第九章

主管與管轄第一節(jié)主管一、主管的概念（一）概念：主管即國家機關、社會團體依法律規(guī)定，行使職權和履行職責的范圍和權限。（二）內(nèi)容：確定人民法院與其他國家機關、社會團體之間在解決民事糾紛方面的分工和權限。（三）作用：1．有利于人民法院和有關國家機關、社會團體明確自己在處理民事糾紛中的權限與職責；2．有利于人民法院通過正確行使審判權，及時、有效地處理民事糾紛；3．也有利于民事糾紛的當事人在糾紛發(fā)生之后知道應該到什么部門去尋求解決。二、人民法院主管民事案件的范圍（一）概念：人民法院主管的民事案件的范圍，是指人民法院根據(jù)法律的規(guī)定，可以通過民事審判權的行事，處理哪些民事案件。（二）我國確定主管范圍的依據(jù)：法律關系的性質。（三）現(xiàn)行法規(guī)：根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院主管的民事案件包括：1．由民法調(diào)整的財產(chǎn)關系和人身關系發(fā)生的案件。主要包括：合同糾紛、侵權糾紛、繼承糾紛、著作權糾紛、專利權糾紛、名譽權糾紛、肖像權糾紛等。2．由婚姻法調(diào)整的婚姻家庭關系發(fā)生的糾紛。主要包括：離婚糾紛、收養(yǎng)糾紛、贍養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)糾紛、扶養(yǎng)糾紛等。3．由勞動法調(diào)整的勞動關系發(fā)生的部分勞動爭議案件。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（08年5月1日實施）：勞動爭議案件實行仲裁前置，部分案件中勞動者不服仲裁裁決，可以向人民法院起訴。4．《民事訴訟法》規(guī)定的某些特殊類型的案件。主要包括：選民資格案件、認定公民無行為能力和限制行為能力案件、宣告公民失蹤和宣告公民死亡案件、認定財產(chǎn)無主案件、申請支付令案件、公示催告案件、企業(yè)法人破產(chǎn)還債案件等。三、人民法院與其他國家機關、社會團體主管機關的關系（一）人民法院與有關群眾組織、行政機關、執(zhí)法機關主管的關系有關群眾組織、行政機關、執(zhí)法機關有權對有關的民事糾紛進行解決（調(diào)解），解決不了時，當事人可以向人民法院起訴。但是有關群眾組織、行政機關和執(zhí)法機關對民事糾紛的解決并不是當事人到人民法院起訴的前置程序，當事人也可直接起訴。例如：1．人民調(diào)解委員會有權對各類民事糾紛進行調(diào)解2．企業(yè)的行政機關對本企業(yè)的職工之間因侵權引起的民事糾紛有權主持調(diào)解3．公安機關有權對因違反治安管理處罰條例發(fā)生的治安案件中當事人之間因侵權損害而發(fā)生的民事糾紛進行調(diào)解4．交通管理機關有權對交通事故中的侵權損害糾紛進行調(diào)解（二）人民法院與仲裁機構主管的關系目前存在這樣兩種情況：1．仲裁是訴訟的前置程序。先要仲裁，當事人對仲裁裁決不服的，在一定條件下可以向人民法院起訴比如，某些因勞動關系產(chǎn)生的糾紛。2．仲裁還是訴訟，由當事人擇其一。但進行了仲裁之后，當事人不得就同一糾紛再提起訴訟，反之亦然。比如，各類不涉及人身關系的民事糾紛第二節(jié)訴訟管轄概述一、管轄的概念（一）概念：民事訴訟管轄，是指確定上下級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。管轄是在主管制度的基礎上，進一步確定某一具體的民事案件應當由哪一級以及哪一個人民法院行使審判權。（二）意義：1．便于人民法院行使審判權。2．便于當事人請求司法保護。3．有利于維護國家主權。二、確定管轄的原則確定管轄的原則，是指在確立管轄制度時應當考慮遵循哪些有利于科學、合理地設立管轄制度的指導思想。我國民事訴訟立法在確定管轄制度時，主要依據(jù)下列原則：1．方便人民群眾訴訟的原則。2．方便人民法院審判的原則。3．保證案件公正審判的原則。4．盡可能均衡各個法院的工作負擔的原則。地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展不平衡成為立法、司法最大的障礙。5．維護國家主權的原則。6．原則性和靈活性相結合的原則。三、確定管轄的具體因素確定管轄的具體因素，是指國家法律在確定管轄時的具體根據(jù)。通常應當考慮到行使管轄權的法院與該民事案件中的某個因素之間有著一定的聯(lián)系

