第三章專利法

一、專利權的概念二、專利權的客體三、專利權的主體四、專利權的取得和內(nèi)容五、專利權的限制六、關于侵犯專利權的幾個問題（一）專利

從我國專利理論和實踐兩個方面看，可將專利的基本含義歸納為：專利權的簡稱；表示記載發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的文獻，即專利文獻的簡稱；經(jīng)國家專利主管機關依照專利法規(guī)定的審批程序?qū)彶?，被認為符合專利條件的發(fā)明創(chuàng)造。一、專利權的概念

是一項特殊的發(fā)明創(chuàng)造,是產(chǎn)生專利權的基礎；是符合專利法規(guī)定的專利條件的發(fā)明創(chuàng)造；一項發(fā)明創(chuàng)在是否具有專利性，必須經(jīng)專利主管機關依照法定程序?qū)彶榇_定；在未經(jīng)審批以前，任何一項發(fā)明創(chuàng)造都不得成為專利。專利的特征

（二）專利權

專利權是指公民、法人或其他組織依法對其獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限內(nèi)享有的專有權利。具有獨占性、時間性、地域性的特征。

（三）專利法專利法以法律手段實現(xiàn)對技術實施的壟斷；以書面形式實現(xiàn)對技術信息及技術權利狀態(tài)的公開。技術的公開是專利制度的主要特征之一通過授予專有權促進技術信息盡早公開不限制技術信息的傳播；不禁止在專利技術基礎上的研究開發(fā)技術信息和權利內(nèi)容都公開

專利法的保護對象是發(fā)明創(chuàng)造，包括發(fā)明、實用新型、外觀設計。

（一）發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。

二、專利權的客體發(fā)明的特征發(fā)明是創(chuàng)新：與現(xiàn)有技術相比是前所未有的。發(fā)明必須利用自然規(guī)律和現(xiàn)象發(fā)明是具體的技術性方案違背自然規(guī)律沒有發(fā)明自然規(guī)律本身不是發(fā)明明確、具體可以實施不是思想對“美國授予商業(yè)方法專利的目的”的思考包括產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明：產(chǎn)品發(fā)明（包括物質(zhì)發(fā)明），是人們通過研究開發(fā)出來的關于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)等的技術方案。如：電子計算機、超導材料和人造衛(wèi)星的發(fā)明等。

方法發(fā)明，是人們?yōu)橹圃飚a(chǎn)品或解決某個技術課題而研究開發(fā)出來的操作方法、制造方法以及工藝流程等的技術方案。如：漢字輸入方法、無鉛汽油的提煉方法等。有時不易區(qū)分

分類的意義：

在專利申請過程中，不同的發(fā)明所提交的專利申請文件有所不同，其撰寫內(nèi)容也有所不同；在取得專利權后，因發(fā)明種類不同，專利權人行使權利的方式不同，專利權的效力范圍也不同；在專利侵權訴訟中，因發(fā)明的種類不同而導致其舉證責任不同。根據(jù)《專利法》第61條的規(guī)定，專利侵權糾紛設計新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位和個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。

（二）實用新型在我國，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的新的技術方案。理解實用新型應注意：只針對產(chǎn)品存在，任何方法都不屬于實用新型的范圍；產(chǎn)品必須具有固定的立體形狀或構(gòu)造，不能是沒有固定立體形狀的氣態(tài)產(chǎn)品、液態(tài)產(chǎn)品，也不能是粉末狀、糊狀、顆粒狀的固態(tài)產(chǎn)品；創(chuàng)造性要求比發(fā)明低；審查程序比發(fā)明簡捷。

（三）外觀設計

是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者他們的組合所作出的富有美感的并適于工業(yè)上應用的新設計。理解外觀設計應注意：必須以產(chǎn)品為依托；以產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩為構(gòu)成要素;負載外觀設計的產(chǎn)品必須能夠在工業(yè)上應用；外觀設計必須能讓人產(chǎn)生美感。

不是技術方案,不具有功能性與美術作品區(qū)別工業(yè)手段復制1、對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。2、對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權。（四）不授予專利權的對象《生物多樣性公約》規(guī)定，遺傳資源的利用應當遵循國家主權、知情同意、惠益分享的原則，并明確規(guī)定，專利制度應有助于實現(xiàn)而不是違反保護遺傳資源的目標。

