。

在2010年前后，我國掀起了社會領域立法的第二個高潮。

因此，我國當前的社會法體系處在一個立法“疊加”修法的時代，推動社會法的發(fā)展具有相當?shù)木o迫性。二、社會法學釋義（一）社會法學的概念

作為一個新興的法律門類，社會法概念理解上的多義性，導致了社會法基本定位上的不同，由此也導致了相應的社會法學的不同界定。關于社會法的定位主要有“第三法域說”與“獨立法律部門說”兩種，它們分別對應著社會法學的不同概念界定。

社會法學的研究對象是以勞動法、社會保障法等為核心的社會部門法，但同時要注重理解社會法部門中所體現(xiàn)出的獨特的社會法域（“第三法域”）特征，并且要能夠以一種發(fā)展的眼光來看待這個學科的演進。二、社會法學釋義（二）社會法學的演進發(fā)展

社會法學在發(fā)展過程中，逐漸形成了三種形態(tài)的社會法治理論：

第一，以自由為基點的社會法治理論。

第二，以正義為基點的社會法治理論。

第三，以福利為基點的社會法治理論。二、社會法學釋義（三）社會法學的范疇體系

第一,社會保障法,是國家對遭遇困難的勞動者和社會成員的基本經(jīng)濟生活給予安全保障的法律制度規(guī)范,其調(diào)整對象包括社會保險關系、社會福利關系、社會救助關系、社會優(yōu)撫與補償關系。

第二,社會保護法,主要指針對社會脆弱群體的保護制度,是保護婦女、未成年人、殘疾人、老年人、勞工等弱勢群體的法律規(guī)范的集合

第三,社會促進法,指在其他部門法之外專門促進社會正義、社會效用和社會福利普遍提高的法律,其目的是實現(xiàn)社會實質(zhì)平等、社會協(xié)同進步和人們對美好生活的追求。思考與練習

思考題1.社會法的“第三法域”特征是如何體現(xiàn)的？2.結(jié)合你所了解的勞動法相關案例，談談你對“社會權(quán)利”的理解。延伸閱讀1.張志銘.勞動法與社會法的分進與合擊.2.錢葉芳.論公共管制權(quán)：構(gòu)成社會法核心范疇的新型國家權(quán)力.3.丁曉東.社會法概念反思：社會法的實用主義界定與核心命題.4.董保華，等.社會法原論.5.余少祥.社會法總論.第二十一講

勞動關系一、勞動法律關系

我國勞動法中的勞動關系一般是指“個別勞動關系”或“單個勞動關系”，即“勞動力所有者（勞動者）與勞動力使用者（雇主用人單位）之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關系”。

認定存在勞動關系的標準主要包括：

（1）主體適格，符合法定的勞動者、用人單位的主體要求；

（2）以勞動給付為主要內(nèi)容，而非以勞動成果的給付為主要內(nèi)容，由此區(qū)別于民法上的加工、承攬等關系；

（3）關系主體之間具有從屬性，雖然雙方的法律地位是平等的，但是勞動者屬于用人單位的一員，用人單位具有依法指揮、調(diào)配、組織、管理勞動力的權(quán)利，勞動者具有服從的義務。一、勞動法律關系（一）勞動法律關系概述1.勞動法律關系及其構(gòu)成要素

勞動法律關系是勞動法律規(guī)范對勞動主體之間的勞動關系進行調(diào)整而形成的權(quán)利義務關系。（1）勞動法律關系主體，即勞動法律關系的參與者、當事人，在一般情形中主要包括勞動者與用人單位，在集體勞動法律關系中還包括雙方各自的勞動者組織（工會）與雇主組織。（2）勞動法律關系客體，即勞動權(quán)利義務共同指向的對象，主要是指勞動行為，以及由此派生出來的勞動報酬、勞動工具、勞動條件等。（3）勞動法律關系內(nèi)容，即勞動關系當事人之間依法確立的權(quán)利與義務，雙方的權(quán)利和義務相互對應，彼此依存，互相制約。一、勞動法律關系2.標準勞動法律關系與非標準勞動法律關系（1）雙重勞動法律關系，指勞動者同時與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動法律關系，這意味著勞動者的人身關系同時從屬于兩個不同的單位。（2）試用勞動法律關系，指勞動者與用人單位初次訂立勞動合同時，依法約定在特定期限內(nèi)雙方權(quán)利義務受到一定限制的勞動法律關系。（3）勞務派遣法律關系，指勞務派遣單位為滿足其他用人單位的勞動力需要而與勞動者建立的勞動法律關系。（4）借用勞動法律關系，指用人單位將已經(jīng)與自己形成勞動關系的勞動者，在一定時期內(nèi)借用給另一用人單位而形成的法律關系。（5）非全日制勞動法律關系，指不以標準勞動時間為基礎建立的勞動法律關系，其勞動標準的適用具有靈活性與特殊性。一、勞動法律關系（二）勞動者及其權(quán)利義務

