第一章商法總論第一節(jié)商法的歷史沿革中世紀(jì)商法（公元476年西羅馬帝國滅亡）商法是商業(yè)貿(mào)易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物歐洲是商業(yè)文明的發(fā)源地也是商法的形成地古代歐洲商業(yè)不發(fā)達(dá)，不存在有著完整制度的獨立商法中世紀(jì)歐洲商業(yè)的繁榮是商法形成的歷史條件，并使其成為近代商法的起源歐洲中世紀(jì)商法的形成過程11世紀(jì)后的十字軍東征---東方貿(mào)易通道打開---海上貿(mào)易發(fā)達(dá)---沿海城市繁榮---商人階層形成---自治行會出現(xiàn)商會職能演變：通過行業(yè)自治和習(xí)慣規(guī)則協(xié)調(diào)關(guān)系和處理糾紛---認(rèn)可和接納商人、制定和編纂商事規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則、組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)11——14世紀(jì)，商會的自治規(guī)約隨著自治權(quán)和商事裁判權(quán)的擴(kuò)大，具有普遍的約束力，形成商人習(xí)慣法商人習(xí)慣法是在商業(yè)活動中自發(fā)形成的不成文約定俗成商人習(xí)慣法是中世紀(jì)商法的主要表現(xiàn)形式商人習(xí)慣法的自身特點奉行主觀主義原則，適用主體限于商人甚至僅限于本行會商人內(nèi)容涉及廣泛，基本涵蓋了商事活動的方方面面，如商人資格和公示規(guī)則、誠實信用原則、商業(yè)合伙、票據(jù)、保險、商事代理、海上貿(mào)易、借貸結(jié)算、善意第三人的保護(hù)等等。這些規(guī)則反映了保護(hù)商事活動營利性、迅速性和交易安全性的需要受海上對外貿(mào)易的影響，具有一定的國際法特征商人習(xí)慣法國際法特征的具體表現(xiàn)集市法的統(tǒng)一性：統(tǒng)一的交易規(guī)則是國際國內(nèi)市場存在的前提，沒有商人一致遵守的規(guī)則就沒有市場海事慣例的普遍性：相應(yīng)國家的海事法典內(nèi)容基本相同處理商事糾紛的專業(yè)性：商人法庭（行商法院）、商人法官行使商事糾紛裁判權(quán)，推動了商人習(xí)慣法的統(tǒng)一公證人的主動性：公證成為交易的必經(jīng)程序，促進(jìn)商人習(xí)慣法的國際性和統(tǒng)一性近代西方主要國家的商法概況（1640年后）法國近代商法1673年法國頒布《陸上商事條例》，為世界最早成文商法，內(nèi)容包括商人、票據(jù)、破產(chǎn)、商事裁判管轄等，但商人習(xí)慣法仍為其補充，且糾紛的司法處理仍在商人擔(dān)任法官的商事法院進(jìn)行1681年頒布《海事條例》，內(nèi)容包括海事法院、海員及船員、海上契約、港灣警察、海上漁獵等，加強王室對海上貿(mào)易的控制繼1804年《法國民法典》后，1807年將前兩個條例合并修改編纂成近代第一部商法典——《法國商法典》，包括通則、海商、破產(chǎn)和商事裁判四編共684條《法國商法典》的制定，在立法模式上奠定了民商分立的基礎(chǔ)，對大陸法系國家產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響《法國商法典》的制定，打破了中世紀(jì)以來商法只適用于商人的主觀主義原則，確立了以商行為為基礎(chǔ)的客觀主義立法態(tài)度，反映了資革的崇高政治理想德國近代商法18世紀(jì)始，封建割據(jù)的德國各邦在商人習(xí)慣法的基礎(chǔ)上分別制定成文商法，最大邦普魯士制定制定了《普魯士商法》、《普魯士票據(jù)法》和《普魯士保險法》，1794年制定《普魯士普通法典》，集民法、商法、訴訟法于一體，在商法部分基本確認(rèn)了商人習(xí)慣法的基本原則1848年，以普魯士邦為首的關(guān)稅同盟共同制定《德國普通票據(jù)法》，1861年又制定《德國普通商法典》（舊商法），涉及商事總則、商事公司及隱名合伙、商行為、海商等內(nèi)容，立法上采用法國的客觀主義模式，即以商行為為基礎(chǔ)，統(tǒng)一了各邦交易規(guī)則1897年起草的《德國民法典》和《德國商法典》（新商法）于1900年起實施。