第一章法律正當(dāng)程序一、程序法的基本理念（一）程序法與實體法的關(guān)系一般認(rèn)為程序法是保障實體法的工具，是“助法”。但是，程序法的學(xué)者認(rèn)為，“程序法是實體法之母”，理由如下：1、歷史來看：自古以來都是先有程序的訴訟方式，再有通過這些訴訟方式的總結(jié)而上升為實體法的歷史現(xiàn)實。2、現(xiàn)實來看：實現(xiàn)實體法內(nèi)容的方法歸根到底是由程序法所規(guī)定的訴訟過程，實際上程序法對這個過程進(jìn)行的調(diào)整結(jié)果總會歸結(jié)到實體法上去。換言之，訴訟的實際結(jié)果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同，如不同的證據(jù)規(guī)則要求不同而導(dǎo)致內(nèi)容的不同。因此，程序法是具有實體內(nèi)容形成作用的法的重要領(lǐng)域。3、理論來看：（1）在法院作出判決之前，權(quán)利的存在與否仍然處于不明確的狀態(tài)，僅有原告的權(quán)利主張而已。為什么呢？因為法院也可能會針對原告主張的權(quán)利作出否認(rèn)其存在的判斷，在此情形之下，權(quán)利的不存在歸根到底還是靠判決的既判力來確定。在就該權(quán)利的存在與否作出最終判斷的權(quán)限由國家、即法院所獨占之制度下，通過判決來確認(rèn)判決之前就已經(jīng)存在的權(quán)利的想法其實并不正確，倒不如說權(quán)利是由判決創(chuàng)造出來的更符合邏輯。相反，實體法具有的功能的話，可以說它們是給作出判決的法官提供了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。（2）今天實體法已經(jīng)放棄了法律完美無缺的神話（罪刑法定），更多地依賴于程序過程中法官的判斷。今天，法官借助一般條款，通過解釋以至創(chuàng)制法律來適應(yīng)社會和價值觀的變化、應(yīng)對新事物，也得到廣泛的承認(rèn)。（3）在特定情形下限制實體法的實施（自訴或不起訴案件）。（二）程序正義的功能1.使由于程序進(jìn)行蒙受了不利結(jié)果的當(dāng)事人不得不接受該結(jié)果的作用，因為正當(dāng)?shù)某绦蚪o予其充分表達(dá)的自由；2.對社會整體產(chǎn)生的正當(dāng)化效果。二、正當(dāng)法律程序的緣起1、程序正義觀念來源于英美法系，1215年英王大憲章規(guī)定第39條的規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其同級貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁，沒收其財產(chǎn)，剝奪其法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕”的最早的罪刑法定的立法體現(xiàn)。其中的核心思想是“dueprocessoflaw”即“正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉?。正?dāng)程序原則的概念據(jù)說最早出現(xiàn)于1355年愛德華三世的時代：“任何人，無分身份或者地位，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得予以流放、處死、沒收財產(chǎn)或剝奪其繼承權(quán)”。原來這一語詞只是指刑事訴訟中必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審審判的權(quán)利，后來擴(kuò)大為在廣義上剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則，稱為“程序意義的正當(dāng)法律程序”。2、英美法系產(chǎn)生正當(dāng)程序觀念的原因:（1）陪審團(tuán)審判和作為其前提的當(dāng)事者主義的訴訟結(jié)構(gòu)，因為陪審團(tuán)的評判不提示理由只給出結(jié)論，其結(jié)果是否真正符合客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接支持結(jié)果的妥當(dāng)性。（2）遵循先例。因為事實上并不存在完全相同的案件，所以辯護(hù)人說這個案件要遵循先例的辯論的技術(shù)和程序就顯得尤為重要。（3）衡平法的發(fā)展。因為衡平法是法官自己根據(jù)事實情況，法外自由裁量作出合適的決定，因此，保證結(jié)果“正確”的只能是程序。