勞動者的權(quán)利可以分為個別勞動權(quán)與集體勞動權(quán)。具體包括：團結(jié)權(quán)（參加或組織工會的權(quán)利）、集體談判權(quán)（與資方進行集體協(xié)商以改善勞動條件的權(quán)利）、集體爭議權(quán)或團體行動權(quán)（為了爭取實現(xiàn)集體協(xié)商成果而進行集體罷工的行為的權(quán)利）。

勞動者應當承擔的義務包括：完成勞動任務的義務、提高職業(yè)技能的義務、執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程的義務、遵守勞動紀律和職業(yè)道德的義務、忠實義務（服從雇傭人的指示，保守雇傭人之經(jīng)營和生產(chǎn)秘密）。一、勞動法律關系（三）用人單位及其權(quán)利義務

用人單位，指能夠依法以自己名義簽訂勞動合同，并在勞動合同法律關系中享受用工權(quán)利并承擔用工義務的主體。我國的用人單位主要包括在中國境內(nèi)的：（1）依法設立的企業(yè)；（2）依法取得營業(yè)執(zhí)照的個體工商戶；（3）文化、教育、衛(wèi)生、科研等事業(yè)單位；（4）民辦非企業(yè)單位，（5）國家機關和社會團體；（6）合伙組織和基金會。二、勞動合同法律關系（一）勞動合同的特征

（1）從屬性合同，

（2）繼續(xù)性合同，

（3）不完全合同，

（4）關系性合同，

（5）附合合同，

（6）外部性合同、

（7）有限自由合同二、勞動合同法律關系（二）勞動合同的訂立

根據(jù)我國法律規(guī)定，所有勞動合同一般都應當以書面形式訂立；只有非全日制用工的勞動合同可以采用口頭形式。有期限的勞動合同包括：

（1）固定期限勞動合同（用人單位與勞動者明確約定了合同終止時間）；

（2）無固定期限勞動合同（用人單位與勞動者約定無明確的合同終止時間）；

（3）以完成一定工作任務為期限的勞動的合同。二、勞動合同法律關系（三）勞動合同的解除與終止

勞動合同解除，是指勞動合同當事人提前消滅勞動合同關系，其法律后果是使已生效或成立的勞動合同在其期限屆滿之前或當事人失去主體資格之前失去效力。（1）勞動合同的協(xié)議解除。用人單位首先提出協(xié)議解除動議的，須支付經(jīng)濟補償金；勞動者首先提出協(xié)議解除動議的，用人單位則可以不進行補償。（2）勞動者單方解除（辭職）。

1）預告辭職：

2）即時辭職：（3）用人單位單方解除（辭退）。二、勞動合同法律關系

1）即時辭退

2）

預告辭退

3）

裁員

4）

預告辭退（包括裁員）的禁止情形（4）勞動合同終止。具體情形包括：

1）勞動合同期滿或任務完成；

2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；

3）勞動者死亡或被法院宣告死亡、宣告失蹤；

4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)；

5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或用人單位決定提前解散。三、勞動基準法律制度（一）工時基準制度

（1）標準工時制度。

（2）非標準工時制度。

1）縮短工時制，

2）不定時工作制，

3）綜合計算工時制，

4）計件工時制，

三、勞動基準法律制度

（3）延長工作時間的限制制度。1）用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可延長工作時間，一般每日不得超過1個小時；特殊情況下在保障勞動者身體健康的條件下不得超過3個小時，且每月不得超過36小時。（2）用人單位需依法支付延長工作時間的報酬：法定工作日安排加班的，不低于勞動者本人小時工資標準的150%；休息日安排加班且不能安排補休的，不低于勞動者本人小時或日工資標準的200%；法定休假日安排加班的，不低于勞動者本人小時或日工資標準的300%。此外，在特殊情況下延長工作時間不受上述制度限制，但仍需依法支付加班工資，三、勞動基準法律制度（二）休息時間基準制度