新商法設(shè)商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商四編共905條德國新商法在立法模式上，打破了近代商法以商行為為基礎(chǔ)的客觀主義傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)為采用以商人為基礎(chǔ)的主觀主義態(tài)度，即對同一行為，商人適用商法，非商人適用民法或其他法律瑞士近代商法1874年前瑞士聯(lián)邦政府沒有制定統(tǒng)一民法和商法的立法權(quán)，各邦都有自己的民法典和商法特別法1881年，制定瑞士統(tǒng)一債務(wù)法典，涉及票據(jù)和商業(yè)登記等商法的內(nèi)容1912年實施的瑞士民法典，將瑞士債務(wù)法典合并在民法典中作為最后一編，同時將有關(guān)公司的特別法也并入其中首開民商合一之先河但從結(jié)構(gòu)和內(nèi)容看，民法典中的民法和商法分野清晰，前四編為傳統(tǒng)民法內(nèi)容共900余條，第五編為商法內(nèi)容共1000余條，形式上的合一并沒有將民商法的基本原則、實現(xiàn)目標(biāo)、保護(hù)的利益融合，民商法區(qū)別仍然存在美國近代商法美國受英國影響，以判例為法律主要淵源，屬英美法系國家立法獨特：依憲法聯(lián)邦政府除對海商法和破產(chǎn)法有立法權(quán)外，有關(guān)票據(jù)、保險、公司的立法權(quán)在州立法機構(gòu)，50個州各自制定商事法規(guī)，加之商事判例眾多，難以對其近代商法概括英國近代商法英國法是英美法系的典型代表英國法律不分公法和私法，而根據(jù)法律形成的基礎(chǔ)和基本規(guī)則的不同分為普通法和衡平法，二者在救濟(jì)方法、訴訟程序、法院組織及法律術(shù)語等方面各有特點與大陸法系國家法律比，英國法更注重訴訟程序，“救濟(jì)先于權(quán)利”就是例證（米蘭達(dá)規(guī)則）法律形式不同（成文法是依據(jù)；判例為主，單行成文法只是判例法的補充）判例地位不同（判例無普遍約束力，司法機關(guān)無權(quán)創(chuàng)制法；判例具有普遍約束力，法官造法，自由心證法律部門不同（法律部門劃分精確具體；沒有明確的法律部門劃分訴訟程序不同（糾問式或職權(quán)主義訴訟程序；對辨式或當(dāng)事人主義訴訟程序）英國商法的形成和內(nèi)容與大陸法系國家沒有根本區(qū)別英國商法也源于中世紀(jì)商人習(xí)慣法，英國法中有適用于商人的商業(yè)登記制度、公司制度、商業(yè)帳簿制度、商人信用制度、信貸制度和代理制度，以及后來建立納入到衡平法中的近代商人習(xí)慣法、商人法庭、海事法庭、商事仲裁等獨特制度由于判例法的傳統(tǒng)，英國不存在形式意義上的商法早期英國商法奉行主觀主義，強調(diào)商人特殊性。18世紀(jì)后適用于從事商行為的所有當(dāng)事人，形成客觀主義商法的法律改革現(xiàn)代商法（第一次世界大戰(zhàn)劃分為現(xiàn)代）各國現(xiàn)代商法不斷充實和完善商法的技術(shù)性使商法的發(fā)展呈動態(tài)化商法內(nèi)容的修訂更加動態(tài)化（英國商法中的公司法的修改）兩大法系在商法制度上不斷融合（公司法為例）1937年德國股份公司法率先突破大陸法系公司法固守的法定資本制傳統(tǒng)，吸收英美法系公司法中的授權(quán)資本制，此后大陸法系國家修改公司法都肯定此做法。1969年美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》率先向英美法系公司法中的越權(quán)原則發(fā)難，隨后加拿大和澳大利亞先后在修訂公司法時修改越權(quán)原則，最后英國在1985年和1989年的公司法中徹底廢除了越權(quán)原則，明確規(guī)定：任何與公司經(jīng)理進(jìn)行的交易，除非有相反證據(jù)證明相對人有惡意，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)責(zé)任現(xiàn)代商法更具國際性國際經(jīng)濟(jì)一體化需要國際交易規(guī)則的一致商人習(xí)慣法已帶有國際化色彩，當(dāng)轉(zhuǎn)為制定法后，國家意識到商法國際化的重要性。1889年蒙得維的亞《關(guān)于國際商事法的公約》就是例證20世紀(jì)后，商法國際化長足發(fā)展。國際上制定了一些地區(qū)性商事法律公約及國際性的有關(guān)商人規(guī)則的法律文件。近30年來，歐盟在推動公司法國際化方面卓有成效。歐盟在公司法領(lǐng)域的各個方面通過對其成員國發(fā)布有重大影響的一系列指令，促成了歐盟范圍內(nèi)公司法的統(tǒng)一票據(jù)法領(lǐng)域的國際化趨向引人注目。