法院與民事案件之間的聯(lián)系通常包括這樣一些因素：1．法院轄區(qū)與當事人的住所、居所所在地之間的聯(lián)系。2．案件的性質、影響范圍的大小、訴訟標的額大小。3．訴訟標的中的法律事實發(fā)生地。4．爭執(zhí)的財產(chǎn)所在地。5．當事人的協(xié)議。此外，還有一些比較特殊的因素：比如，根據(jù)法院的裁定確立的指定管轄，涉外民事訴訟中根據(jù)被告的答辯而確立的應訴管轄，等等。四、管轄的種類第三節(jié)級別管轄一、級別管轄的概念級別管轄，是指人民法院系統(tǒng)內(nèi)劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國分為四級：最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院。二、確定級別管轄的標準（一）一些相對比較發(fā)達的國家：（一般）法院的職能、案件的性質和訴訟標的額作為標準。高級法院的職能的統(tǒng)一司法的職能是很強的。最高級法院除了審判職能、統(tǒng)一司法職能、監(jiān)督職能外，最重要的職能是為下級法院提供指導。（二）我國：（立法上）案件的性質、案件的影響大小1．案件的性質----即依據(jù)訴訟標的的內(nèi)涵所確定的案件的屬性?！咀ⅰ课覈饕紤]涉外糾紛、海事糾紛和專利糾紛，對人身關系糾紛沒有特別考慮。海事法院，沿海大城市和武漢設立，不是獨立的法院機構，從配置上相當于中級法院。上訴直接找地方的高級法院。2．案件的影響大?。竣侔讣旧砩婕暗娜嘶蚴?；②案件處理后有可能造成的社會影響；③案件所涉及的訴訟標的額的大小.【注】我國法律雖然沒有明文規(guī)定按訴訟標的額的大小來劃分級別管轄，但在司法解釋或訴訟實踐中，它卻是作為案件影響的大小的一個因素來考慮的。三、各級人民法院管轄的第一審民事案件（一）基層：除法定由中級、高級和最高人民法院管轄以外的其他第一審民事案件（二）中級：1．重大的涉外案件；2．在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件；3．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。（包括專利案件、海事案件、海商案件、涉及港澳臺的重大案件。此外，經(jīng)濟糾紛的訴訟案件的訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的，一般由中級人民法院作為第一審；經(jīng)濟糾紛雙方當事人爭執(zhí)標的數(shù)額較大，案件比較復雜的，也可以由中級人民法院作為一審。）某些經(jīng)濟發(fā)達城市的區(qū)法院也可以審理知識產(chǎn)權案件，如海淀、朝陽、羅湖等。（三）高級：本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的第一審民事案件。這里要特別注意：沒有“認為應該由本院審理的案件”（四）最高：1．在全國有重大影響的案件；2．認為應當由本院審理的案件。（五）我國級別管轄的特點1．我國的各級人民法院都要受理第一審民事案件；2．級別管轄的劃分重點在于區(qū)分基層人民法院和中級人民法院的分工；3．級別越低受理的第一審民事案件量越大，級別越高案件量越小。級別管轄。[案情]原告李某于1991年6月10日向某市中級人民法院遞交起訴狀稱:被告宋某于1986年11月租用原告房屋二間,每月租金200元,租期3年。現(xiàn)租期已過,原告要求被告遷出,收回房屋自用。中級人民法院告知原告本院對本案無管轄權,沒有受理原告的起訴,讓其到區(qū)人民法院起訴。王某想不通,認為中級人民法院的審判員水平高,更能公正審理案件,區(qū)法院的審判員水平不高,不愿去區(qū)法院起訴。[問題]

本案應由哪級法院管轄?《民事訴訟法》對級別管轄是如何劃分的?第四節(jié)地域管轄一、地域管轄的概念地域管轄，是指確定同級而不同區(qū)域的人民法院受理第一審民事案件的分工和權限。二、我國地域管轄的種類（一）一般地域管轄一般地域管轄，是指按照當事人所在地與人民法院轄區(qū)的隸屬關系所確定的管轄。我國法院的設置與行政區(qū)劃相一致。1．原則：“原告就被告”⑴被告是公民的？戶籍地確定，居住地與戶籍地不一致，以經(jīng)常居住地為準。⑵被告是法人或其他組織的？登記所在地⑶對原告起訴時，被告所在地不明確等情況？下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄：(1)對不在中華人民共和國領域內(nèi)居住的人提起的有關身份關系的訴訟。(2)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。(3)對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟。(4)對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。2．例外：“被告就原告”（八種情況）第一，追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)，可以由原告住所地人民法院管轄。