（1）工作日內(nèi)與工作日之間的間歇時間。

（2）周休息時間。周休息時間又稱公休假日，指勞動者在完成整個工作周后所享有的連續(xù)休息時間，一般安排在周六和周日，出于生產(chǎn)和生活需要，也可安排在一周內(nèi)輪流休息。

（3）法定節(jié)假日。法定節(jié)假日指國家根據(jù)本國的民族風俗習慣或重要紀念活動的需要，由法律統(tǒng)一規(guī)定的用以進行慶祝及度假的休息時間；

（4）帶薪年休假。機關團體、企事業(yè)單位、民辦非企業(yè)、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。

三、勞動基準法律制度

（5）其他休假。

1）探親假，是法律規(guī)定的給予勞動者探望分居兩地的配偶或父母的帶薪假期，從而適當解決勞動者同親屬長期異地的探親問題；但是職工若與父母一方能在公休假日團聚的，不享有探望父母的探親假待遇。

2）婚喪假，法律規(guī)定的當勞動者本人結(jié)婚或其直系親屬死亡時享受的假期，包括結(jié)婚假和喪葬假。

3）產(chǎn)假，女職工生產(chǎn)前后依法享受的休假待遇，用人單位需要支付休假權(quán)利人的工資和其他相關費用，并不得在休假期間與勞動者解除勞動合同。三、勞動基準法律制度（三）工資基準制度（1）最低工資基準制度。

（2）工資保障基準制度。工資保障制度是為了有效禁止用人單位任意扣罰職工工資，保障職工合法收入不被侵犯的制度。

1）對于工資的支付，法律明確要求必須以法定貨幣的形式，定期、足額、對本人直接支付。

2）法律明確限制了用人單位扣除勞動者工資的情形，

3）如果用人單位沒有依法足額支付工資、安排加班未支付加班費、解除或終止勞動合同時沒有依法支付經(jīng)濟補償，

4）我國法律還規(guī)定了一系列欠薪支付保障制度。三、勞動基準法律制度（四）職業(yè)安全健康基準制度（1）職業(yè)安全基準制度。（2）職業(yè)健康基準制度。

（3）特殊勞動保護基準制度。

1）女職工特殊勞動保護基準制度：

第一，禁忌勞動，第二，四期保護，

2）未成年工特殊勞動保護基準制度

第一，禁忌勞動

第二，定期健康檢查制度，

第三，未成年工使用和特殊保護的登記制度。思考與練習

思考題1.勞動法律關系的特性與構(gòu)成要素是什么？2.工時制度與休息制度的意義以及二者之間的關系是什么？3.我國當前對于女職工與未成年工的特殊保護主要采取了哪些措施？延伸閱讀1.王旭.勞動、政治承認與國家倫理：對我國《憲法》勞動權(quán)規(guī)范的一種闡釋2.馮彥君,張穎慧.“勞動關系”判定標準的方式與重構(gòu).3.鄭尚元.勞務派遣用工管制與放松之平衡：兼析《勞動合同法》第58條第2款.4.謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定.5.林嘉.勞動法的原理、體系與問題.第二十二講

社會保障一、社會保障法律關系

我國的社會保障法律關系主要包含以下六個方面的內(nèi)容。

第一，政府與社會成員之間的法律關系。社會保障法通過調(diào)整中央政府、地方政府與全體社會成員之間因社會保障執(zhí)法活動而發(fā)生的關系，以明確政府在社會保障中所應承擔的職責和全體社會成員所享有的社會保障權(quán)利。從內(nèi)容上講，政府與社會成員之間的社會保障關系主要有兩個方面：一方面是社會保障金的征收關系，這是社會保障制度賴以存在的基礎關系；另一方面是社會保障給付關系，這是社會保障制度運行的目標。

第二，政府與社會保障實施機構(gòu)之間的法律關系。

第三，社會保障實施機構(gòu)與社會成員之間的法律關系。社會保障實施機構(gòu)與社會成員之間存在著社會保障基金籌集、給付關系，是國家或政府與社會成員之間關系的具體體現(xiàn)。

一、社會保障法律關系

第四，社會保障實施機構(gòu)之間的法律關系。社會保障實施機構(gòu)之間的關系包括社會保障各職能機構(gòu)之間及其內(nèi)部有關職責劃分、財務管理、資金分配等方面的關系。