科學發(fā)現(xiàn)；智力活動的規(guī)則和方法；疾病的診斷和治療方法；動植物品種；注：動植物品種的生產(chǎn)、培育方法可獲得專利，植物新品種可以通過行政方式獲得植物新品種權。

3、專利法不適用的對象：診療儀器可以取得專利前沿問題

用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設計。商標法規(guī)定包括原子的自然衰變（就放射性元素而言）和人工核反應生物技術的專利問題動物微生物植物植物新品種我國植物新品種專門保護機制

美國立法已有突破。如“哈佛鼠”專利微生物及基因應屬于專利法上的發(fā)明還是科學發(fā)現(xiàn)？

許多國家給予專利我國的規(guī)定微生物的自我繁殖特點

專利權的主體就是專利權人。是專利權產(chǎn)生后的法律概念。應注意專利權人與發(fā)明人、申請人的聯(lián)系與區(qū)別。發(fā)明人是自然人，但并不一定具有完全民事行為能力。發(fā)明人資格并非專利權的內(nèi)容。申請人可以是因繼承、合同、法律直接規(guī)定而取得申請權的非發(fā)明人。三、專利權的主體發(fā)明人或設計人職務發(fā)明人與單位共同發(fā)明人或設計人委托完成的發(fā)明創(chuàng)造專利權的繼受主體專利權的幾種主體執(zhí)行本單位任務或利用本單位物質(zhì)條件在本職工作中作出（單位的職工）；執(zhí)行單位任務（本職外）；利用單位的物質(zhì)技術條件離職一年內(nèi)，與原單位工作任務有關合同優(yōu)先，無合同的，權利歸發(fā)明方資金、設備、零部件、原材料、不對外公開的技術資料

（一）專利權的取得1、獲得專利權的條件發(fā)明、實用新型應具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性。外觀設計獲得專利權的條件新穎性、美觀性。四、專利權的取得和內(nèi)容新穎性公開時間標準：申請日前公開方式外觀設計新穎性標準不喪失新穎性特例國內(nèi)外刊物發(fā)表；國內(nèi)外公開使用；其他方式公開；沒有同樣的發(fā)明或者實用新型由他人向國家知識產(chǎn)權局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。應當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)外公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?，F(xiàn)有技術絕對標準（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的發(fā)明創(chuàng)造，在展出之日起6個月內(nèi)申請專利的，不喪失新穎性。中國政府主辦的國際展覽會，包括國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或者地方政府舉辦的國際展覽會。

（2）在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的發(fā)明創(chuàng)造，在發(fā)表后6個月內(nèi)申請專利的，不喪失新穎性。這里所說的學術會議或者技術會議是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議。

（3）他人未經(jīng)申請人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，申請人于發(fā)明創(chuàng)造被泄露之日起6個月內(nèi)申請專利的，不喪失新穎性。他人未經(jīng)申請人同意而公開發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容，包括他人沒有遵守明示或者默示的保密約定以及他人用威脅、欺詐或者經(jīng)濟間諜活動等手段，從發(fā)明人或者經(jīng)其告訴而得知發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的任何其他人那里獲得發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容后的公開。不喪失新穎性的公開創(chuàng)造性

所謂創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，該實用新型有實質(zhì)性特點和進步。對發(fā)明而言，所謂突出的實質(zhì)性特點，是指發(fā)明相對于現(xiàn)有技術，對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的。如果發(fā)明是其所屬技術領域的技術人員在現(xiàn)有技術的基礎上通過邏輯分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見的，也就不具備突出的實質(zhì)性特點。所謂顯著的進步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術相比能夠產(chǎn)生有益的技術效果；比如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術中存在的缺點和不足，或者為解決某一技術問題提供了一種不同構(gòu)思的技術方案，或者代表某種新的技術發(fā)展趨勢。發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性的判斷，應當基于所屬技術領域的技術人員的知識和能力進行評價。實用性

實用性，是指發(fā)明或者實用新型申請的主題必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。授予專利權的發(fā)明或者實用新型，必須是能夠解決技術問題，并且能夠應用的發(fā)明或者實用新型。如果申請的是一種方法（僅限發(fā)明），那么這種方法必須在產(chǎn)業(yè)中能夠使用，并且能夠解決技術問題。在產(chǎn)業(yè)上能夠制造或者使用的技術方案，是指符合自然法則、具有技術特征的任何可實施的技術方案。這些方案并不一定意味著使用機器設備，或者制造一種物品，而且還可以包括例如驅(qū)霧的方法，或者將能量由一種形式轉(zhuǎn)換成另一種形式的方法。能夠產(chǎn)生積極效果，是指發(fā)明或者實用新型專利申請在提出申請之日，其產(chǎn)生的經(jīng)濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。這些效果應當是積極的和有益的。2、專利申請

