企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控——湖南天地人律師事務(wù)所唐旭陽律師一、企業(yè)刑事法律風(fēng)險的概念、內(nèi)涵和現(xiàn)狀（一）企業(yè)刑事法律風(fēng)險的概念企業(yè)風(fēng)險的概念2006年國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》對企業(yè)風(fēng)險做了如下界定：企業(yè)風(fēng)險指未來的不確定性對企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)的影響，該《指引》將企業(yè)風(fēng)險分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險和法律風(fēng)險。嚴(yán)格來說，法律風(fēng)險貫穿于其他四類風(fēng)險之中。企業(yè)法律風(fēng)險的概念企業(yè)法律風(fēng)險在我國法律規(guī)范中首次出現(xiàn)在國務(wù)院國資委04年5月頒布的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》之中但該辦法沒有對企業(yè)法律風(fēng)險的概念進行解釋，綜合各理論界的解釋，企業(yè)法律風(fēng)險可以定義為：企業(yè)法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境的變化，或者企業(yè)相關(guān)當(dāng)事人不當(dāng)?shù)淖鳛榛蛘卟蛔鳛?，?dǎo)致與現(xiàn)有的特定法律法規(guī)體系以及基于這些規(guī)定的合同約定相沖突，從而使企業(yè)承擔(dān)損失或者損害的可能性。企業(yè)刑事法律風(fēng)險的概念企業(yè)刑事法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部刑事法律環(huán)境的變化，或者企業(yè)及其相關(guān)當(dāng)事人的不當(dāng)?shù)淖鳛榛蛘卟蛔鳛?，?dǎo)致與現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范的規(guī)定發(fā)生沖突，與企業(yè)期望的目標(biāo)相違背，從而使企業(yè)承擔(dān)損失或者損害的可能性。（二）企業(yè)刑事法律風(fēng)險的內(nèi)涵1、企業(yè)外部環(huán)境刑事法律風(fēng)險和企業(yè)內(nèi)部因素刑事法律風(fēng)險（基于企業(yè)刑事法律風(fēng)險的引發(fā)因素不同）1）藐視法律，主動行為或者消極放任行為引致犯罪。20年前，我國加快經(jīng)濟體制改革，逐步走向市場經(jīng)濟，很多人曲解鄧小平同志的“兩貓論”—一“白貓、黑貓，抓到老鼠就是好貓”，（核心理念是讓一部分人先富起來）加之以前國家的市場環(huán)境不是很好，法治環(huán)境也不太好，誠1/14#/14蓋巨額負(fù)債事實，吳英隱瞞真相，采用給付高息或高額投資回報，用非法集資款購置房產(chǎn)、投資、捐款等方法，進行虛假宣傳，給公眾造成經(jīng)濟實力雄厚的假象，繼續(xù)騙取社會資金，法院認(rèn)定詐騙金額為億元。在負(fù)債累累的情況下，吳英仍對非法集資款隨意處分和揮霍。年月日，金華市中級人民法院以集資詐騙罪判處吳英死刑立即執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人財產(chǎn)。該判決于年月日被浙江省高級人民法院維持原判。年月日，最高人民法院未核準(zhǔn)吳英死刑立即執(zhí)行，將該案發(fā)回浙江省高級人民法院重審。年月日，浙江省高級人民法院重新審理此案并做出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。吳英案最終未被最高法核準(zhǔn)死刑立即執(zhí)行，而是發(fā)回浙江高院重審后改判死緩，該案可能成為今后對集資詐騙罪這類非暴力犯罪慎用死刑的裁量標(biāo)桿。在《刑法修正案（八）》顯著廢除不以生命安全為指向的非暴力犯罪死刑的情況下，立法者可能基于集資詐騙罪社會危害特別大的擔(dān)憂，仍然保留了該罪的死刑配置。吳英案引發(fā)了經(jīng)濟界、法律界、企業(yè)界、學(xué)術(shù)界的大討論，成為中國法治進步的一個契機。