第五，社會保障基金的運營法律關系。社會保障基金的運營關系是指在管理運營社會保障基金過程中所發(fā)生的各種社會關系。

第六，社會保障監(jiān)督法律關系。社會保障監(jiān)督關系是在社會保障資金的籌集、管理、經(jīng)營和發(fā)放的過程中所發(fā)生的各種監(jiān)督關系的總稱，是依法有社會保障監(jiān)督權(quán)的主體對社會保障實施全過程進行監(jiān)督的社會關系。二、社會保障制度體系（一）社會保險法律制度（1）養(yǎng)老保險。養(yǎng)老保險是國家為符合退休條件的人建立的生活保障制度或機制，是養(yǎng)老需求的保障責任由家庭向社會轉(zhuǎn)變的結(jié)果。（2）醫(yī)療和生育保險。醫(yī)療保險是指國家和社會對因病或非因工負傷的公民提供必要的醫(yī)療服務和物質(zhì)幫助的一種社會保險制度。（3）工傷保險。工傷保險又稱職業(yè)傷害保險，指勞動者在生產(chǎn)工作中或法定的特殊情況下，發(fā)生意外事故或因職業(yè)性有害因素危害負傷（或患職業(yè)?。?、傷殘、死亡時，對其本人或供養(yǎng)親屬給予物質(zhì)幫助和經(jīng)濟補償?shù)囊豁椛鐣ｋU制度。（4）失業(yè)保險。二、社會保障制度體系應當認定為工傷的情形包括：

1）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；

2）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

3）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；

4）患職業(yè)病的；

5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

6）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；

7）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。二、社會保障制度體系此外，應當視同為工傷的情形包括：

1）在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；

2）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

3）職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

但是，職工是因犯罪或者違反治安管理傷亡的、醉酒導致傷亡的，或者是自殘或自殺的，則不能被認定為工傷或視同為工傷。二、社會保障制度體系（二）社會救助法律制度

（1）最低生活保障，是對收入不足以維持基本生活需要的貧困者的救助，救助對象以家庭為單位，是共同生活的家庭成員人均收入低于當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴剩曳袭數(shù)刈畹蜕畋Ｕ霞彝ヘ敭a(chǎn)狀況規(guī)定的家庭。（2）特困人員供養(yǎng)，指國家對無勞動能力、無生活來源且無法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務人，或者其法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務人是無贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)能力的老年人、殘疾人以及未滿16周歲的未成年人的特困人員，給予供養(yǎng)救助。（3）受災人員救助，即國家對基本生活受自然災害嚴重影響的人員給予的生活救助，包括自然災害救助準備、災情發(fā)生期間的應急救助、災后救助、救助款物管理等方面。二、社會保障制度體系

（4）專項求助，相對于一般生活救助而言，其是專門針對醫(yī)療、教育、住房、就業(yè)、司法等方面的特殊需要而進行的救助。

1）醫(yī)療救助，

2）教育救助，

3）住房救助，

4）就業(yè)救助，（5）司法救助，是向受到侵害但無法通過司法程序獲得有效賠償，致使生活面臨嚴重困難的當事人進行幫助，使其擺脫生活困境的專項救助，一般采取支付一定標準的救助金的方式。二、社會保障制度體系（三）社會福利法律制度

公共福利又可以分為專項公共福利和特殊群體福利兩類。

1）全體社會成員享有的專項公共福利，即在某一領域向全體國民提供的福利。

2）僅限于特殊群體享有的專門福利，這主要是向老年人、婦女、未成年人、殘疾人等特定群體提供的福利；

3）與職業(yè)相關的職業(yè)福利或職工福利、集體福利。福利資金主要源自單位，既有針對職工集體的，也有屬于職工個人的。二、社會保障制度體系（四）社會優(yōu)撫法律制度

社會優(yōu)撫是國家、社會、群眾對法定優(yōu)撫對象給予各種優(yōu)待、幫助、撫恤或就業(yè)安置等優(yōu)惠待遇和優(yōu)先服務的制度。

我國社會優(yōu)撫制度的具體內(nèi)容包括:（1）社會優(yōu)待，即在教育、醫(yī)療、就業(yè)、生活等方面提供優(yōu)惠待遇；（2）社會撫恤，即國家和社會向烈士遺屬、死亡軍人和警察的遺屬、殘疾軍人和警察等撫恤對象提供褒揚金、撫恤金等待遇；（3）安置保障，即國家和社會向退役軍人、離退休軍人提供的能夠妥善安排其退役后生活的就業(yè)支持、資金資助等待遇。思考與練習