二戰(zhàn)前相同法系的國家開始了統(tǒng)一票據(jù)的活動，而二戰(zhàn)后，在世界范圍內(nèi)開始了統(tǒng)一票據(jù)的活動，如聯(lián)合國貿(mào)法委1987年的《國際匯票和國際本票公約》第二節(jié)商法的概念、特征與基本原則商法的概念商法又稱商事法，是調(diào)整商事主體的組織與經(jīng)營性行為的法律規(guī)范的總稱商法的規(guī)范對象和調(diào)整對象分類：形式和實質(zhì)意義商法；廣義與狹義商法商法的特征商法屬于國內(nèi)法，但具有明顯的國際法色彩最具開放性，認(rèn)可通行國際慣例；早期商法源于國際貿(mào)易習(xí)慣；國際組織推動票據(jù)、海商、國際貨物買賣、商事仲裁一體化商法屬于私法，但帶有顯著的公法性（國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)）商法屬于技術(shù)性的法而非倫理性的法（技術(shù)操作規(guī)范多）商法服務(wù)于商事主體的營利目的（主體制度和商行為制度、確立的原則和財產(chǎn)制度都圍繞保護(hù)商人的營利目的）商法的基本原則強化商事組織（法人制度的確立）資本集中有限責(zé)任避免企業(yè)破產(chǎn)（重整制度、債權(quán)人和解制度）風(fēng)險分散制度保障交易快捷強調(diào)交易簡便（要式的強制性、標(biāo)準(zhǔn)化運行）實行短期時效（消滅時效與訴訟時效，票據(jù)時效短）促進(jìn)權(quán)利證券化（股票、公司債券、票據(jù)等的背書轉(zhuǎn)讓）維護(hù)交易安全商事主體活動的強制主義和公示主義（登記與公告）商行為外觀主義（公示與實際不符，以公示內(nèi)容保護(hù)相對人商事主體的嚴(yán)格責(zé)任主義（越權(quán)原則的否定，票據(jù)關(guān)聯(lián)人的法定連帶責(zé)任，保險賠償?shù)臒o因性）

商法在法律體系中的地位商法是一個獨立的法律領(lǐng)域商法與其他法律部門有別而獨立存在商法有自己的歷史商法有專門的調(diào)整對象——商事關(guān)系商法有自己的立法精神和基本原則（自由主義與嚴(yán)格主義相結(jié)合的立法精神）商法的性質(zhì)屬于私法領(lǐng)域商法的規(guī)范主體是私法主體（商自然人和法人）商法的調(diào)整對象是平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系商法的調(diào)整手段是意思自治，以保障商人的營利性目的商法與相關(guān)法律的關(guān)系與民法的關(guān)系一般法（普通法）與特別法的關(guān)系（法律適用上特別法優(yōu)于普通法）對民法規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a充、變更；對民法一般制度進(jìn)行特殊化處理；創(chuàng)設(shè)民法中沒有的特殊制度與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系相同點：1、都規(guī)范企業(yè)經(jīng)營活動的法律；2、都有國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的公法性質(zhì)區(qū)別：1、調(diào)整對象不同；2、調(diào)整手段不同，商法確認(rèn)商事主體的自我調(diào)節(jié)機制；經(jīng)濟(jì)法確認(rèn)社會整體調(diào)節(jié)機制；3、目的不同，商法側(cè)重保護(hù)商人的合法權(quán)益以實現(xiàn)商人的營利目的；經(jīng)濟(jì)法側(cè)重維護(hù)社會整體利益旨在建立公平的競爭秩序法律部門法律的法理分類第三節(jié)商人商人的概念商人，又稱商事主體，是指具有商法上的資格或能力，能以自己的名義從事商行為，享有商法上的權(quán)利并承擔(dān)商法上的義務(wù)的組織和個人構(gòu)成商人的條件從事營利性行為；持續(xù)地從事一項營利性行為；以從事某項營利性行為為自己的職業(yè)；進(jìn)行過登記注冊商人的特征具有商法上的資格（按法定程序登記注冊取得行為能力）從事以營利為目的的活動（以經(jīng)商為業(yè)，商行為是認(rèn)定商人的基礎(chǔ)，商事登記是認(rèn)定商人的標(biāo)準(zhǔn)）是商事權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者（作為獨立的法律主體，擁有相應(yīng)的商事權(quán)利能力和行為能力，能夠以自己的名義享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并能獨立的地承擔(dān)法律責(zé)任）商人的分類按組織形態(tài)：商自然人、商法人和商合伙商自然人：個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè)，登記取得營業(yè)資格，無限責(zé)任個體工商戶：根據(jù)《民法通則》規(guī)定，是由個人或家庭出資，在法律允許范圍內(nèi)，依法登記從事工商業(yè)經(jīng)營的自然人農(nóng)村承包經(jīng)營戶：農(nóng)民依法律規(guī)定方式，以土地承包合同為基礎(chǔ)而進(jìn)行商品經(jīng)營的自然人。