最全建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營的法律風險及其控制辦法大部分建筑企業(yè)都采用過內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，內(nèi)部承包關(guān)系中的承包人有三種：承包人為建設(shè)工程施工合同中的項目經(jīng)理；項目經(jīng)理僅是掛名，實際承包人是施工單位的其他員工；承包人非施工企業(yè)的員工，這一種是典型的掛靠行為，往往給施工企業(yè)帶來很大的風險。一旦管理松散，項目虧損，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，甚至一走了之，企業(yè)就無法應(yīng)付爛攤子，給企業(yè)可能就是致命打擊。因此如果將這種對我們建筑企業(yè)風險很大的掛靠模式，能夠?qū)⑵淇赡艽嬖诘娘L險以及控制辦法剖解出來，那么其他幾種相對簡單的模式就會迎刃而解。這也是筆者選擇這個課題的理由之一。一、何謂掛靠，出現(xiàn)的根源以及對其認識的演變。建筑行業(yè)的掛靠，指有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工單位，通常以內(nèi)部承包合同的名義，與掌握施工項目而又不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個人或單位簽訂合同，允許其以“項目部”或類似名義掛靠經(jīng)營，并收取管理費的行為。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）第一條第（二）項規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”該條僅明確施工方與發(fā)包人簽訂的施工合同的效力，沒有涉及掛靠雙方簽訂的所謂內(nèi)部承包合同的效力。然，根據(jù)《建筑法》第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！蓖瑫r，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定：“禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程?！彪p方簽訂的名為內(nèi)部承包實為掛靠的合同顯然違反法律、法規(guī)“禁止使用本企業(yè)的資質(zhì)證書”“禁止以本單位的名義承攬工程”的強制性規(guī)定，內(nèi)部承包合同無疑是無效合同?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還。《建筑法》第六十六條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出售資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正、沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！?。可見，建筑企業(yè)掛靠經(jīng)營不但是非常嚴重的違法行為，而且違法的法律后果足以具有威懾力，是法律嚴厲打擊的對象；但另一方面，掛靠經(jīng)營卻成了尤其江浙建筑市場的一種常態(tài)，成了大部分建筑企業(yè)的一種主要經(jīng)營模式，部分企業(yè)籍這種模式做強做大取得了非凡的成績，曾經(jīng)確實輝煌過。而且，在實際情況中，除非出現(xiàn)重大質(zhì)量安全事故，據(jù)筆者了解，建筑行業(yè)的行政主管部門對掛靠現(xiàn)象并未做過多的干涉，更談不上動輒降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。即便在司法實踐中，發(fā)現(xiàn)存在掛靠情況的，也少見法院向行政主管部門提司法建議要求降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。以上諸多現(xiàn)象一直引發(fā)筆者深深的思索。《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》禁止掛靠規(guī)定是不是已不符合現(xiàn)在建筑市場的發(fā)展，行政主管部門對掛靠現(xiàn)象近乎“熟視無睹”的態(tài)度，是不是應(yīng)證“存在即是合理”，是不是意味著掛靠行為在一定條件下向合法化轉(zhuǎn)化的趨勢。在得出結(jié)論以前，我們有必要研究掛靠現(xiàn)象出現(xiàn)、存在并且發(fā)展至近乎泛濫的原因。與國外建筑施工資質(zhì)管理以個人技術(shù)資格管理為基礎(chǔ)，建筑企業(yè)資質(zhì)管理為輔的模式，我國目前對建筑業(yè)實行的是審批制，而且采用了嚴格的建筑企業(yè)資質(zhì)管理和技術(shù)人員資質(zhì)管理相結(jié)合的建筑業(yè)管理辦法。對于掛靠者言，不能以個人名義參與建筑市場，要么掛靠建筑企業(yè)要么自己設(shè)立建筑施工企業(yè)，兩者相比當然會選擇成本較低的掛靠行為，然后憑借自己的實踐經(jīng)驗、有效的管理與監(jiān)督，自負盈虧，提供合格的建筑產(chǎn)品，便獲得相應(yīng)的收益。對被掛靠的建筑企業(yè)講，可以通過有效的管理掛靠者，確保建設(shè)工程施工合同的有效履行，獲得相應(yīng)的管理費與施工業(yè)績，更好地實現(xiàn)企業(yè)的擴大和資質(zhì)等級的提升。這樣，雙方實現(xiàn)了一種雙贏的局面，掛靠現(xiàn)象不出現(xiàn)也難。今天我們講掛靠這個課題，并不是鼓勵掛靠行為，但從本質(zhì)上講，無論是我國還是國外，設(shè)立建筑業(yè)資質(zhì)管理的目的都是一致的，即確保工程質(zhì)量。結(jié)合目前行政部門對掛靠比較寬松的態(tài)度，是不是隱含一個信息，行政部門、立法部門在考慮借鑒國外的一些做法，構(gòu)建具有一定資質(zhì)的人可以做為施工主體法律制度。在目前過渡階段，弱化對掛靠形式上的管理，強調(diào)工程質(zhì)量，只要質(zhì)量有保證，就是好貓。等到條件成熟，在制度上予以改良。司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！奔此^的“無效按有效結(jié)”。最高院在闡述立法意圖時，用了這樣的表述：“就建設(shè)工程施工合同而言，工程質(zhì)量是建筑工程的生命，《建筑法》及相關(guān)行政法規(guī)，均將保證工程質(zhì)量作為立法的主要出發(fā)點和主要目的。