思考題1.概述我國的社會保障體系。2.請嘗試分析我國社會保險基金在投資運營中是如何平衡營利與安全之間的關系的。3.結(jié)合醫(yī)療保險中出現(xiàn)的“騙?！爆F(xiàn)象，談談如何完善我國醫(yī)療保險基金的監(jiān)管機。4.社會保險法律關系與商業(yè)保險法律關系之間有什么區(qū)別？

延伸閱讀1.鄭功成.社會保障學：理念、制度、實踐.2.丁建定.西方國家社會保障制度史.3.[英]彌勒.解析社會保障.鄭飛北，等譯.4.[比]皮特爾斯.社會保障基本原理.蔣月，等譯.第二十三講

社會法治基本要求一、傾斜保護原則（一）傾斜立法原則

傾斜立法原則強調(diào)的是在社會立法中對弱勢群體進行特別保護、優(yōu)先保護，而不是絕對意義上的平等保護，也不是簡單的平均保護；是在實質(zhì)不平等的“強者—弱者”關系中，法律側(cè)重保護弱勢群體的利益，明確弱勢群體的權(quán)利，嚴格強勢群體的利益。傾斜保護原則是在立法層面讓真正不平等的人得到不同的對待。

傾斜立法原則在適用過程中首先需要對弱勢群體進行識別，具體包括社會中絕對處于弱勢地位的群體與特定類型社會關系中處于相對弱勢的群體。一、傾斜保護原則（二）無過錯責任原則

無過錯責任原則是傾斜保護原則在司法上的主要體現(xiàn)。前面我們介紹的社會保險法中的雇主責任就是無過錯責任原則在社會法治中的典型規(guī)定，即在工傷事故中工傷保險的賠付不以勞動者是否有過錯為條件，

另外，工傷保險費也由雇主一方承擔。此外，英、美、日本等國還在反性騷擾、性別歧視立法中確立了這一原則，即雇主有義務對本單位的管理人員不正當?shù)?、與性騷擾有關的錯誤行為負責，即使單位對這些行為并不知情。一、傾斜保護原則（三）反歧視原則

保護弱者目標的實現(xiàn)，既包括對弱勢群體的直接保護，也包括對社會歧視行為的反對與防御。就業(yè)促進法律制度中的反就業(yè)歧視制度是這一原則的典型體現(xiàn)。2005年8月28日，我國正式批準了《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，并且在《就業(yè)促進法》中也設置了“公平就業(yè)”專章。就業(yè)歧視是指沒有合法、正當理由而出于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、身體與健康狀況、年齡等因素，而采取區(qū)別對待、排斥對待或者特別優(yōu)惠對待等違反平等就業(yè)權(quán)、侵害勞動者勞動權(quán)的行為、措施。二、基準法優(yōu)位原則（一）法定內(nèi)容限定約定內(nèi)容

“法定內(nèi)容限定約定內(nèi)容”是基準法優(yōu)先原則的核心內(nèi)容，也是所謂“優(yōu)先”特性的體現(xiàn)。社會基準法是由國家立法確認的社會法律關系中應當?shù)玫阶裱姆ǘ▋?nèi)容，并且對這種法定內(nèi)容的遵守具有強制性，即不能因為當事人之間的約定而減損、放棄，也不能由個人自愿放棄。社會基準法的強制性主要表現(xiàn)為社會基準法律規(guī)范的“禁止性”而非“命令性”，即社會基準法律規(guī)范不是要求、命令社會法律關系中的強勢一方必須怎么去做，而只是禁止他們做什么，即不應當做什么。二、基準法優(yōu)位原則（二）團體約定內(nèi)容限定個別約定內(nèi)容

“團體約定”主要是指勞動法律關系中，工會或職工代表通過集體協(xié)商（集體談判），與用人單位訂立的集體勞動合同。集體勞動合同不是基準法，但與基準法優(yōu)先原則具有相似的特性，都體現(xiàn)出“第三法域”對私法“契約自由、意思自治”原則的限制。并且，從社會法治的實踐經(jīng)驗來看，全國性的或者比較大的、具有代表性的行業(yè)組織、工會組織簽訂的“團體約定”，可能最終會被立法所認可，而吸收為基準法的內(nèi)容。三、國家責任原則（一）國家給付義務原則