本案的死刑適用，不僅為在司法層面積極限制非暴力犯罪死刑尤其死刑立即執(zhí)行的適用積累了經(jīng)驗，而且也為逐步推動從立法上最終廢除非暴力犯罪死刑積累了寶貴的民意基礎(chǔ)。同時，吳英案的改判，是司法機關(guān)理性回應(yīng)民意、不斷增大司法透明度的一個范例，并在一定程度上加快了國家疏導(dǎo)規(guī)范民間資本市場的步伐。3）經(jīng)營類犯罪集中在以下七個罪名：非法經(jīng)營罪、走私類犯罪、強迫交易罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、內(nèi)幕交易罪、擅自發(fā)行股票罪、操縱證券交易價格、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪4）涉稅類犯罪集中在以下五個罪名：逃稅罪（包括原偷稅罪）、虛開增值稅專用發(fā)票罪、非法購買增值稅專用發(fā)票罪、非法出售增值稅專用發(fā)票罪、騙取出口退稅罪5）注冊資金類犯罪集中在以下三個罪名：虛報注冊資本罪、抽挑出資罪、虛假出資罪6）知識產(chǎn)權(quán)類犯罪集中在以下兩個罪名：銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪、侵犯商業(yè)秘密罪3、前三類占90%，反映出三個問題：一是利用職務(wù)貪利型犯罪突出。反映出無論國企也好，民企也好，如何搞好廉政建設(shè)，加強監(jiān)管機制，都是一個顯著的問題，也是一個老話題。二是在融資環(huán)節(jié)頻頻犯罪。這反映出企業(yè)對資金的需求旺盛，而供應(yīng)與需求的失衡，導(dǎo)致出現(xiàn)了不惜以犯罪手段進行融資的現(xiàn)象。那么，如何建立健全一個完善的金融供應(yīng)體系，讓不同類型的企業(yè)都有順暢的融資渠道，如何讓民間資本健康發(fā)展，是值得我們思考的緊迫問題。三是經(jīng)營方式不斷踩“雷”。這其中除了一些急功近利鋌而走險的企業(yè)外，有相當(dāng)一部分企業(yè)家實際敗在了“創(chuàng)新”上，這些“創(chuàng)新”的經(jīng)營方式往往伴隨著極高的經(jīng)濟風(fēng)險，就像一場賭博，成則贏得光環(huán)無數(shù)，被視為改革家、弄潮兒，敗則帶來刑事風(fēng)險，成為階下囚。這反映出市場經(jīng)濟的發(fā)展已到了一個更新、更高的層面，如何進一步規(guī)范市場，如何更加完善市場經(jīng)濟法律體系，需要我們加強相關(guān)的研究，跟上時代發(fā)展的步伐。二、企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控途徑（一）探尋風(fēng)險發(fā)生的原因，從實踐層面提供防控的視角1、法律和政策的角度這里有幾個常見的情況：行為發(fā)生的時候，為法律所明確禁止的行為，但還是去做，這屬于明知故犯；某些法律即將被修改，某些行為將不再被視為犯罪，他斗膽去做，結(jié)果還是發(fā)生了風(fēng)險；行為發(fā)生的時候法律規(guī)定不明確，有爭議，企業(yè)家不認(rèn)為有風(fēng)險，在做了之后，法律明確了，有些是允許去做的，沒有問題，有些是被明確禁止的，還是出了問題。這里就不再詳細(xì)分析了。防控途徑1：要跟蹤立法動態(tài)，研究政策走向；防控途徑2：如果企業(yè)家看不懂或者沒有時間看，就要咨詢企顧問包括法律顧問；防控途徑3：推動立法，提出立法建議，從根本上解決擔(dān)憂。2、利益沖突的視角一是企業(yè)家以及他所在的企業(yè)和政府的利益沖突。有一個著名的農(nóng)民企業(yè)家非法集資案，據(jù)了解，他不擅長與政府官員打交道，舉一個小例子，據(jù)說當(dāng)?shù)乜h領(lǐng)導(dǎo)曾帶他到北大演講，他大談“三農(nóng)”問題，舉了很多當(dāng)?shù)氐氖吕?，領(lǐng)導(dǎo)感到很沒面子，回來告訴他再也不帶他出來了，他們還有更實際的利益沖突，所以發(fā)生后來的問題也不是偶然。二是企業(yè)家、所在企業(yè)和外部企業(yè)的利益沖突，這種情況非常復(fù)雜。以某個故意殺人案為例，與被告人發(fā)生沖突的是該被告人一個開發(fā)項目的承包商，其資產(chǎn)比前者規(guī)模小一點，對方一貫擅長通過民事訴訟的途徑來掙他的錢，有一套法律班子，通過找一些合同的空子來起訴被告人的企業(yè)，通過執(zhí)行等一系列的司法安排，最終達(dá)到獲取財產(chǎn)的目的。