二、正當(dāng)法律程序的演變（一）程序意義上的正當(dāng)法律程序英國最早的正當(dāng)法律程序的概念就是一個程序意義上的正當(dāng)法律程序，今天英國依然在堅持著程序意義上的正當(dāng)法律程序的觀念，與美國截然相反，原因：首先是英國憲法觀的區(qū)別。英國一直奉行議會主權(quán)理論，英國的議會歷來被看做是人們權(quán)利和自由的維護(hù)者，法院無權(quán)借助正當(dāng)法律程序的名義否決議會的法律。其次，英國人的權(quán)利觀念一般都是經(jīng)驗型的，他們認(rèn)為英國公民的權(quán)力和自由是普通法判決的產(chǎn)物，是從程序中產(chǎn)生出來的，這樣程序被認(rèn)為是具有根本意義的。即使程序確實有缺陷導(dǎo)致不公時，借助于衡平法的自然正義原則也可以加以糾正。（二）演變過程1、實體意義上的正當(dāng)法律程序的緣起美國在著名的懷尼哈默案件中（著名的“紐約州的不得出售非醫(yī)用類烈性酒”），法官認(rèn)為，適當(dāng)制定的立法并不一定符合正當(dāng)法律程序，對正當(dāng)法律程序含義的真正解釋是，在頒布的法律之下，任何政府部門都無權(quán)剝奪和取消公民享有的權(quán)利，剝奪公民預(yù)期權(quán)利的原因和場合必須在法律中明確規(guī)定。這形成了美國的憲法修正案14條的出臺，要求否定聯(lián)邦和州政府剝奪個人的“生命、自由或財產(chǎn)，而無正當(dāng)法律程序”的任何權(quán)利的條款，這就是實體的正當(dāng)法律程序，它涉及到政策內(nèi)容的合理性，當(dāng)政策不當(dāng)?shù)孛撾x法定的立法目標(biāo)或當(dāng)政府有不允許存在的模糊性時，政策就會否定實體的正當(dāng)程序。2、實體意義上的正當(dāng)法律程序與契約自由強(qiáng)調(diào)對契約自由的絕對保護(hù)，在著名的洛克納案（紐約州在1895年制定法案將某些特定行業(yè)中的每周工作時間限制在60小時以下）判決中，法院認(rèn)為紐約州的法律侵犯了面包房工人的契約自由，認(rèn)為正當(dāng)法律程序條款保護(hù)的權(quán)利的核心理念是免受政府干涉，自然也包括勞資雙方訂立雇傭合同的自由。這個案件成為后來20世紀(jì)頭三十年代法院對經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行審查，否定各種關(guān)于禁止雇傭童工、保障最低工資等一系列法案的依據(jù)，正當(dāng)法律程序成為改革的對立面。3、正當(dāng)法律程序與公民個人人權(quán)（1）羅斯福新政之后，強(qiáng)烈反對法院對經(jīng)濟(jì)的放任自流。最高法院改變態(tài)度，支持對經(jīng)濟(jì)的立法型干預(yù)，放棄了對契約自由的保護(hù)。在西海岸賓館訴帕里什案件（西海岸賓館挑戰(zhàn)華盛頓州的最低工資合憲性）中，法院認(rèn)為，聯(lián)邦憲法并未談及契約自由，只談及自由和禁止未經(jīng)正當(dāng)法律程序?qū)ψ杂傻膭儕Z，在禁止剝奪之內(nèi)，憲法不承認(rèn)絕對的和不受控制的自由，自由意味著沒有專橫的限制，而不是免于處于社會利益的合理規(guī)制。（2）保障個人權(quán)利的正當(dāng)法律程序1950年斯韋特訴佩因案（黑人和白人不能同校的規(guī)定），法院認(rèn)為德克薩斯州大學(xué)法學(xué)院對黑人學(xué)生隔離的做法，使黑人學(xué)生在學(xué)校享有的資源嚴(yán)重少于白人學(xué)生享有的資源，違反了“平等法律保護(hù)”原則，并且未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪了黑人法學(xué)院學(xué)生（未來）的財產(chǎn)權(quán)。1973年的羅伊判決后來，聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條第1款規(guī)定：“每個人都享有人身自由與安全的權(quán)利，任何人不得被任意逮捕或者羈押，除非依據(jù)法律所規(guī)定的理由并遵守法定的程序，任何人不得被剝奪自由”。認(rèn)為這個條文根據(jù)各國傳統(tǒng)的不同考慮是理解為“程序意義的正當(dāng)法律程序”或者“實體意義的正當(dāng)法律程序”。（三）實體意義上的正當(dāng)法律美國的憲法傳統(tǒng)與英國相反，美國與英國進(jìn)行獨立戰(zhàn)爭的過程中，所否決的正是英國議會的權(quán)力。因此，美國宣布了一種新的實體意義的法律觀念：憲法是美國人民制定的，是美國人民意志的產(chǎn)兒，借助于馬伯里訴麥迪遜案件，最高法院又宣布它是憲法的解釋者