不以工商登記為要件個人獨資企業(yè)：依《個人獨資企業(yè)法》設(shè)立，由一個自然人出資，財產(chǎn)為投資者個人所有的經(jīng)營實體商法人：有限責(zé)任公司和股份有限公司，企業(yè)法人，有限責(zé)任商合伙：普通合伙與有限合伙，四共原則，無限連帶責(zé)任按是否以登記為要件：法定商人、注冊商人和任意商人法定商人：絕對商人，按法定程序設(shè)立從事某一特定行為注冊商人：按法定程序設(shè)立在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)營業(yè)任意商人：不須登記，臨時或季節(jié)性從事非持續(xù)性的商行為按基本營業(yè)規(guī)模：大商人和小商人大商人：完全商人，營業(yè)規(guī)模大，符合典型標(biāo)準(zhǔn)的一般商事主體，商法對其管理嚴(yán)格于小商人小商人：不完全商人，從事允許的小規(guī)模營業(yè)，設(shè)立條件低第四節(jié)商行為商行為的概念與法律特征商行為：具有商行為能力的法律主體從事的以營利為目的的營業(yè)性行為商行為的法律特征營利性行為（以營利為目的的行為）營業(yè)性行為(經(jīng)常地、持續(xù)性地以經(jīng)營為業(yè)的行為）商人行為（具有商事能力的主體從事的行為）商行為的分類絕對商行為和相對商行為兩方商行為和一方商行為基本商行為和附屬商行為（廣告、倉儲、代理）商行為特別制度商事代理制度（與民事代理制度比較）非顯名主義：民事代理要求顯示被代理人的名義，否則對被代理人不生效；而商事代理即使不顯示被代理人的名義，代理行為的后果對被代理人仍有效（證券公司代理客戶買賣股票）被代理人的死亡不影響代理關(guān)系的存續(xù)：民事代理強調(diào)被代理人的利益，以被代理人的存在為前提；而商事代理為保護(hù)相對人的權(quán)利，并不因被代理人的死亡而終止或無效代理人的權(quán)限較寬：民事代理要求代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)行事，超越代理權(quán)限的行為，只有在被代理人追認(rèn)后才有效；而商事代理人只要在不違背授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可實施未被直接授權(quán)的商行為無權(quán)代理和越權(quán)代理的法律后果不同：民事代理未被追認(rèn)則無效，相對人追究代理人的侵權(quán)責(zé)任；而商事代理可有效，由代理人對該行為后果負(fù)責(zé)商事留置權(quán)制度留置權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，基于債權(quán)而產(chǎn)生民事留置權(quán)基于衡平原則，強調(diào)被擔(dān)保的債權(quán)與留置的標(biāo)的物必須具有直接關(guān)聯(lián)性；而商事留置權(quán)從保障交易高效快捷出發(fā)，僅強調(diào)被擔(dān)保的債權(quán)與留置標(biāo)的物間的一般關(guān)聯(lián)性商事?lián)Ｖ贫壬淌聯(lián)５谋ＷC人不享有先訴抗辯權(quán)，保證人承擔(dān)的不是補充連帶責(zé)任而是一般連帶責(zé)任“流質(zhì)禁止”在商事?lián)Ｖ胁贿m用?！傲髻|(zhì)禁止”指當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)時，不得約定當(dāng)債務(wù)履行期屆滿而債務(wù)人不能清償債務(wù)時，抵押物或質(zhì)權(quán)標(biāo)的物的所有權(quán)歸權(quán)利人所有。為了排除債權(quán)人的暴利行為。第五節(jié)商號與商號權(quán)商號的概念與法律特征商號：商人在營業(yè)活動中使用的與其他人相區(qū)別的稱號。最早的商號產(chǎn)生于中世紀(jì)意大利及地中海沿岸城市，公司將股東姓名合在一起成為公司的商號。中國傳統(tǒng)稱字號，《民法通則》對個體工商戶或個人合伙使用“字號”，對法人則使用“名稱”商號的法律特征是商人用以代表自己的名稱（商號與商標(biāo)不同：商號帶有人身依附性，是商人與其他人相區(qū)別的符號，通常使用文字表示；而商標(biāo)是商品區(qū)別于同一種類或類似商品的標(biāo)識，通常用文字或圖形或二者的結(jié)合來表示；取得機關(guān)也不同）是商人在營業(yè)上的名稱（表明對以此名稱從事商行為負(fù)責(zé)）商號與組成商號的個人名稱相區(qū)別（家計與營業(yè)不同，商號的使用使商人組織的經(jīng)營活動保持統(tǒng)一性與連續(xù)性）商號的選用商號的表示方法以個人姓名表示商號（以中文或民族文字表示）以企業(yè)名稱表示商號（商號是企業(yè)永久性使用并具有實際上表示企業(yè)營業(yè)本身作用的稱號）專門的商