在19世紀80年代，德國建立了現(xiàn)代社會保險制度，明確了法律強制性原則與國家主導原則，但是，這時的“國家主導”只是表現(xiàn)為政府的指導和管理作用，并沒有財政資金的投入，保險繳費全部由雇主和雇員承擔。而1935年美國社會保障立法轉(zhuǎn)變了這一做法，1929年出現(xiàn)的經(jīng)濟大危機和大蕭條顛覆了美國人關于社會救濟的個人自助、私人慈善、地方政府有限參與、聯(lián)邦政府“少管閑事”的觀念，羅斯福力主社會救濟應當走出家庭、進入社會，并由聯(lián)邦政府承擔抵御社會風險的主要責任，確立了國家在社會保障中的責任，由聯(lián)邦預算支持建立了養(yǎng)老金保險、失業(yè)保險、貧困盲人補助、貧困老人補助、無生活來源的未成年人補助等。三、國家責任原則（二）所有權(quán)限制原則

所有權(quán)限制原則，即社會法治中社會法對私法傳統(tǒng)意義上的絕對所有權(quán)的限制。所有權(quán)限制主要體現(xiàn)為兩個方面：

第一，賦予所有權(quán)人更多、更嚴格的法律義務，以“不平等”的方式實現(xiàn)對弱者一方的扶助。

第二，通過限制所有權(quán)實現(xiàn)對國民收入的再分配，即以累進稅和轉(zhuǎn)移支付等手段，將部分社會財富再分配給年老、失業(yè)、疾病等社會成員，滿足他們最基本的生活需要。三、國家責任原則（三）社會權(quán)利救濟原則

首先，我國建立了勞動監(jiān)察法律制度保障勞動法實施，通過法定的專門機關、以公權(quán)力介入的方式保障勞動者的權(quán)益。

其次，我國建立了符合勞動爭議處理特點、能夠滿足勞動者維權(quán)需求的勞動爭議處理程序制度。

第一，因為勞動關系具有繼續(xù)性。、

第二，調(diào)解不成或者勞動爭議一方或雙方選擇勞動爭議仲裁。

（1）有限的終局裁決

（2）非終局裁決

三、國家責任原則

第三，如果勞動爭議已經(jīng)經(jīng)過仲裁，且不屬于終局裁決，那么對裁決不服的當事人可自收到裁決書之日起15日內(nèi)向法院提起訴訟，勞動爭議案件的訴訟程序整體上與民事案件程序相同。

最后，社會保障爭議涉及主管行政機關、經(jīng)辦機關、用人單位、勞動者及其他被保障對象等多方主體，法律關系復雜，我國當前的爭議處理制度仍有改革完善的空間。例如，我國現(xiàn)行的社會保險爭議處理制度是一種“二元結(jié)構(gòu)”，即區(qū)分為行政爭議和勞動爭議而使用不同的處理程序?？偟膩碚f，社會保障爭議的處理及權(quán)利救濟應當以實現(xiàn)正當之社會給付行政為目標，形成針對具體社會保障事項的爭議處理制度。思考與練習

思考題1.國家責任原則的內(nèi)涵與主要內(nèi)容是什么？2.概括并總結(jié)我國的勞動爭議處理制度。3.結(jié)合身邊的案例，談談我國的勞動法律制度及其運行是如何體現(xiàn)對弱者的保護的。延伸閱讀1.沈建峰.社會法、第三法域與現(xiàn)代社會法：2.董保華.“社會法”與“法社會”.3.趙紅梅.私法與社會法：第三法域之社會法基本理論范式.4.余少祥.弱者的正義：轉(zhuǎn)型社會與社會法問題研究.5.湯黎虹.社會法基本理論.第六編

訴訟法學基礎第二十四講

訴訟與訴訟法學一、訴訟釋義（一）訴訟的類型

1.民事訴訟

第一，必須依托國家公權(quán)力進行，主要是指訴訟要以法院作為第三方裁判主體，而法院是國家的司法機關，代表國家行使司法權(quán)。

第二，必須依托明確規(guī)定的訴訟程序。如法官回避制度、原告的“按撤訴處理”制度、被告的缺席審判等制度，都體現(xiàn)了民事訴訟的嚴格程序主義要求。

第三，民事訴訟具有強制性和終局性。一、訴訟釋義（一）訴訟的類型

1.民事訴訟

第一，必須依托國家公權(quán)力進行，主要是指訴訟要以法院作為第三方裁判主體，而法院是國家的司法機關，代表國家行使司法權(quán)。

第二，必須依托明確規(guī)定的訴訟程序。如法官回避制度、原告的“按撤訴處理”制度、被告的缺席審判等制度，都體現(xiàn)了民事訴訟的嚴格程序主義要求。

第三，民事訴訟具有強制性和終局性。一、訴訟釋義2.行政訴訟

依據(jù)我國《行政訴訟法》第2條的表述，行政訴訟是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依照行政訴訟法的規(guī)定向法院提起訴訟，由法院進行審理、作出判斷并予以執(zhí)行的訴訟制度。

