第三編憲法實施及其保障2023/2/32治法與治人徒善不足以為政徒法不足以自行2023/2/33有道之國，治不聽君，民不從官?！眺痹谝粋€法治的政府之下，善良公民的座右銘是什么呢？那就是“嚴格地服從，自由地批判”?！吳邲]有強制力的法律是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”?！ǖ拢┮?023/2/34

解釋名言法律傾向于從善解釋?！绻霈F(xiàn)疑問，就應該優(yōu)先選擇最寬容和仁慈的推定。——佚名一部憲法所陳述的或應當陳述的并不是適用于過去的規(guī)則，而是針對日益擴展的未來的原則。——卡多佐第一節(jié)憲法實施概述第二節(jié)憲法實施的條件及過程第三節(jié)憲法實施保障第四節(jié)違憲審查第五節(jié)憲法解釋第六節(jié)憲法修改第十四部分憲法實施及其保障第一節(jié)憲法實施概述一、憲法實施的含義

憲法實施是指憲法規(guī)范在客觀實際生活中的貫徹落實，是憲法制定頒布后的運行狀態(tài)，也是憲法作用于社會關系的基本形式，其內(nèi)容即是將憲法文字上的、抽象的權利義務關系，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中生動的、具體的權利義務關系，并進而將體現(xiàn)在憲法規(guī)范中的人民意志轉(zhuǎn)化為人們的行為。從憲法實施的基本構成來看，主要包括兩大方面：（一）憲法的執(zhí)行和憲法的適用（二）憲法的遵守第十四部分憲法實施及其保障二、憲法實施的特點（一）憲法實施的廣泛性和綜合性：憲法實施范圍和憲法主體的廣泛性，憲法實施是整個國家具有高度綜合性的社會問題。（二）憲法實施的最高性和原則性：這是由憲法的內(nèi)容和地位決定的，憲法的實施過程就是對社會關系進行原則性指導的過程。（三）憲法實施的直接性和間接性：憲法實施的方式復雜多樣，有的憲法規(guī)范可以直接實施，更多的憲法規(guī)范則需要間接實施。（三）憲法實施的持續(xù)性、保障性和多樣性第十四部分憲法實施及其保障三、憲法實施的原則（一）最高權威性原則：這是由憲法的根本法地位決定的。（二）民主原則：憲法是民主事實法律化的基本形式，憲法的精髓就在于民主。（三）合法性原則：無論是憲法實施主體本身還是憲法實施專題的行為，都必須具有合法性基礎。（四）程序原則：依照法定程序?qū)嵤椃?。（五）穩(wěn)定性原則：憲法實施過程中必須保持憲法的相對穩(wěn)定，不可朝令夕改。（六）發(fā)展性原則：應根據(jù)社會條件的變化對憲法進行適當?shù)男薷暮徒忉?，以適應社會生活的需要。第十四部分憲法實施及其保障四、憲法實施的基本方式1、行為實施與規(guī)范實施2、直接實施與間接實施3、主動實施與被動實施4、事前依照實施與事后追懲實施5、單一方式實施與綜合方式實施6、專門實施與一般實施第十四部分憲法實施及其保障第二節(jié)憲法實施的條件及過程一、憲法實施的條件（一）外部條件1.憲法實施的政治條件，包括民主政治和安定的社會局面。2.憲法實施的經(jīng)濟條件，商品經(jīng)濟的普遍化發(fā)展。3.憲法實施的思想意識條件，人們對于憲法有著科學的認識。（二）憲法實施的自身條件1.憲法典是否科學。2.憲法是否規(guī)定了完善的實施機制。二、憲法實施的過程第十四部分憲法實施及其保障1、憲法實施過程的概念憲法實施過程即憲法作用于社會生活的過程，是指憲法實施的連續(xù)性在時間和空間上的表現(xiàn)。2、憲法實施過程的特點實效性、動態(tài)性、階段性、整體性、權威性3、憲法實施過程的主要階段（1）準備階段（2）實際實施階段（3）實施評價階段第十四部分憲法實施及其保障第三節(jié)憲法實施保障一、憲法實施保障的基本內(nèi)容

憲法實施保障在一定意義上亦即憲法監(jiān)督，是立憲國家為了促進憲法的貫徹落實而建立的制度和開展的活動的總稱。

就憲法實施保障的基本內(nèi)容來說，主要包括二大方面：1.規(guī)范的合憲性保障，即保障法律、法規(guī)和法律性文件的合憲性。2.行為的合憲性保障，即保障國家機關及其工作人員、各政黨、武裝力量、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和全體公民的行為的合憲性。二、憲法實施保障的意義第十四部分憲法實施及其保障三、憲法實施保障體制

