建設工程施工合同審查

2目錄合同文本類型合同審查原則主體資質(zhì)審查合同效力審查監(jiān)理的地位和權限分包條款審查7.工程承包范圍合同工期審查工程款及其支付工程質(zhì)量條款解除權體系審查違約及爭議解決（一）合同文本類型1、政府主導下的標準文本：《建設工程施工合同》（GF-2013-0201）；《標準施工招標文件》（2007）版；《簡明標準施工招標文件》（2012版）；地方政府頒布的《建設工程施工合同》；國家相關部委出臺的《標準施工招標文件》。2、第三方提供的標準文本：FIDIC、AIA、NEC等國際工程合同條件；世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等機構根據(jù)FIDIC合同制定的合同文本；香港利比、威寧謝等工料測量師行提供的合同文本。3、實踐中，企業(yè)可在參考借鑒上述文本的基礎上自己擬制合同文本。3（一）合同文本類型4、不同合同文本之間的關系：（1）不同時間簽訂的文本，以最后文本為準；（2）實踐中“黑白合同”的關系

區(qū)分招標與非招標項目：

招標項目：以備案合同為結算依據(jù)?！督ㄔO工程司法解釋》第21條、《建設工程司法解釋（二）》第1條、10條；非必須招標項目：《建設工程司法解釋（二）》第9條違法招投標時以實際履行的合同為結算依據(jù)：

《建設工程司法解釋（二）》第11條4（二）合同審查原則1、合法性：不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定2、完備性：不缺失重要的權利義務條款3、操作性：不違背通常的工程管理慣例5（三）主體資質(zhì)審查1、主體是否適格，相關主體必須具備相應的資質(zhì)，否則將導致合同無效參照建設部2015年頒布《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》2、合同抬頭與落款是否一致，如不一致，相關簽字人是否有權或構成表見代理3、施工方落款處簽字的個人是否為施工方員工，否則可能系工程掮客或?qū)嶋H承包人掛靠施工方簽字6（四）合同效力審查1、建設工程合同無效的常見情形：（1）承包人不具有相應資質(zhì)（2）借用資質(zhì)（掛靠）（3）違反《招標投標法》之應依法招標而未招標

《招標投標法》第3條:下列項目必須招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目

另參見《必須招標的工程項目規(guī)定》（2018年6月1日起施行），原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》同時廢止。（4）違反《招標投標法》之中標無效（《招標投標法》第50-55、57條）（5）違反《招標投標法》之低于成本價中標（《招標投標法》第33條）7（四）合同效力審查1、建設工程合同無效的常見情形：（6）未辦理建設工程規(guī)劃許可證（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條、64條、《建設工程司法解釋（二）第2條》）（7）違法分包（《建筑法》第29條、《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條；《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法

》第12條）（8）轉(zhuǎn)包（《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條及《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法

》第7條）（9）肢解發(fā)包（《合同法》第272條）（10）任意壓縮工期、違反工程質(zhì)量強制性規(guī)定（《建設工程質(zhì)量管理條例》第10條）（11）黑白合同

（《建設工程司法解釋（二）》第一條）

8（四）合同效力審查2、實踐中大量存在著“黑白合同”的問題，應如何判斷合同效力？如何確定工程價款結算依據(jù)？（1）在白合同有效的情況下，黑合同中的實質(zhì)性內(nèi)容若背離白合同則無效，工程價款結算依據(jù)

“白合同”有關工程價款結算的約定《建設工程司法解釋（二）》第一條：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！保?）黑白合同均無效的情況下，工程價款結算應參照實際履行的合同約定《建設工程司法解釋（二）》第11條：當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程