第一，行政訴訟需要以具體的行政行為存在為前提。

第二，行政訴訟的發(fā)起以行政相對人的主觀判斷為基礎。

第三，行政訴訟的當事人恒定，即行政訴訟的被告必定是行政機關、原告必定是行政相對人。這也符合“民告官”的樸素認識。

第四，行政訴訟的內(nèi)容是對行政行為的合法性審查。一、訴訟釋義3.刑事訴訟

根據(jù)通說，刑事訴訟是“國家裁判機構(gòu)在追訴機構(gòu)（以及自訴人）的追訴活動與被指控者的防御活動之間實施審查，并使雙方展開理性爭辯與說服，最終判決刑事案件的活動和過程”。

刑事訴訟要求國家依據(jù)既定程序追究犯罪嫌疑人的刑事責任，亦即通過懲罰犯罪行為來恢復既定的社會秩序。由于刑事訴訟明確規(guī)定了國家追究刑事責任的程序，也給犯罪嫌疑人證明其無罪或者輕罪提供了辯護的機會。從這個角度來說，刑事訴訟程序最能體現(xiàn)國家在尊重和保障人權(quán)方面所作出的最大程度的努力，最能體現(xiàn)國家如何為平衡懲治犯罪和保障人權(quán)的價值理念而進行的制度設計。一、訴訟釋義（二）訴訟的模式

1.當事人主義

第一，訴訟程序的啟動和推進速度、效率等由當事人決定，法院或者法官不能根據(jù)自己的意志主動開展訴訟活動，也不能在沒有經(jīng)過當事人同意的情況下推進訴訟程序。

第二，訴訟中的證據(jù)材料只能由當事人提供，法院或者法官不能在當事人提交的證據(jù)之外主動搜集證據(jù)。

第三，訴訟中有關權(quán)利義務的判定、是非曲直的明確，都需要依賴當事人之間的交叉辯論和語言攻防，而不能由法院或法官直接判定，這就是所謂的“辯論主義”。一、訴訟釋義（二）訴訟的模式

2.職權(quán)主義

第一，訴訟活動的啟動雖然因當事人意志而決定，但訴訟程序的推進由法院依據(jù)職權(quán)決定。

第二，在訴訟活動中對于案件所涉及的訴訟主體以及訴訟請求等，法官可以不受當事人意見的約束而自行查證，認定當事人主張之外的案件事實。

第三，法院可以主動搜集證據(jù)。

3.我國訴訟模式的發(fā)展一、訴訟釋義（三）非訟糾紛解決方式

民事糾紛在社會糾紛中所占比例最高，相應的存在著不同的糾紛解決模式。除訴訟外，比較常見的是和解、調(diào)解和仲裁。在現(xiàn)代社會，行政糾紛和刑事糾紛只能適用訴訟來解決。通常情況下，我們把和解、調(diào)解和仲裁稱為“非訟糾紛解決方式”或“非訟糾紛解決機制”。

需要注意的是，一般的仲裁實行“一裁終局”，即在仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再次申請仲裁或向法院起訴的，仲裁機構(gòu)或法院將不予受理。二、訴訟法學釋義（一）民事訴訟法二、訴訟法學釋義（二）行政訴訟法

根據(jù)通說，行政訴訟法是調(diào)整行政訴訟活動的一整套法律規(guī)范體系，包括法院、行政機關與訴訟參加人在行政訴訟過程中所應遵循的訴訟行為規(guī)范。上述定義表明，行政訴訟法具有以下特征：

第一，以行政訴訟法律關系作為調(diào)整對象，包括行政機關、行政相對人、訴訟參與人和法院之間的多組法律關系；

第二，以監(jiān)督行政機關依法行政和保障行政相對人合法權(quán)益為訴訟目標。

第三，以保障公民基本權(quán)利，防止行政機關侵犯公民權(quán)利為價值追求。二、訴訟法學釋義（三）刑事訴訟法二、訴訟法學釋義（三）刑事訴訟法思考與練習

思考題1.如何理解非訴訟糾紛解決機制在現(xiàn)實生活中的意義？2.請分析“糾問式訴訟”和“對抗式訴訟”各自具有哪些優(yōu)、缺點。延伸閱讀1.[日]田中成明.現(xiàn)代社會與審判：民事訴訟的地位和作用.郝振江，譯.2.[英]卡德里.審判的歷史：從蘇格拉底到辛普森.楊雄，譯.第二十五講