（一）由司法機關負責保障憲法實施的體制：源于美國的馬伯里訴麥迪遜一案。（二）由立法機關負責保障憲法實施的體制：源于英國，我國亦采用此種體制。（三）由專門機關負責保障憲法實施的體制：源于法國的護法元老院。四、憲法實施保障方式（一）事先審查和事后審查1.事先審查，通常適用于法律、法規(guī)和法律性文件的制定過程中2.事后審查，在法律、法規(guī)和法律性文件頒布實施后進行的審查，通常因特定個體的請求而進行。3.二者結合（二）附帶性審查、憲法控訴、提請審查1.附帶審查，是司法機關在審理案件的過程中對適用的法律、法規(guī)和法律性文件的合憲性進行的審查。2.憲法控訴：憲法訴訟。3.提請審查第十四部分憲法實施及其保障五、我國的憲法實施保障機制（一）政治保障：中國共產(chǎn)黨模范地帶頭遵守憲法。（二）法律保障1.明確規(guī)定是國家根本法。2.明確規(guī)定其自身具有最高的法律效力；規(guī)定一切法律、法規(guī)都不得與憲法的規(guī)定相抵觸；一切機關、組織和個人的都必須以憲法為根本行為準則等等。3.明確規(guī)定修改憲法的特別程序。（三）組織保障：全國人大及其常委會保障憲法實施。（四）依靠人民群眾思考：我國現(xiàn)行憲法實施保障機制存在哪些不足之處？應從哪些方面進行改革和完善？第十四部分憲法實施及其保障第四節(jié)違憲審查：憲法實施保障的重要機制一、違憲審查概述

（一）概念：違憲審查是指享有違憲審查權的國家機關通過法定程序，以特定方式審查和裁決某項立法或某種行為是否合憲的制度。（憲法監(jiān)督→違憲審查→司法審查）（二）違憲審查的特點1、違憲審查主體的法定性：是享有違憲審查權的國家機關，一般由憲法加以規(guī)定，如法國是憲法委員會、美國是聯(lián)邦最高法院（依據(jù)三權制衡之要求）、我國是立法機關（依據(jù)權力統(tǒng)一的需要）；2、違憲審查方式的特殊性：既不同于司法案件的審判方式（辯論方式或控辯方式），違憲審查方式主要包括事前、事后、附帶等方式；第十四部分憲法實施及其保障2、違憲審查范圍的特定性：主要對涉及國家和社會生活的根本問題進行審查，而且隨著審查主體的不同有所不同（立法機關、司法機關針對規(guī)范性文件；而憲法法院審查范圍較廣）；3、違憲審查只能說明是否違憲，至于追究責任，則由其他法律規(guī)定加以處理；4、違憲審查程序多樣性：表現(xiàn)為性質(zhì)不同的審查范圍或內(nèi)容，審查程序各不相同，涉及根本問題的違憲審查程序嚴格，而涉及公民個人行為的違憲審查程序較為簡便；（三）違憲審查的主要內(nèi)容1、審查法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的合憲性具體包括：國家立法機關所制定的一般法律其他國家機關頒布的規(guī)范性文件2、審查國家機關及其工人員的行為的合憲性（行使權力行為、制裁違憲行為）具體包括：是否根據(jù)憲法辦事或行使職權