先申請原則，即兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明申請專利時,不管是誰最先完成的發(fā)明,專利權授予最先提出專利申請的申請人。先申請原則

本國優(yōu)先權是指申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，又向國家知識產(chǎn)權局就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權。

外國優(yōu)先權是指申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內(nèi)，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。關于“PCT”優(yōu)先權不能自動取得向國外申請專利的“保密審查”單一性原則

單一性是指一件發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾垜攦H限于一項發(fā)明或者實用新型。一件外觀設計專利申請應當僅限于一種產(chǎn)品所使用的一項外觀設計。這也是一般說的“一發(fā)明創(chuàng)造一申請的原則”。根據(jù)這一原則，不能把兩項以上的發(fā)明創(chuàng)造放到一件專利申請?zhí)岢觯鴳謩e提出專利申請。

屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，可以作為一件申請?zhí)岢觥?/p>

同于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上的外觀設計，可以作為一件申請?zhí)岢?。專利申請?zhí)峤坏奈募埱髸鴻嗬髸f明書外觀設計主要是圖片和照片

說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準；必要的時候，應當有附圖。請求書應當寫明發(fā)明或者實用新型的名稱，發(fā)明人或者設計人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，以及其他事項。以說明書為依據(jù)，說明發(fā)明或者實用新型的技術特征，清楚和簡要地表述請求保護的范圍。（二）專利權的內(nèi)容

1、專利權人的權利

（1）獨占實施權

獨占實施權包括兩方面：

第一，專利權人自己實施其專利的權利，即專利權人對其專利產(chǎn)品依法享有的進行制造、使用、銷售、許諾銷售、進口的專有權利，或者專利權人對其專利方法依法享有的專有使用權以及對依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的專有使用權和銷售權；

廣告、商店櫥窗中陳列、展會上展出

第二，專利權人禁止他人實施其專利的特權。除專利法另有規(guī)定的以外，發(fā)明和實用新型專利權人有權禁止任何單位或者個人未經(jīng)其許可實施其專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、許諾銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、許諾銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品；外觀設計專利權人有權禁止任何單位或者個人未經(jīng)其許可實施其專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。

（2）轉(zhuǎn)讓權

是指專利權人將其獲得的專利所有權轉(zhuǎn)讓給他人的權利。轉(zhuǎn)讓專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利權的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。中國單位或者個人向外國人轉(zhuǎn)讓專利權的，必須經(jīng)國務院有關主管部門批準。

（3）許可實施權

專利權人許可實施權是指專利權人通過實施許可合同的方式，許可他人實施其專利并收取專利使用費的權利。

（4）標記權

標記權即專利權人有權自行決定是否在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標記和專利號。

（5）請求保護權

可以直接向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。

（6）放棄權

專利權人可以在專利權保護期限屆滿前的任何時候，以書面形式聲明或以不繳納年費的方式自動放棄其專利權。放棄專利權時需要注意：A、在專利權由兩個以上單位或個人共有時，必須經(jīng)全體專利權人同意才能放棄；B、專利權人在已經(jīng)與他人簽訂了專利實施許可合同許可他人實施其專利的情況下，放棄專利權時應當事先得到被許可人的同意，并且還要根據(jù)合同的約定，賠償被許可人由此造成的損失，否則專利權人不得隨意放棄專利權。

（7）質(zhì)押權

根據(jù)擔保法，專利權人還享有將其專利權中的財產(chǎn)權進行出質(zhì)的權利。

2、專利權人的義務

依據(jù)專利法和相關國際條約的規(guī)定，專利權人應履行的義務包括：

（1）按規(guī)定繳納專利年費的義務

專利年費又叫專利維持費。專利法規(guī)定，專利權人應當自被授予專利權的當年開始交納年費。

（2）不得濫用專利權的義務

不得濫用專利權是指專利權人應當在法律所允許的范圍內(nèi)選擇其利用專利權的方式并適度行使自己的權利，不得損害他人的知識產(chǎn)權和其他合法權益。

專利權的限制是指專利法規(guī)定的，允許第三人在某些特殊情況下可以不經(jīng)專利權人許可而實施其專利，且其實施行為并不構(gòu)成侵權的一種法律制度。四、專利權的限制