施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。

9（四）合同效力審查3、建設工程合同無效的法律效果：（1）未履行合同的，當事人有權主張締約過失責任；（2）已履行的合同不得繼續(xù)履行或解除：進入合同清理程序，可以舉證證明合同已履行的具體情況。（3）違約金條款不得直接適用（4）參照合同約定確定工程價款《建設工程司法解釋》第2條：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。10（四）合同效力力審查3、建設工程合合同無效的的法律效果果：PS:參照合同約約定確定工工程價款，，應考量因因素：a.前提仍然是是工程質(zhì)量量合格b.具體工程價價款的支付付，僅僅是是參照合同同約定支付付，根據(jù)當當前司法政政策和判例例，能夠““參照”適適用的是合合同中有關關建設工程程造價計算算的“技術術條款”，，而不包括括工程款的的支付條款款、進度安安排，否則則，與有效效合同無異異。c.合同同無無效效但但質(zhì)質(zhì)量量合合格格前前提提下下，，應應優(yōu)優(yōu)先先認認定定能能夠夠直直接接認認定定工工程程價價款款的的證證據(jù)據(jù)，，如如結結算算協(xié)協(xié)議議、、結結算算審審定定單單、、結結算算會會議議紀紀要要、、審審計計報報告告、、評評審審結結論論等等d.因設設計計變變更更、、規(guī)規(guī)劃劃指指標標調(diào)調(diào)整整，，導導致致無無法法參參照照合合同同約約定定結結算算工工程程款款，，可可舉舉證證當當?shù)氐亟ńㄔO設主主管管部部門門發(fā)發(fā)布布的的計計價價方方法法或或計計價價標標準準；；e.無效效合合同同不不得得使使用用““沉沉默默條條款款””,《《建設設工工程程司司法法解解釋釋》第20條不不適適用用。。11（四）合合同同效效力力審審查查3、建設設工工程程合合同同無無效效的的法法律律效效果果：(5）工工程程款款逾逾期期利利息息與與有有效效合合同同不不同同起算算時時間間：：《建設設工工程程司司法法解解釋釋》第18條利率率：：《建建設設工工程程司司法法解解釋釋》》第第17條（6）合合同同無無效效可可主主張張賠賠償償損損失失《建設設工工程程司司法法解解釋釋（（二二））》第3條（7）合合同同無無效效可可主主張張建設設工工程程價價款款優(yōu)優(yōu)先先受受償償權權《建建設設工工程程司司法法解解釋釋（（二二））》》第第19條12（五五））監(jiān)監(jiān)理理的的地地位位和和權權限限1、我我國國建建設設工工程程監(jiān)監(jiān)理理制制度度：：1988年試試行行；；建建設設部部2000年頒頒布布《建設設工工程程委委托托監(jiān)監(jiān)理理合合同同》，隨隨后后頒頒布布《建設設工工程程監(jiān)監(jiān)理理規(guī)規(guī)范范》，2012年發(fā)發(fā)布布《建設設工工程程監(jiān)監(jiān)理理合合同同（（示示范范文文本本））GF-2012-0202》》。2、監(jiān)監(jiān)理理的的地地位位：：代代表表業(yè)業(yè)主主監(jiān)監(jiān)督督工工程程并并行行使使一一定定權權利利。。3、監(jiān)監(jiān)理理的的權權利利范范圍圍：：明明確確約約定定，，特特別別是是明明確確哪哪些些事事項項必必須須經(jīng)經(jīng)業(yè)業(yè)主主同同意意：：是否否有有權權確確認認分分包包商商的的選選擇擇？？是否否有有權權直直接接代代表表業(yè)業(yè)主主確確認認設設計計的的變變更更？？是否否有有權權自自行行發(fā)發(fā)布布開開工工令令、、停停工工令令、、復復工工令令等等？？是否否對對材材料料和和施施工工質(zhì)質(zhì)量量進進行行檢檢驗驗？？是是否否有有權權確確認認工工程程量量變變更更、、進進而而確確認認工工程程價價款款變變更更？？是否否有有權權簽簽字字確確認認實實際際竣竣工工日日期期提提前前或或超超過過合合同同約約定定的的竣竣工工期期限限？？是否有工工程款支支付的審審核權及及簽認權權？竣工驗收收環(huán)節(jié)的的權限如如何？