審判權(quán)一、審判權(quán)釋義（一）法的可裁判性與審判權(quán)的概念

顧名思義，審判權(quán)是法院依法代表國家審理和裁判案件的權(quán)力。通說認為，裁判權(quán)具有法定性、獨立性、公開性、權(quán)威性的特征。（二）審判權(quán)的權(quán)能

第一，程序控制權(quán)第二，程序事項裁決權(quán)第三，調(diào)查取證權(quán)第四，釋明權(quán)二、法院：審判權(quán)的行使主體（一）最高人民法院及其巡回法庭

《人民法院組織法》第16條規(guī)定，最高人民法院有權(quán)審理下列案件：

（1）法律規(guī)定由其管轄的和其認為應當由自己管轄的第一審案件；

（2）對高級人民法院判決和裁定的上訴、抗訴案件；

（3）按照全國人民代表大會常務委員會的規(guī)定提起的上訴、抗訴案件；

（4）按照審判監(jiān)督程序提起的再審案件；

（5）高級人民法院報請核準的死刑案件。二、法院：審判權(quán)的行使主體（二）高級人民法院

《人民法院組織法》第21條規(guī)定,高級人民法院審理下列案件：

（1）法律規(guī)定由其管轄的第一審案件；

（2）下級人民法院報請審理的第一審案件；

（3）最高人民法院指定管轄的第一審案件；

（4）對中級人民法院判決和裁定的上訴、抗訴案件；

（5）按照審判監(jiān)督程序提起的再審案件；

（6）中級人民法院報請復核的死刑案件。二、法院：審判權(quán)的行使主體（三）中級人民法院

《人民法院組織法》第22條規(guī)定,中級人民法院包括：（1）省、自治區(qū)轄市（通常稱為“地級市”）的中級人民法院；（2）在直轄市內(nèi)設立的中級人民法院；（3）自治州中級人民法院；（4）在省、自治區(qū)內(nèi)按地區(qū)設立的中級人民法院。

在我國,中級人民法院是非常重要的一級法院設置。二、法院：審判權(quán)的行使主體（四）基層人民法院及人民法庭

《人民法院組織法》第24條規(guī)定,基層人民法院包括:、

（1）縣、自治縣人民法院；

（2）不設區(qū)的市人民法院；

（3）市轄區(qū)人民法院。除非有法律的另外規(guī)定,基層人民法院審理第一審案件,需要對人民調(diào)解委員會的調(diào)解工作進行業(yè)務指導。

可見,基層人民法院是我國法院組織體系中的基礎,承擔著數(shù)量最多、任務最重的審判工作。二、法院：審判權(quán)的行使主體（五）專門人民法院

按照《人民法院組織法》第15條的規(guī)定,我國的專門法院包括海事法院、軍事法院、知識產(chǎn)權(quán)法院和金融法院等。

第一,專門法院管轄特定類型的案件。

第二,專門法院在設置、組織、管轄層級等方面具有特殊性。（六）特殊法院

1.互聯(lián)網(wǎng)法院

2.鐵路運輸法院

3.森林法院、農(nóng)墾法院三、法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)（一）審判業(yè)務部門

第一，立案庭。立案庭主要負責案件的立案登記和審查。

第二，民事審判庭。

第三，刑事審判庭。

第四，行政審判庭，主要負責審理行政案件及國家賠償案件。

第五，執(zhí)行局。

第六，審判監(jiān)督庭，主要負責依據(jù)審判監(jiān)督程序?qū)γ袷?、商事、刑事、行政案件進行申訴審查，審理再審案件和進行審判監(jiān)督工作。三、法院的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)（二）非審判業(yè)務部門

除審判業(yè)務部門之外，我國法院內(nèi)部還設立了一些維持和保障法院運作的部門，它們并不涉及審判業(yè)務，但保障了法院履行其審判職權(quán)。（三）審判委員會

（1）總結(jié)審判工作經(jīng)驗；

（2）討論決定重大、疑難、復雜案件的法律適用；

（3）討論決定本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書是否應當再審；

（4）討論決定其他有關審判工作的重大問題。四、審判人員和審判輔助人員

1.審判人員

第一，法官?！斗ü俜ā返?條規(guī)定，法官是依法行使國家審判權(quán)的審判人員，包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員。

第