被告人認(rèn)為已經(jīng)給了足夠的錢，可對方還在糾纏，所以他非常惱火，這成為兩個人發(fā)生沖突的一個直接原因，導(dǎo)致了后來的暴力行為。我們反思，如果這位企業(yè)家能夠按捺得住自己心中的怒火，能夠忍耐一下，能夠采取融通一點的辦法來解決利益上的沖突，甚至你就割一塊肉給這個人，我想不至于有這個結(jié)果。該被告人做夢也沒有想到，因為這件事情，把自己的生命失去了。還有一些民營企業(yè)和國有企業(yè)相沖突的案例，這個問題就相當(dāng)復(fù)雜。有的民營企業(yè)和國有企業(yè)在一些招投標(biāo)的競爭中，因為打敗了國有企業(yè)，導(dǎo)致了后來一系列的沖突，其中個別企業(yè)家就被國有企業(yè)舉報，最后被刑事判決了。舉報當(dāng)然不是說在招投標(biāo)過程中他有問題，他們抓民營企業(yè)家其他的問題，包括合同詐騙、職務(wù)侵占等等。三是企業(yè)家、企業(yè)和外部其他群體的利益沖突。這里有很多的類型，包括與媒體的沖突，與有關(guān)社團組織的沖突，還有所謂“黑道”上的沖突，都導(dǎo)致了一些刑事案件的發(fā)生，或者是出現(xiàn)了刑事風(fēng)險。這里就不舉例了。四是企業(yè)家和他的企業(yè)內(nèi)部合作者發(fā)生的沖突。這個內(nèi)部合作者，我在這里界定就是核心團隊，包括投資人、企業(yè)的高管，也包括企業(yè)重要的顧問成員等等，這一方面的沖突也非常多。我接到一個咨詢的案件，一位股東晚上在家吃飯的時候，警車開到門口了，當(dāng)著鄰居的面把他帶走了，是另一個股東舉報的，罪名就是職務(wù)侵占。經(jīng)過努力以后，在37天之前把他取保出來了。這種情況還有不少。五是企業(yè)家和企業(yè)內(nèi)部員工的利益沖突。在前些年改制的高峰階段這種情況比較常見，特別是在一些老職工離開公司的時候，很多企業(yè)的老板和職工發(fā)生爭吵，我的一個當(dāng)事人是某房地產(chǎn)公司的董事長，和一批老職工因為醫(yī)療費發(fā)生爭執(zhí)，爭議差額有五六十萬，他態(tài)度強硬，后來這些老職工就當(dāng)面說，我們一定會舉報你。結(jié)果以涉嫌挪用資金舉報，經(jīng)過三年多的努力，總算獲得了無罪的結(jié)果，但是他失去了對這個企業(yè)的控制權(quán)。六是企業(yè)家和近親屬之間的沖突。這是家族的利益爭端，也越來越多。我遇到最嚴(yán)重的情況，就是父親把兒子送進了公安局，因為在家族企業(yè)控制權(quán)的爭奪中，父親和大兒子站在一起，弟弟和母親站在一起，弟弟最后跑到公司撬開門，把公司所有的財務(wù)資料和印章都取走了，并且偽造了一個公章，來辦理家里相關(guān)房產(chǎn)的過戶手續(xù)。后來他是以盜竊罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪和偽造公司印章罪被起訴，最終只有最后一個罪名成立。七是企業(yè)家和其他人員的利益沖突，這里的其他人員包括朋友、同學(xué)、同鄉(xiāng)、情人，還有一些普通交往關(guān)系。防控途徑1：企業(yè)家要與政府建立良性的互動，把握好和政府官員打交道的邊界。有三個榜樣值得關(guān)注：一是柳傳志，他明確的底限就是：絕不和“體制”進行斗爭，否則是頭破血流；二是王石，他在萬科倡導(dǎo)宏觀性的合作，比如在青島，萬科已經(jīng)參與到城市區(qū)域規(guī)劃的工作，這種大合作政府官員非常歡迎，因為能夠提升他的政績；三是馮侖，他是一個周旋的高手，他知道什么時候該退，什么時候該進。防控途徑2：企業(yè)家要劃分、明晰企業(yè)內(nèi)部的產(chǎn)權(quán)，并且建立合理的競爭激勵制度。只舉比較典型的兩個例子：一是聯(lián)想，把企業(yè)的經(jīng)營者落實到產(chǎn)權(quán)上，并且絕對是控股；二是萬科，依靠經(jīng)理人團隊，王石認(rèn)為只要經(jīng)理人能夠恪守職業(yè)道德，這個企業(yè)就會有保證，不會發(fā)生風(fēng)險，我認(rèn)為王石這種做法是值得商榷的，風(fēng)險還是存在的。防控途徑3：要改進企業(yè)的決策制度。很多刑事案件里有這么一種情況，就是企業(yè)的核心人物在董事會上和股東會上說一不二，其他人有意見的時候也不敢提出反對意見，就通過了。當(dāng)刑事案件發(fā)生、辦案機關(guān)找到有關(guān)證人取證的時候，有些證人就講了：當(dāng)時的簽字也是出于無奈，并沒有經(jīng)過充分的醞釀和討論，董事會協(xié)議上，甚至有未到會的董事是在會后補簽的。