是否有嚴重的越權行為和失職行為

是否有侵犯公民基本權利的行為

協(xié)調(diào)處理國家機關之間的權限爭端3、審查各政黨、團體、企事業(yè)等組織及全體公民的行為合憲性。即任何組織和公民都必須在憲法范圍內(nèi)活動，因而對其活動的審查也是憲法監(jiān)督的主要內(nèi)容。具體包括：行使權利行為、履行義務行為、遵守禁令行為等。第十四部分憲法實施及其保障二、主要模式代表國家憲法監(jiān)督模式違憲審查模式美國、日本司法機關保障憲法實施司法機關審查模式英國、中國立法機關保障憲法實施立法機關審查模式法國、意大利專門機關保障憲法實施專門機關審查模式瑞士復合機關保障憲法實施復合審查（英國、法國）第十四部分憲法實施及其保障違憲審查模式由不同的區(qū)分標準來劃分，這里主要以審查主體來劃分：1、司法機關審查模式：這種審查模式導源于1803年美國聯(lián)邦最高法院，在審理馬伯里訴麥迪遜一案時，首席法官馬歇爾在該案的判決中宣布：違憲的法律不是法律，闡明法律的意義是法院的職權。馬歇爾最先創(chuàng)了由聯(lián)幫最高法院審查國會制定的法律是否違憲的先例。2、立法機關審查模式：這種審查模式起源于不成文憲法國家的英國。社會主義憲法起源于1918蘇俄憲法，我國是由全國人大常委會監(jiān)督憲法的實施。多數(shù)國家。3、專門機構審查模式：是指在普通法院或者立法機關之外另設一家機構負責監(jiān)督實施，源于1799年法國憲法規(guī)定設立護法元老院，并賦予它以撤銷違憲的法律的權力?，F(xiàn)有30多個國家采用。如聯(lián)邦國家的憲法法院、法國的憲法委員會、波蘭的憲法法院等。4、復合審查模式：是指一國的違憲審查權由兩個或兩個以上的國家機關共同行使，負責對違憲案件進行合憲性審查和裁決的一種模式，如瑞士、法國、英國等。第十四部分憲法實施及其保障世界憲法史上的豐碑：MarburyV．Madison案情介評：在1800年的美國大選中，當任總統(tǒng)、聯(lián)邦黨人約翰亞當斯落選，共和黨候選人托馬斯杰弗遜當選為新總統(tǒng)，但要到1801年3月4日才能正式就職。1801年1月，亞當斯任命他的國務卿約翰馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，又授權在哥倫比亞特區(qū)任命了42名治安法官，全部由聯(lián)邦黨人充任。參議院在3月3日批準了對這42名法官的任命，亞當斯總統(tǒng)連夜簽發(fā)了對這42名法官的委任狀。但由于過于匆忙，有幾件委任狀未能及時送出。3月4日，新總統(tǒng)杰弗遜就職。他一上任便命令他的國務卿麥迪遜扣發(fā)了這些尚未發(fā)出的委任狀。威廉馬伯里就是被扣發(fā)委任狀的人之一。為此，馬伯里對新任國務卿麥迪遜提起訴訟，請求聯(lián)邦最高法院向麥迪遜發(fā)出執(zhí)行命令，發(fā)給委任狀。