是是否有權權代表業(yè)業(yè)主驗收收所有工工程，還還是僅有有權驗收收隱蔽工工程或中中間工程程，還是所有工工程均需需業(yè)主驗驗收才可可？是否有權權確認結結算款？？等等13（六）分包條款審查工程總承包平行分包施工總承包工程承包結構14（六）分包條款審查審查分包包條款需需要注意的要點：（1）主體結結構必須須由總包包完成（2）應明確確約定分分包工程程的范圍圍（3）監(jiān)督分分包商的的選擇：：我們建議議：發(fā)包方可可考慮在在總包合合同中限限定分包包商的資資質(zhì)等條條件，或或限定選選擇分包包商的程程序，或或發(fā)包方方參與選選擇分包包商等。。（4）監(jiān)督分分包合同同的簽訂訂我們建議議：為確保工程程質(zhì)量等等，發(fā)包包方可考考慮在與與總包商商簽訂的的合同中中設定一一定的權權限，有有權監(jiān)督督分包合合同的內(nèi)內(nèi)容等。。15（六）分包條款審查審查分包包條款需需要審查查的要點點（5）分包付付款的問問題：一一般發(fā)包包方向總總包商付付款，總總包商向向分包商商付款，，存在分分包付款款不及時時影響整整個工程程的風險險。我們建議議：可在總包包合同中中賦予發(fā)發(fā)包方就就分包付付款有一一定的監(jiān)監(jiān)督權，，且在一一定情形形下，發(fā)發(fā)包方有有權直接接向分包包商支付付分包工工程款，，并將分分包工程程款從發(fā)發(fā)包方應應向總包包商支付付的工程程款中扣扣除。（6）分包包合同同的繼繼受：：如果發(fā)發(fā)包方方與總總包商商解除除了總總包合合同，，分包包工程程可能能已經(jīng)經(jīng)進行行一部部分，，為確確保工工期等等，發(fā)發(fā)包方方可能能想讓讓分包包商繼繼續(xù)進進行分分包工工程，，但分分包合合同是是總包包商與與分包包商簽簽訂的的，發(fā)發(fā)包方方與分分包商商之間間沒有有直接接的合合同關關系，，分包包商可可能會會不愿愿意繼繼續(xù)進進行分分包工工程或或借此此提高高與發(fā)發(fā)包方方談判判的條條件等等。我們建建議：：在總包包合同同及分分包合合同中中明確確約定定，如如果總總包合合同解解除或或終止止，發(fā)發(fā)包方方有權權決定定是否否繼受受分包包合同同等。。16（七）工程承承包范范圍審審查是否明明確約約定具具體的的承包包方式式（包包工包包料、、部分分甲供供料、、甲指指乙供供、清清包工工等））是否明明確約約定工工程承承包的的范圍圍是否明明確約約定承承包范范圍外外的工工程分分包方方式以以及和和總包包的配配合協(xié)協(xié)調(diào)發(fā)包方方供料料問題題：材材料設設備內(nèi)內(nèi)容、、交付付方式式、質(zhì)質(zhì)量責責任承承擔是否屬屬于依依法需需經(jīng)招招投標標程序序的工工程（（重點點）17（八））合同同工期期審查查1、工期期：按總?cè)杖諝v天天數(shù)（（包括括法定定節(jié)假假日））2、開工工日期期《建設工工程司司法解解釋（（二））》第5條：：當事事人對對建設工工程開開工日日期有有爭議議的，人人民法法院應應當分分別按按照以以下情情形予予以認認定：：（一））開工工日期期為發(fā)發(fā)包人人或者者監(jiān)理理人發(fā)發(fā)出的的開工工通知知載明明的開開工日日期；；開工工通知知發(fā)出出后，，尚不不具備備開工工條件件的，，以開開工條條件具具備的的時間間為開開工日日期；；因承承包人人原因因?qū)е轮麻_工工時間間推遲遲的，，以開開工通通知載載明的的時間間為開開工日日期。。（二））承包包人經(jīng)經(jīng)發(fā)包包人同同意已已經(jīng)實實際進進場施施工的的，以以實際際進場場施工工時間間為開開工日日期。。（三））發(fā)包包人或或者監(jiān)監(jiān)理人人未發(fā)發(fā)出開開工通通知，，亦無無相關關證據(jù)據(jù)證明明實際際開工工日期期的，，應當當綜合合考慮慮開工工報告告、合合同、、施工工許可可證、、竣工工驗收收報告告或者者竣工工驗收收備案案表等等載明明的時時間，，并結結合是是否具具備開開工條條件的的事實實，認認定開開工日日期。。