這種情況對于界定這個決策行為究竟是個人行為還是單位行為就會帶來一些麻煩。涉及到挪用資金、職務(wù)侵占這樣的罪名，在很多案件里面都會涉及到個人行為和單位行為的區(qū)分問題。防控途徑4：企業(yè)家要注意平衡家庭成員和其他相關(guān)人員的利益關(guān)系。防控途徑5：企業(yè)家要注意保護商業(yè)秘密和個人隱私。防控途徑6：要做好風(fēng)險評估工作。評估要做到常規(guī)化，并且要借助中介機構(gòu)，借助法律顧問、財務(wù)顧問這些外腦，外腦更會講真話。3）企業(yè)家的人格特征的角度就是企業(yè)家的個性，這個我就不展開講了，其中包括企業(yè)家的核心價值觀、性格特征和行事風(fēng)格。這些都很難調(diào)整，有兩點值得注意：經(jīng)常自我反省、自我修煉；做好企業(yè)的制度建設(shè)。我還建議，作為我們?yōu)槠髽I(yè)提供法律服務(wù)的人（包括企業(yè)內(nèi)部的法律顧問），不要單純地從刑事法律的角度來研究刑事法律風(fēng)險的防控問題，我們一定要研究企業(yè)家、企業(yè)的現(xiàn)狀和外部環(huán)境，從各個角度來研究，這樣提供的就絕不是一個技術(shù)性的解決方案，而是一個有智慧的方案。三、企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控的意義企業(yè)法律防控的重要意義時，很多人會引用扁鵲三兄弟的故事：魏文王問醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術(shù)，到底哪一位最好呢？”扁鵲答說：“長兄最好，中兄次之，我最差。”文王再問：“那么為什么你最出名呢？”扁鵲答說：“我長兄治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家的人才知道。我中兄治病，是治病于病情初起之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他的名氣只及于本鄉(xiāng)里。而我扁鵲治病，是治病于病情嚴(yán)重之時。一般人看到我在經(jīng)脈上穿針管來放血，在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國?！边@個故事比較形象地說明：對于疾病，可以有病前的預(yù)防，病初的控制，病重的急救；但顯然，病人的身體損害程度和治愈病情的成本在前述的三個階段都有很大的不同。在這個意義上說，將企業(yè)面臨的法律風(fēng)險比作疾病，而將律師和企業(yè)法律顧問比作醫(yī)生也同樣適用。面對企業(yè)法律風(fēng)險，對于律師和企業(yè)法律顧問而言，提前幫助企業(yè)預(yù)防、化解潛在的法律風(fēng)險包括刑事法律風(fēng)險，才是律師和企業(yè)法律顧問職業(yè)的天然要求，所謂“不戰(zhàn)而屈人之兵為上上兵”，這不光是將領(lǐng)追求的最高境界，同時也應(yīng)該是醫(yī)生和律師追求的最高境界。四、防控企業(yè)刑事法律風(fēng)險的幾點建議1、在企業(yè)無法憑借自身能力完成法律風(fēng)險防控建設(shè)的時候，企業(yè)就需要聘請律師事務(wù)所或其他中介機構(gòu)協(xié)助企業(yè)建立實施法律風(fēng)險防控機制。律師事務(wù)所或其他中介機構(gòu)憑借其理論專長和經(jīng)驗優(yōu)勢協(xié)助企業(yè)建立實施法律風(fēng)險防控機制的過程往往也就是協(xié)助企業(yè)完善企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及業(yè)務(wù)流程，在企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及業(yè)務(wù)流程中組織安排法律風(fēng)險防控要素，建立相應(yīng)支持性規(guī)章制度，培訓(xùn)有關(guān)主管人員的過程。這同時也是幫助企業(yè)改善內(nèi)部環(huán)境的過程。2、根據(jù)我們的理論研究和實踐經(jīng)驗，我們目前整合企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控服務(wù)中的要素有1、對刑事法律風(fēng)險進行識別要管理法律風(fēng)險，首先要找出法律風(fēng)險，以特定的方法和標(biāo)準(zhǔn)發(fā)現(xiàn)和確定法律風(fēng)險依然存在或?qū)⒁a(chǎn)生的外部標(biāo)志，我們稱之