第十四部分憲法實施及其保障最高法院根據(jù)馬伯里的申請，命令國務卿麥迪遜說明為什么不頒發(fā)委任狀，以考慮如何處理該案。但杰弗遜和麥迪遜對聯(lián)邦黨人控制下的法院極為輕視，認為在理論上民選的代表即使不具有絕對的最高性，也具有相對的獨立性；否認司法機關有權向執(zhí)行機關發(fā)布司法命令。加上經(jīng)過改選，國會已控制在民主黨人手中，并且正在對上屆國會通過的巡回法院法案展開激烈辯論。在這種形勢下，如何判決馬伯里一案，最高法院處于兩難地位，如果駁回馬伯里的請求，顯然是向杰弗遜的民主黨屈服；如果頒發(fā)令狀，杰弗遜和麥迪遜顯然不會執(zhí)行，從而貽笑全國。采用任何一種做法都會形成行政和立法兩部門不受司法部門牽制的危險局面。第十四部分憲法實施及其保障1803年最高法院運用司法審查這個手段擺脫了兩難境地。首席法官馬歇爾在他起草的全體最高法院法官一致同意的判決書中，先是承認馬伯里被任命為法官是合法的，是有權得到委任狀的，而總統(tǒng)和國務卿不予頒發(fā)是沒有理由的，馬伯里的正當權利由此而遭到侵犯；但是，他卻又說，最高法院不能頒發(fā)這樣的執(zhí)行命令，因為它超出了憲法第3條關于最高法院管轄權的規(guī)定。根據(jù)憲法第3條規(guī)定，最高法院除對極少數(shù)案件有第一審管轄權外，只能審理上訴案件，責成最高法院對公職人員頒發(fā)執(zhí)行命令的1789年《司法條例》第十三條規(guī)定是同憲法相違背的。最后，他就聯(lián)邦國會立法權的界線、憲法的最高法律地位、法院何以有審查法律的權力等問題作了長篇的論證，明確宣布“違憲的法律不是法律”、“闡明法律的意義是法院的職權”。從此，開創(chuàng)了美國聯(lián)邦最高法院審查國會法律的先例。第十四部分憲法實施及其保障1803年“馬伯里訴麥迪遜”（MarburyV．Madison）案是當時美國統(tǒng)治階級內(nèi)部兩大派矛盾斗爭的產(chǎn)物。該案中確立起來的聯(lián)邦司法審查制度，在世界憲政史上具有重要意義，尤其是在憲法原則和憲法制度的確立與完善等方面，更是產(chǎn)生了相當?shù)挠绊?。從表面上看，?lián)邦黨人馬伯里沒當成法官，麥迪遜國務卿也沒送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個官司。但實際上，馬歇爾是此案真正的大贏家。第十四部分憲法實施及其保障首先，馬歇爾通過此案向國家立法機構國會宣布：不僅憲法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關重要的權力也與立法部門無關。換句話說，立法機構不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關問題的最終仲裁者。