《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，未經(jīng)驗收合格或驗收不合格的建設(shè)工程，不得交付使用。在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格后，無效合同與有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已無很大的區(qū)別。所以，為平衡當事人雙方之間的利益關(guān)系，確定建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，參照合同約定支付承包人工程價款。在目前的法院判決書中，均已體現(xiàn)了這種價值取向。掛靠可能演變的趨勢，我們?nèi)圆荒芑乇墁F(xiàn)實，在目前的法律框架下，掛靠行為其實質(zhì)是借用資質(zhì)，為違法行為，存在法律風險。我們必須學會如何控制風險。內(nèi)部承包人主張合同無效的理由無非就是一條：我是掛靠的。我們說掛靠，實質(zhì)上是指借用資質(zhì)。但從形式上講，雙方不可能簽訂借用資質(zhì)的掛靠協(xié)議，而套上合法的外衣謂之內(nèi)部承包合同。原建設(shè)部發(fā)出的建建[1999]53號文件《建設(shè)部1999年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見》附件“關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、受益權(quán)等）聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。從上述判定條件出發(fā)，我們目前接觸到的建筑企業(yè)內(nèi)部承包，幾乎全部可以判定為《建筑法》上的“掛靠”。如果該文件規(guī)定被視為目前司法部門判定是否掛靠的參考依據(jù)時，掛靠人很容易舉證證明雙方的承包關(guān)系實為掛靠行為，施工企業(yè)的風險無疑非常大。筆者的認識偏向可以追償，但我們不能放松管理：1、在法律未對施工企業(yè)在支付材料款后能否向承包人追償作出明確規(guī)定的情況下，建議支付后，在條件許可的情況下，及時要求掛靠人做出同意支付的承諾。2、《合同法》第58中規(guī)定“有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失”，損失與無效具有因果關(guān)系，如果造成的損失并非因無效造成的，不適用《合同法》58條規(guī)定。在某種程度上講，承包人盈利或虧損與合同無效無直接關(guān)系，而完全是承包人經(jīng)營水平與管理水平所決定的。3、司法解釋第二十六第一款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。”司法解釋突破了合同相對性原則，賦予諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權(quán)利，作為權(quán)利的享有者與工程價款的最終得益者，法律應(yīng)同時明確實際施工人應(yīng)承擔的義務(wù)。但司法解釋卻沒有進一步作出如此規(guī)定，僅考慮權(quán)利的賦予，而忽略義務(wù)的承擔，顯然有不足之處。權(quán)利與義務(wù)是對立統(tǒng)一的，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，僅享受權(quán)利，不承擔義務(wù)，必須導(dǎo)致權(quán)利的濫用，比如實際施工人與第三人串通、偽造虛假債務(wù)等。司法解釋之所以如此規(guī)定，是有一定的立法背景的，2005年當時，拖欠農(nóng)民工工資問題非常嚴重，引起各級政府的強烈關(guān)注，為保護弱者，司法解釋作出如此規(guī)定。但，實際上，我們施工單位的日子現(xiàn)在并不好過我們施工企業(yè)已經(jīng)是一個地道的弱者了。加上，經(jīng)濟不景氣，一些施工單位不堪重負。但我們大部分施工企業(yè)，每年都向國家繳納巨額的稅收，解決社會巨大的社會就業(yè)問題，得到法律保護的待遇卻是不對等的。因此我們的司法解釋應(yīng)該與時俱進，作出更完善的安排，只有這樣，才能與立法的目的一致，達到立法的效果。據(jù)上，我們認為，從權(quán)利義務(wù)對等的角度，或考慮雙方利益的平衡，法律有必要確立企業(yè)施工人向?qū)嶋H施工人追償?shù)臋?quán)利，明確實際施工人對外應(yīng)承擔的責任。目前，實務(wù)中存在的諸多問題也說明了法律確定實際施工人責任的必要性和重要性。4、司法實務(wù)角度，不輕易認為掛靠。瑞安靜電中院省高院的判例。四、項目虧損后，承包人能否向企業(yè)要求賠償。這個問題不知道我們各位老總有否考慮過，其實這同樣是一個法律問題。思路是與上面第三條是一樣的。五、借款的風險與控制1、借款關(guān)系要清楚，借款人為承包人個人，而非項目部。2、性質(zhì)要明確，純粹借款，而不是墊資款、質(zhì)保金等，不要與項目扯上關(guān)系。3、打入承包人帳戶又要保證資金用途，不是其本人帳戶的，要有授權(quán)書。4、爭取強有力的擔保。5、書面協(xié)議管轄6、利息有關(guān)約定7、時效控制六、招投標前簽訂的工程承包協(xié)議及支付工程質(zhì)量保證金問題。目前，建筑市場競爭劇烈，利潤微薄，相比較業(yè)主方，處于賣方市場。業(yè)主在施工項目招投標前，會要求與意向中的施工單位簽訂工程施工承包協(xié)議書，約定業(yè)主開發(fā)建設(shè)的某施工項目由施工單位承建施工，施工單位先支付資金幾百萬到幾千萬不等給業(yè)主，稱之謂質(zhì)量保證金。有的約定支付之日起，開始支付利息；有的在約定期限內(nèi)開工的不計算，否則開始計算利息。這樣的施工承包協(xié)議書是否有效，施工企業(yè)取得承包權(quán)有否法律上的保障，質(zhì)量保證金有否風險，約定的利息能否得到法律保護等等問題？七、工程款收支控制1、在合同應(yīng)明確所有工程款必須匯入乙方指定銀行帳戶，否則視為甲方?jīng)]有支付工程款給乙方約定。2、如發(fā)現(xiàn)未支付指定銀行帳戶情況，應(yīng)提出異議。3、如果業(yè)主、承包人不配合，作為最后的辦法，在已竣工的情況下，不配合備案。最后的殺手锏。八、工期延遲風險控制。及時向業(yè)主遞交竣工驗收報告。《建設(shè)工程施工合同》通用條款32條規(guī)定竣工驗收程序?！肮こ叹邆淇⒐を炇諚l件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