（1）行為人已經(jīng)開始制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用與專利方法相同的方法，或者為上述制造或使用而做好了必要的準備；

（2）上述制造、使用行為或為制造使用行為所做的準備工作必須是在該專利的申請日之前已經(jīng)進行，并且應當一直延續(xù)到申請日后。如果在申請日前雖然已經(jīng)制造、使用或為制造使用進行準備，但在申請日前已經(jīng)停止上述行為的，仍不能以此作為在先使用抗辯理由；

（3）實施應當僅限于原來的規(guī)模。在先使用人在原來的規(guī)模范圍內(nèi)繼續(xù)制造或使用專利所保護的產(chǎn)品或方法，不視為侵權。超出原來范圍實施專利的，超出的部分視為侵權。專利權的在先使用權

專利權人自己制造、進口或者許可他人制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，任何人使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的，不再需要得到專利權人的許可或者授權，不構(gòu)成侵權。這意味著，專利權人只對專利產(chǎn)品的首次銷售享有專有權，對已被首次銷售的專利產(chǎn)品不具有再銷售或者使用的控制權或支配權。專利權的用盡《專利法》第69條“平行進口”合法強制許可強制許可也稱非自愿許可，是指國務院專利行政部門根據(jù)具體情況，不經(jīng)專利權人同意，通過行政程序授權他人實施發(fā)明或者實用新型專利的一種法律制度。強制許可分為以下三種類型：合理條件的強制許可國家強制許可依存專利強制許可

適用這種強制許可應當具備以下條件：

A、專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；

B、專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。合理條件的專利許可C、申請實施強制許可的對象只能是發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠?，不能是外觀設計專利；

D、申請人在向國務院專利行政部門提出實施這種強制許可申請時，必須提供相關的證據(jù)以證明其具備實施的條件并且已以合理條件在合理長的時間內(nèi)未能與專利權人達成實施許可協(xié)議。

專利法第49條規(guī)定，在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。國家強制許可

為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可。

強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導體技術的，其實施限于公共利益的目的和消除壟斷行為。

一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型（后一專利）比在前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明或者實用新型（前一專利）具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，而其實施又有賴于前一專利實施的，國務院專利行政部門根據(jù)后一專利的專利權人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可。同時，前一專利權人有權在合理的條件下，取得使用后一專利中的發(fā)明或者實用新型的強制許可。

只有在申請人與專利權人進行了正常談判，以合理的條件卻沒有獲得正常的實施許可的情況下，申請人才能向國務院專利行政部門提出強制許可的請求。

依存專利強制許可從屬專利

從屬專利又稱依從專利，是相對基本專利而言的，是指一項專利技術的技術特征包括了前一有效專利、即基本專利的必要技術特征。

從屬專利的主要形式有三種：1、在原有產(chǎn)品專利技術特征的基礎上，增加了新的技術特征。2、在原有產(chǎn)品專利技術特征的基礎上，發(fā)現(xiàn)了新的未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途。3、在原有方法專利技術方案的基礎上，發(fā)現(xiàn)了新的未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途。

認定從屬專利，包括兩個原則：1、全面覆蓋。從屬專利包含基礎專利獨立權利要求的全部技術特征，2、創(chuàng)造性。相對基礎專利，從屬專利增加了新的技術內(nèi)容，比在先的專利技術更先進，具有重大技術進步。

從屬專利的實施有賴于基礎專利。臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；專為科學研究和實驗而使用有關專利的；

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。不視為侵犯專利權的其他情形除在先使用和專利權用盡外：侵權不賠償（一）專利侵權責任的構(gòu)成要件

1、侵犯的對象應是在我國享有專利權的有效專利。2、有違法行為存在。主要是未經(jīng)專利權人許可，以盈利為目的實施（制造、使用、許諾銷售、銷售、進口）專利的行為。3、行為人主觀上有過錯。（例外：專利法第70條，無過錯銷售的，侵權但不賠償。）4、一般應以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。四、關于專利侵權的幾個問題（二）專利權的保護范圍發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內(nèi)容。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表