其次，馬歇爾通過此案向國家最高行政部門宣布：憲法的最終解釋權屬于司法部門。因此，司法部門有權判定行政當局的行為和行政命令是否違憲，有權對行政當局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規(guī)定任何法律都應由國會和總統(tǒng)決定和通過，但最高法院擁有解釋法律的最終權力，有權判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經(jīng)做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權，而且在某種意義上擁有了“最終立法權”。第十四部分憲法實施及其保障三、違憲責任（一）概述（二）種類1.彈劾；2.罷免；3.撤銷；4.宣告無效；5.拒絕適用；6.取締政治組織（三）違憲責任的歸結1.違憲事實；2.損害；3.因果關系；4.過錯四、建立中國特色的違憲審查制度A

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recedendum*法律條文的本意不容背離。2023/2/326

解釋名言法律傾向于從善解釋?！绻霈F(xiàn)疑問，就應該優(yōu)先選擇最寬容和仁慈的推定。——佚名一部憲法所陳述的或應當陳述的并不是適用于過去的規(guī)則，而是針對日益擴展的未來的原則?！ǘ嘧?023/2/327一、臺灣誹韓案1976年10月間，有一郭壽華者以筆名“干城”，在“潮州文獻”第2卷第4期，發(fā)表“韓文公、蘇東坡給與潮州后人的觀感”一文，指稱：“韓愈為人尚不脫古人風流才子的怪習氣，妻妾之外，不免消磨于風花雪月，曾在潮州染風流病，以致體力過度消耗，及后誤信方士硫磺下補劑，離潮州不久，果卒于硫磺中毒”等語，引起韓愈第39代直系血親韓思道不滿，向“臺北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人罪”。法律解釋與憲法解釋例2023/2/328經(jīng)法院審理，認為“自訴人以其祖先韓愈之道德文章，素為世人尊敬，被告竟以涉于私德而與公益無關之事，無中生有，對韓愈自應成立誹謗罪，自訴人為韓氏子孫，因先人名譽受侮，而提起自訴，自屬正當”，因而判郭壽華誹謗已死之人，處罰金300元。郭壽華不服，提起上訴，經(jīng)“臺灣高等法院”判決駁回，該案遂告確定。韓愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染風流病，以致體力過度消耗”，于其第39代孫之“孝思憶念”是否仍有所妨礙，頗有疑問。2023/2/329按“刑法”第312條第2項規(guī)定：“對已死之人，犯誹謗罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金”，第314條規(guī)定：“本章之罪，須告訴乃論”，“刑事訴訟法”第234條第5項規(guī)定：“‘刑法’第312條之妨害名譽及信用罪，已死者之配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或家長、家屬，得為告訴”，固然規(guī)定“誹謗死人罪”，該死人之直系血親有告訴權，且法律對“直系血親”一詞之涵義，僅于“民法”第967條第1項規(guī)定：“稱直系血親者，謂已身所從出，或從己身所出之血親”，并無年代之限制。因之，前述判決乃據(jù)以推論：韓思道有告訴權。如何處理法律概念、法律邏輯與現(xiàn)實的關系？2023/2/330二、日本貍貉異同案在日本大正期間，大審院曾著一有名之“貍貉異同”判例，頗饒趣味，且具學問價值，可供參考。緣日本狩獵法施行規(guī)則規(guī)定，貍之獵期，始自每年之12月1日，終至翌年2月底為止，某獵戶于大正13年2月29日（當年為閏年），于山林中見二貍，急射之，貍驚避巖穴，獵戶大喜，取石塞其口，以防逃脫，始揚長而回。迨3月3日，重歸前址，除其石，槍擊其內(nèi)，復驅(qū)犬咬逃出之貍。事為警所悉，乃移送法辦，旋為檢察官提起公訴。2023/2/331于法院審判時，被告力辯其捕貍之日，系2月29日，非為3月3日。且其所捕之獸，系貉而非貍云，第一、二審法院經(jīng)請動物學家川瀨博士鑒定結果，認貍與貉同屬一物，乃據(jù)以論罪科刑。經(jīng)被告上訴大審院，大審院撤銷原判，改判被告無罪。其判決理由稱：2023/2/332被告利用自然之巖穴，對于貍加以圍封，事實上對之業(yè)有支配之力，已遂所謂“先占”無主物之行為，與狩獵法，之所謂“捕獲”，自屬相當，原審拘泥文義，謂必實際控管，尚有未合。是該捕獲行為既已于13年2月29日完成，與狩獵法施行規(guī)則第2條所定貍之狩獵期間所為，不相違背。至3月3日驅(qū)犬殺貍一節(jié)，殊難以此為完成捕獲行為，應解為遂行其適法之捕獲行為，而后處分已獲之貍。被告被訴于狩獵禁止期間捕貍之事實，難謂有據(jù)。2023/2/333次查本案被告所捕之獸，有十字形斑紋，被告所在地方“宇都宮”，向稱之為“十字文貉”，鮮有人名之曰“貍”。雖學理上，貍與貉同屬一物，然此系具有動物學知識之人，始可得知。抑按之習俗，“貍”“貉”同稱，自古并存，衡諸常理，兩者當有所別，若以此“貉”亦在不準捕獲之列，則狩獵法中，貍字之下，允應將“貉”亦附帶提及，茲僅書“貍”字，罰及信“貍”與“貉”有別之人，即欠公允。本件被告因確信其非貍而捕獲之，難謂有何法可言，應予依法諭知無罪，以免冤抑。如何協(xié)調(diào)法律概念（語言）的專業(yè)性與大眾性之沖突？