第二，不服指定監(jiān)護或變更監(jiān)護關系的案件，由被監(jiān)護人住所地人民法院管轄。第三，非軍人對軍人提起的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄；離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。第四，夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地人民法院管轄；沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。第五，在國內(nèi)結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。第六，在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。第七，中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管權轄。第八，中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（二）特殊地域管轄1．概念：特殊地域管轄，是指以訴訟標的中所涉及的法律事實的所在地、爭執(zhí)的標的物所在地、被告住所地與法院轄區(qū)之間的關系所確定的管轄2．原則：確定管轄的一個最基本的原則是法院轄區(qū)與爭議案件的聯(lián)系最為密切。3．立法例：參見《民事訴訟法》第33條“合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！雹攀裁词呛贤男械?？⑵合同沒有實際履行，當事人雙方所在地又都不在合同約定的履行地，該如何處理？幾種合同履行地的確定：①購銷合同⑴以履行地確定管轄：a約定履行地（約定的貨物到達地、到站地、驗收地，安裝調(diào)試地等均非合同履行地）b實際履行中變更原約定履行地的，以變更后的履行地為準。⑵不依履行地確定管轄：a合同對履行地、交貨地未作約定或約定不明的b雖有約定但未交付貨物，且當事人雙方住所地均不在合同約定履行地c口頭購銷合同糾紛案件②加工承攬合同加工地為管轄地，但另有約定的除外。③財產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同租賃物使用地，但另有約定的除外。④補償貿(mào)易合同⑴接受投資一方主要義務履行地借款合同貸款方所在地，但另有約定的除外。⑵證券回購合同在交易場所內(nèi)進行的，交易場所所在地在交易場所外進行的，最初付款一方（返售方）所在地4．我國的特殊地域管轄如果法律沒有詳細規(guī)定，則需要代理人進行說理，要有利于案件事實的查明的前提下保持司法的公正性。⑴一般合同糾紛：合同履行地、被告住所地。⑵保險合同糾紛：保險標的物所在地、被告住所地。⑶票據(jù)糾紛：票據(jù)支付地、被告住所地。⑷鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛：運輸始發(fā)地、目的地、被告住所地。不適用一般合同糾紛的合同履行地⑸侵權：侵權行為地（產(chǎn)品質量不合格造成他人人身財產(chǎn)損害，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地也有管轄權）、被告住所地。⑹鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償：事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到地、航空器最先降落地、被告住所地。⑺船舶碰撞或其他海損事故請求損害賠償：碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地、被告住所地。⑻海難救助費用：救助地、被救助船舶最先到達地。⑼共同海損：船舶最先到達地、共同海損理算地、航程終止地第8和第9沒有被告所在地法院管轄。更注重維護國家主權。甲市的某服裝公司與乙市的某商場在丁市簽訂了一個服裝買賣合同，雙方約定在兩市之間的丙市交付該批服裝。后因服裝公司的原因，該合同未能履行。該商場決定提起訴訟。此案應由下列哪一個法院管轄?A．甲市人民法院B．乙市人民法院C．丙市人民法院D．丁市人民法院甲區(qū)春風公司與乙區(qū)北新公司簽訂一份財產(chǎn)租賃合同，約定由北新公司在丙區(qū)使用該財產(chǎn)。北新公司收到該財產(chǎn)后，并未按照約定在丙區(qū)使用，而是擅自將使用地點改在了離港口比較近的丁區(qū)，致使該租賃財產(chǎn)因使用不當受到損壞，如春風公司打算向人民法院起訴，下列享有管轄權的法院是哪些?A．