18（八））合同同工期期審查查3、竣工日日期《建設設工程程司法法解釋釋》第第14條：當事事人對對建設設工程程實際竣竣工日日期有有爭議議的，按按照以以下情情形分分別處處理：：（一一）建建設工工程經(jīng)經(jīng)竣工工驗收收合格格的，，以竣竣工驗驗收合合格之之日為為竣工工日期期；（（二））承包包人已已經(jīng)提提交竣竣工驗驗收報報告，，發(fā)包包人拖拖延驗驗收的的，以以承包包人提提交驗驗收報報告之之日為為竣工工日期期；（（三））建設設工程程未經(jīng)經(jīng)竣工工驗收收，發(fā)發(fā)包人人擅自自使用用的，，以轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移占占有建建設工工程之之日為為竣工工日期期。4、工期期順延延：暫暫停施施工、、工期期延誤誤實體上上：區(qū)區(qū)分工工期延延誤的的原因因，明明確責責任如如何承承擔程序上上：明明確工工期順順延的的認定定程序序，如如承包包人書書面形形式報報告→→發(fā)包包人一一段時時間內(nèi)內(nèi)確認認→逾逾期不不予確確認也也不提提出修修改意意見→→視為為同意意順延延工期期【提示】注意證證據(jù)留留存19（九））工程程款及及其支支付建設工程施工合同總價合同單價合同成本加酬金固定總價合同可調(diào)總價合同估計工程量單價合同成本+百分比酬金成本+固定數(shù)目酬金成本+獎金+酬金成本+酬金最高限額純單價合同可調(diào)單價合同20（九））工程程款及及其支支付【應注意的的問題題】1、變更更工程程款的的支付付問題題：分分期按按比例例支付付，還還是待待工程程結算算時一一并支支付？？我們建建議：：在合同同中明明確約約定。。2、不支支付或或遲延延支付付工程程款的的抗辯辯理由由問題題：如如工程程施工工未滿滿足進進度要要求、、已完完工程程質(zhì)量量不合合格等等。我們建建議：：在合同同中明明確約約定，，并在在操作作中注注意保保留證證據(jù)。。3、結算算問題題：結結算時時點、、結算算報告告的確確認機機制4、““背背靠靠背背””條條款款：：總總包包與與分分包包約約定定，，只只有有業(yè)業(yè)主主向向總總包包支支付付工工程程款款后后，，總總包包才才有有義義務務向向分分包包支支付付工工程程款款。。司司法法實實踐踐中中對對該該條條款款效效力力的的理理解解有有很很大大爭爭議議。。21（九九））工工程程款款及及其其支支付付案例例分分析析：：總承承包包商商B與分分包包商商C簽訂訂《建筑筑工工程程施施工工合合同同》，約約定定：：只只有有在在業(yè)業(yè)主主A向B支付付工工程程款款后后，，C才可可向向B追償償工工程程款款。。但但是是，，由由于于種種種種原原因因，，A遲遲遲未未向向B支付付工工程程價價款款，，而而C又屢屢次22（十十））工工程程質(zhì)質(zhì)量量條條款款1、竣竣工工驗驗收收合合格格的的標標準準：：-建設設、、勘勘察察設設計計、、施施工工、、監(jiān)監(jiān)理理單單位位組組織織驗驗收收-政府府部部門門組組織織的的驗驗收收（（如如消消防防驗驗收收、、環(huán)環(huán)保保驗驗收收等等））或或取取得得竣竣工工驗驗收收備備案案回回執(zhí)執(zhí)2、竣竣工工驗驗收收標標準準和和驗驗收收方方式式：：-中間間工工程程的的驗驗收收-隱蔽蔽工工程程的的驗驗收收-工程程完完工工后后的的驗驗收收-業(yè)主主未未及及時時驗驗收收、、視視為為驗驗收收3、保保修修責責任任：：是是否否明明確確約約定定保保修修期期限限，，不不履履行行保保修修責責任任的的救救濟濟方方法法，，質(zhì)質(zhì)量量保保證證金金的的數(shù)數(shù)額額和和支支付付方方式式、、返返還還方方式式。。23（十十一一））解解除除權權體體系系審審查查1、法法定定解解除除權權：：《合同同法法》第94條、、《建設設工工程程司司法法解解釋釋》第8-9條發(fā)包包人人解解除除：：承承包包方方未未完完工工，，質(zhì)質(zhì)量量不不合合格格、、并并拒拒絕絕修修復復，，非非法法轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包包