感悟2023/2/334三、“妻子”的解釋與有嫁無婚案三國時魏初，“士人”多不喜歡魏國，紛紛出逃，為此制定《士亡法》，規(guī)定士人逃者斬立決，其妻在街頭殺身示眾。冀州有一小才子，與一白姓女子訂婚，女方已收聘禮，只等擇日完婚。豈知那小子第二日即逃。官府捉拿白娘子，不日問斬。此時冀州大人盧毓，通法理又富于同情心，欲救娘子，乃解釋《士亡法》，謂“妻子”一詞必定指名實相符、婚嫁一致的女人家。故娘子應從輕發(fā)落。魏帝見奏折，認其理。第十四部分憲法實施及其保障第五節(jié)憲法解釋一、憲法解釋的意義（一）憲法解釋是指在憲法實施過程中，當人們對憲法的有關條文內(nèi)容存在不同理解時，由有權解釋機關闡明其含義的、具有法律效力的行為。第十四部分憲法實施及其保障（二）憲法解釋的必要性：解釋憲法意義、補充憲法缺漏、保障憲法權威、防止機關違憲、適應情況變遷等。1、憲法的條文在文字表達水平上不夠明確，需要進行文理說明，從而保證憲法的正確性。如對國民、公民、人民的解釋等2、憲法的某些內(nèi)容在制定時有所遺漏，需要進行補充說明，從而保證憲法的完善性。如基本權利的擴展。3、社會歷史條件發(fā)生變化，原來的規(guī)定已經(jīng)過時，需要進行重新說明，從而保證憲法的適應性。比如“國營企業(yè)”變?yōu)椤皣衅髽I(yè)”、“計劃經(jīng)濟”變?yōu)椤笆袌鼋?jīng)濟”等。4、因憲法的某些規(guī)范很原則，不易理解而需要進行含義說明，從而保證憲法的統(tǒng)一性。5、防止法令矛盾。在法令的適用過程中出現(xiàn)不同意見時，統(tǒng)一人們的認識，維護法制統(tǒng)一。6、防止機關違憲，即對機關是否違憲進行解釋。第十四部分憲法實施及其保障（三）憲法解釋的分類依據(jù)解釋憲法的主體和效力可將憲法解釋分為正式解釋和非正式解釋兩種；依據(jù)解釋的方法可將憲法解釋分為文理解釋、邏輯解釋、歷史解釋、系統(tǒng)解釋、全面解釋和補充解釋；依據(jù)解釋的目的可分為立憲解釋、行憲解釋、違憲解釋、監(jiān)督解釋等。1、正式解釋又稱有權解釋，是指由憲法授權的機關或憲法慣例所認可的機關依據(jù)一定的標準或原則對憲法條文所作的具有法律效力的說明。正式解釋的特點：特定主體；具有效力。其中，特定主體主要有三類：（1）司法機關：要求：A、依司法程序進行，不告不理，富于具體審判之中。B、針對某一案件所涉及的法律進行解釋，形成判例賦予普遍性。C、不涉及政治問題，即司法機關不能對政治問題作出解釋。Ｄ、先例原則，即可依據(jù)以前的判例進行判案。評價：被動、影響憲法的適宜性、容易發(fā)生偏差。資本主義國家多采用此方式。第十四部分憲法實施及其保障（2）立法機關：要求：A、以決議決定、立法文件的形式進行解釋B、具有普通的約束力Ｃ、任何時候都可進行，即主動、被動或申請都可啟動Ｄ、后法優(yōu)于前法原則評價：保證憲法的權威性、原義性，但代表意志容易強加于人民，社會主義國家多采用此方式。（3）專門機關：要求：A、解釋具有專門性B、解釋具有權威性Ｃ、方式具有多樣性第十四部分憲法實施及其保障二、憲法解釋的機關（一）由國家元首解釋，始于君主制，近代國家對國家元首解釋憲法權力多有限制。（二）由立法機關解釋，有利于保證憲法解釋的權威性，我國即采用此種體制。（三）由司法機關解釋，依司法程序進行，寓解釋于審判之中，堅持不告不理。（四）由特設機關解釋，由專門機關進行憲法解釋。第十四部分憲法實施及其保障三、憲法解釋的原則1.依法解釋原則2.符合制憲目的原則(原旨主義)3.以憲法的根本精神和基本原則為指導原則4.適應社會發(fā)展需要的原則5.字面解釋原則6.整體解釋原則美國銀行案