號（專門登記的一個對外營業(yè)而使用的商號）法律對商號選用的限制原則上奉行自由主義，商人可以任意選用商號的表示方法為維護(hù)交易安全和秩序，法律也有特別規(guī)定不得違背公序良俗（損公的；欺騙易誤解的；外國國家、國際組織、政黨、黨政機關(guān)、社會團(tuán)體及部隊番號等）禁止以不正當(dāng)目的使用商號（同區(qū)域同行業(yè)內(nèi)與他人商號相同或近似；使用他人已登記的商號）企業(yè)只可以使用一個商號和一個企業(yè)名稱，兩者可合一公司的商號應(yīng)標(biāo)明有限責(zé)任或股份有限公司等字樣，對特許設(shè)立的保險、證券、銀行等公司，應(yīng)在其商號中標(biāo)注保險、證券、銀行等字樣公司名稱使用“總公司”的，必須有三個以上稱“公司”或“分公司”的分支機構(gòu)；使用“實業(yè)公司”的，應(yīng)當(dāng)有所屬三個以上的生產(chǎn)、科技型企業(yè)。商號權(quán)概念：指商號依法登記后，商人取得的對該商號的排他性的專有使用權(quán)是營業(yè)中代表營業(yè)主體的標(biāo)識，區(qū)別此彼商人是維系和擴(kuò)大商人信譽和客戶范圍的有效手段法律注重保護(hù)商人對其商號所擁有的權(quán)利內(nèi)容商號權(quán)人的專有使用權(quán)（使用不受干涉；利益歸權(quán)利人所有）商號權(quán)具有排他性（他人不得使用，否則侵權(quán)）性質(zhì)：具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性人格權(quán)：商人具有獨立人格的必需權(quán)利，與商人共存財產(chǎn)權(quán)：與自然人的姓名權(quán)有顯著區(qū)別自然人的姓名權(quán)專屬于自然人，不得轉(zhuǎn)讓，不得繼承商號權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓，也可繼承，在商事主體破產(chǎn)時可作為破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分進(jìn)行清算兩者全面區(qū)別（屬性、地域性、登記、公開性、轉(zhuǎn)讓性）商號權(quán)的法律特征地域性：除廣為人知的商號外，一般商號的效力僅及于登記機關(guān)管轄地域之內(nèi)公開性：商號一般必須登記，登記的目的之一就是使商人名稱公開我國法律要求企業(yè)的印章、銀行帳戶、會計審計報表及訂立的合同應(yīng)公開載明其名稱，不得隱瞞和誤導(dǎo)未登記的商號，其享有的權(quán)利不得對抗善意第三人可轉(zhuǎn)讓性商號具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，因此可以轉(zhuǎn)讓商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓與其他財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，要受法律限制瑞士規(guī)定商號權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須連同其營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓日本也有商號權(quán)與營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，但在營業(yè)終止的情況下，商號權(quán)可以單獨轉(zhuǎn)讓限制的目的在保障商號權(quán)的公開性，避免商號的混同或致人誤解，維護(hù)交易安全第六節(jié)商事登記商事登記的概念、法律特征概念：指商業(yè)發(fā)起人為設(shè)立、變更、終止商事主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序向主管機關(guān)申請登記并被主管機關(guān)核準(zhǔn)注冊登記的法律行為法律依據(jù)：1994年6月制訂2005年第一次修訂2014年第二次修訂的《中華人民共和國公司登記管理條例》《國家工商行政管理總局關(guān)于修改〈中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則〉、〈外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定〉、〈個人獨資企業(yè)登記管理辦法〉、〈個體工商戶登記管理辦法〉等規(guī)章的決定》已經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理總局局務(wù)會審議通過，現(xiàn)予公布，自2014年3月1日起施行。法律特征是設(shè)立、變更、終止商人資格