美國憲法中并未明示賦予聯(lián)邦建立國家銀行的權力。針對合眾國第二銀行，馬里蘭州議會于1818年制定了一項法律，對未經(jīng)州議會成立的所有州內(nèi)銀行或銀行分支征收1.5萬美元的年稅。事實上唯一符合征稅條件的就是合眾國第二銀行設在馬里蘭州巴爾的摩市的分行。第二銀行地方出納員麥考洛克(J.W.McCulloch)拒絕支付州稅。馬里蘭州成功地在其自己的法院起訴麥考洛克，以其未能服從州法獲得了立法所規(guī)定的處罰。此案最終上訴到聯(lián)邦最高法院。美國銀行案

馬歇爾大法官在此案中創(chuàng)立了所謂“默示權力”：在列舉權力之中，我們并不能發(fā)現(xiàn)建立銀行或企業(yè)的權力。但就和聯(lián)邦憲法一樣，聯(lián)邦憲法也沒有措辭去排除附帶或隱含權力，或要求所有權應該受到明確與瑣細的描述。憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標，并從目標本身的性質(zhì)中，推斷出組成那些目標的次要成分。美國銀行案不可否認的是，授予政府的權力隱含著執(zhí)行權力的通常手段。對于國會為執(zhí)行授權而采取必要手段的權力，合眾國憲法并未僅訴諸一般理性。在權力的列舉之外，[第一條第八款第18段]進一步授權國會，“為實施以上權力、以及本憲法授予合眾國政府或其他任何部門的所有其他權力，去制定必要與合適（NecessaryandProper）的法律。”原旨主義憲法是成文法，其字義不可變更。制憲時的含義亦即是今天的含義?！剪敔柗ü僦灰獞椃ㄎ唇?jīng)修正，它就不僅有同樣的文字，而且還表達與制憲時起草者和通過它的美國人民所表達的同樣含義和意圖?！鼓崾紫蠓ü僭贾髁x原旨主義一度被認為，現(xiàn)在也在很大程度上仍然是美國法院進行憲法解釋時的首要原則，其核心原則是：美國憲法應當按照起草和批準時公認的理解予以解釋。探尋憲法原意的途徑包括：根據(jù)制憲會議的記錄確定制憲者的意圖；根據(jù)憲法會議中代表的發(fā)言來確定制憲者的意圖；根據(jù)提出修正案的國會中兩院議員的發(fā)言來確定制憲者的意圖；原旨主義根據(jù)提出修正案的憲法會議或國會的程序來確定制憲者的意圖；根據(jù)導致某項條文或修正案通過的事件來確定制憲者的意圖；根據(jù)制憲時的普通法來確定制憲者的意圖；根據(jù)制憲時的歷史或環(huán)境確定制憲者的意圖；根據(jù)制憲時的字義來確定制憲者的意圖；根據(jù)大陸會議記錄來確定制憲者的意圖；根據(jù)當時的立法資料來確定制憲者的意圖；根據(jù)當時著名人物在制憲會議或提出修正案的國會外的陳述來確定制憲者的意圖原旨主義根據(jù)批準憲法時廣泛傳播的出版物來確定制憲者的意圖；根據(jù)習慣性解釋來確定制憲者的意圖；在解釋修正案中確定制憲者的意圖。第十四部分憲法實施及其保障四、憲法解釋的限制憲法解釋根源于憲法所具有的原則性和時代性而引起的憲法糾紛，但憲法是根本法，對它的解釋也是有限制的，并不是隨意的，主要包括：1、主體的限制，比如我國憲法的解釋屬于立法機關解釋憲法體制，這種體制確認于1978年，具體規(guī)定為：全國人民代表大會常務委員會有權“解釋憲法和法律”，從而以根本法的形式予以確認，2、原則的限制：法定要求、立憲意圖、憲法基本精神、發(fā)展需要、字面解釋、整體解釋。有人稱之謂憲法解釋的具體原則。第十四部分憲法實施及其保障五、憲法解釋的方法憲法解釋的方法是指具體解釋憲法的技術手段，主要包括以下四種：1、統(tǒng)一解釋：即指對人們理解不一的憲法條文作出明確而統(tǒng)一說明的方法，其目的在于消除各種誤解，使憲法得到一致遵守。2、條理解釋：為準確理解憲法條文的含義而需要根據(jù)文字含義、法理要求，利用先例、類推和上下文之間的關系等對之予以說明。其中，以字面含義為依據(jù)的解釋稱為文字解釋；以法學原理為依據(jù)的解釋稱為法理解釋。3、補充解釋：指憲法在規(guī)定過程中存在遺漏，而在實施中通過解釋予以適當補充的方法，其目的在于使憲法發(fā)揮完整的作用。4、擴大解釋：是指由于社會情況的變化、發(fā)展，使憲法的內(nèi)容不能滿足社會現(xiàn)實的需要，因而通過憲法解釋擴大其含義的方法，此種方法具有高度的靈活性，但在應用中應慎重，防止出現(xiàn)修改意圖。第十四部分憲法實施及其保障六、憲法解釋的模式（一）立法機關解釋憲法的模式立法機關解釋憲法，即由該國立法機關解釋憲法的適用。（二）普通法院解釋憲法的模式由普通法院進行憲法解釋的模式產(chǎn)生于美國。在1803年馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾大法官在判決中認定最高法院有解釋憲法的權力。如南美洲的阿根廷、巴西、智利、墨西哥，歐洲的希臘、挪威、丹麥、瑞典、瑞士，亞洲的日本、印度、巴基斯坦、菲律賓，以及英聯(lián)邦國家的加拿大、澳大利亞等。（三）專門機關解釋憲法的模式解釋憲法的模式專門機關，是指憲法所規(guī)定專職監(jiān)督憲法實施的機構，有權通過解釋憲法來審查違憲的法律文件或法律行為。如德國、奧地利、韓國、法國、西班牙、塞浦路斯、土耳其等。第十四部分憲法實施及其保障七、我國的憲法解釋

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人大常委會有權解釋憲法。我國憲法解釋分為憲法含義之解釋與法令有無抵觸憲法之解釋。具體述之：（一）憲法含義之解釋憲法含義之解釋，并非出于存在違憲的疑慮，而是憲法解釋機關為了使人民明確憲法的內(nèi)涵，以助于遵守，從而對憲法條文的含義所作的闡述。憲法含義之解釋主要有兩種情況：1、在我國，全國人大常委會司職憲法解釋，全國人大常委會一方面可以不以特定主體的聲請解釋為程序要件，基于憲法解釋之職權，主動對于憲法含義加以解釋和說明，以扮演憲法“指導者”之角色；2、當憲法適用機關在適用憲法發(fā)生疑義之際，應當聲請全國人大常委會進行憲法解釋，此時全國人大常委會基于其聲請而得為憲法的解釋，以扮演憲法“咨詢者”之角色。（二）法令有無抵觸憲法之解釋憲法解釋主體所作的關于法律、法令有無直接抵觸憲法之解釋，即法律、法令的違憲審查，是當今憲法解釋的主要類型。第十四部分憲法實施及其保障（三）我國現(xiàn)行憲法解釋的實際操作我國現(xiàn)行憲法解釋的實際操作做法有以下幾種：1、由全國人大常委會對憲法條文進行解釋；2、由全國人大常委會通過法律問題的決定、決議對憲法作出解釋；3、由修改憲法的機關對憲法草案和憲法修正案所作的說明或報告；4、全國人大常委會對憲法性法律的適用問題所作的解釋也應視為憲法解釋。（四）我國現(xiàn)行憲法解釋狀況的評價我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人大常委會有權解釋憲法，但20多年來，全國人大常委會沒有充分甚至沒有行使過嚴格意義的憲法解釋權。其原因分析起來主要有以下幾種：1、全國人大常委會缺乏解釋憲法所必須的專門時間和專業(yè)知識；2、憲法解釋制度的安排與憲法適用等憲政實踐活動相脫離，因而容易忽視憲法解釋的現(xiàn)實需要；3、在憲法的具體變遷程序和技術上，過于重視憲法修改，輕視憲法解釋；4、在憲法運行理念上，強調(diào)憲法規(guī)范對社會現(xiàn)實的服從與適應，而忽略社會現(xiàn)實對規(guī)范權威的尊重。第十四部分憲法實施及其保障第六節(jié)憲法修改一、憲法修改的含義二、憲法修改的限制三、憲法修改的方式四、憲法修改的程序第十四部分憲法實施及其保障一、憲法修改的含義（一）憲法變遷的含義任何一個國家的憲法，在制定和實施之后，隨著國內(nèi)外政治經(jīng)濟形勢的變化，都會引起憲法的內(nèi)容和執(zhí)行效應的變化問題，因而也就有了憲法變遷的存在。憲法變遷有廣義變遷和狹義變遷之分：廣義變遷：由于政權變易而出現(xiàn)新憲法的根本性質(zhì)變，以及國家性質(zhì)未變而在不同歷史階段上出現(xiàn)的非根本性量變。包括制定和修改兩種情況。狹義變遷：指廣義變遷的后一種情況。這是由于國內(nèi)形勢發(fā)生變化，導致憲法的實施受到障礙，因而進行的必要修改。（二）憲法修改的含義憲法的修改是指一個國家的憲法在實施過程中，因為政治經(jīng)濟形勢發(fā)生重大變化或者由于憲法自身條款的某種缺陷，致使憲法繼續(xù)執(zhí)行遇到困難時，由有權機關依照法定程序?qū)ζ鋬?nèi)容和條款作出書面變更的修正。第十四部分憲法實施及其保障二、憲法修改的限制

1、憲法修改限制的概念雖然由于是時代變遷、形勢發(fā)展，使憲法的修改成為必然，但由于憲法是國家根本法，為保持其穩(wěn)定性和權威性就必須對憲法的修改做出一定的限制，保持憲法的權威性。關于修憲的限制問題歷來存在著一定的分歧，有人主張限制，有人反對限制，因此形成了無限制說和有限制說兩種觀點。無限制說認為，只要依據(jù)憲法規(guī)定的修改程序，憲法的任何規(guī)定都可以修改。體現(xiàn)了人民意志至上思想，這是１９世紀流行的觀點。有限制說認為，依據(jù)憲法規(guī)定的修改程序，修憲機關對憲法內(nèi)容的修改也要受到一定的限制。體現(xiàn)了憲法的權威思想，目前多采用這種觀點。憲法修改是否應受到限制是由憲法的內(nèi)容決定的，即憲法是否真實地反應了社會現(xiàn)實和社會發(fā)展的要求。第十四部分憲法實施及其保障2、憲法修改限制的內(nèi)容具體修憲限制如下：（1）對修改內(nèi)容的限制：A、憲法根本原則和基本精神，例如：不能改變其所確認的根本制度，包括國家制度和社會制度，也不能修改人類普遍原理如人權和人民主權原理，否則是自殺行為B、共和政體，例如1947年意大利憲法規(guī)定：共和國政體不得成為修改的對象。C、領土范圍，例如1958年法蘭西共和國憲法規(guī)定：如果有損于領土完整，任何修改程序不得開始或繼續(xù)進行。（2）對修改的時間的限制：A、某一時間段的限制，例如1791年法國憲法規(guī)定：憲法頒布后，四年內(nèi)不得修改；1864年希臘憲法頒布后規(guī)定：10年內(nèi)不得修改。B、一定時間內(nèi)的限制，例如在戰(zhàn)時或外敵侵入時不得修改，國家處于緊急狀態(tài)下不能修改。第十四部分憲法實施及其保障C、定期修改的限制，例如1919葡萄牙憲法規(guī)定，每隔10年修改一次。（3）對修憲方式的限制：修憲的方式有部分修改、全