甲區(qū)法院B．乙區(qū)法院C．丙區(qū)法院D．丁區(qū)法院東區(qū)的劉明在西區(qū)百貨商場購買了一臺電視機，該電視機由南區(qū)某電器廠生產(chǎn)。后劉明在北區(qū)的其工作單位使用該電視機時，因該電視機有質量問題而發(fā)生爆炸，劉明遂提起起訴。此案哪一個法院沒有管轄權?A．東區(qū)人民法院B．西區(qū)人民法院C．南區(qū)人民法院D．北區(qū)人民法院根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，下列哪些訴訟未規(guī)定由被告住所地人民法院管轄?A．吉林市孫某對被采取強制性教育措施的陳某提起侵權之訴B．托運人成平與承運人李明因海難救助費用提起的訴訟C．張大和張二因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟D．劉某在乘坐某公司的出租車時因司機王某故意違章受傷，劉某起訴要求賠償損失（三）協(xié)議管轄1．概念：指根據(jù)雙方當事人的約定確定的管轄，又稱合意管轄或約定管轄。2．條件：我國協(xié)議管轄的條件：⑴雙方當事人必須以書面的形式進行約定；不能口頭⑵只能就合同糾紛進行約定；⑶能約定第一審法院的管轄，不能約定第二審法院的管轄；⑷協(xié)議的法院只限于：被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、合同標的物所在地法院。⑸協(xié)議管轄不得變更專屬管轄和級別管轄。專屬管轄是強制性管轄。而級別管轄考慮到審級的利益和高等級法院的審判量。⑹協(xié)議不明或協(xié)議選擇了兩個以上可選法院的，協(xié)議無效，依合同糾紛確定管轄法院。3．注意：在理解協(xié)議管轄制度時，還需要認識到：⑴合同中確定的關于協(xié)議管轄的條款有獨立的法律效力。合同無效，該條款仍有效。⑵在廣義上協(xié)議管轄有明示與默示之分。在我國，協(xié)議管轄只包括明示的協(xié)議管轄。應訴的行為被認為是默示接受管轄，這點在我國不被承認。爭議條款具有獨立性，即使合同無效，條款也有效甲公司與乙公司發(fā)生合同糾紛，在起訴前雙方就管轄問題達成如下協(xié)議，哪些做法不符合法律規(guī)定？A.雙方約定只能由合同簽訂地法院管轄B.雙方書面約定由起訴方住所地法院管轄C.雙方口頭約定由合同履行地法院管轄D.雙方同時約定了一審和二審的管轄法院協(xié)議管轄。[案情]1995年4月,河北省某機電公司向天津某貿(mào)易公司購買一批彩電。合同在北京某區(qū)簽訂。合同規(guī)定貿(mào)易公司為機電公司代運,貨到付款;如發(fā)生爭議,雙方協(xié)商解決,協(xié)商不成則任何一方可向北京市某區(qū)人民法院起訴。機電公司收到貨后,發(fā)現(xiàn)電視機不符合質量要求,要求退貨。貿(mào)易公司不同意,因此發(fā)生爭議。為此,貿(mào)易公司向北京市某區(qū)人民法院起訴,要求機電公司交付貨款,法院受理了本案。[問題]北京市某區(qū)人民法院對此案有無管轄權?協(xié)議管轄應如何適用?（四）專屬管轄1．概念：指法律規(guī)定某些訴訟標的特殊的案件專門由特定的人民法院管轄。2．特點：強制性和排它性3．范圍：適用專屬管轄的案件有以下三種：⑴因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。什么是“不動產(chǎn)訴訟”？和不動產(chǎn)相關的糾紛？不動產(chǎn)相關方面的侵權、借貸算不算？應該是不動產(chǎn)所有權的歸屬、買賣引起的糾紛。涉及到不動產(chǎn)的分割？如果對權屬問題沒有爭議，不認為是不動產(chǎn)糾紛。⑵因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。多涉及到國家主權⑶繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。甲縣的東方公司與乙縣的西方公司在丙縣簽訂了一份合同，將東方公司位于丁縣的廠房賣給西方公司。后來東方公司反悔，打電話告訴西方公司已將該廠房賣給他人并且已經(jīng)過戶，西方公司想追究東方公司的法律責任，應向何地法院起訴？A.甲縣B.乙縣C.丙縣D.丁縣專屬管轄。孫甲、孫乙二人系兄弟,早先兄弟倆曾共同出資在原籍A市修建住宅一幢,共同居住。以后,兄弟二人先后來到B市工作。甲的家屬亦調(diào)到B市工作。乙的家屬仍在A市工作,并住在原房中。1995年8月,甲想退體回A市養(yǎng)老,要其弟乙騰出一部分房屋,乙不同意騰房,只愿補償房屋價款。兄弟二人遂發(fā)生爭議,甲準備訴請法院解決。[問題]本案應由哪個法院管轄?共同管轄與選擇管轄。[案情]李某與劉某、王某、趙某是朋友,劉某、王某、趙某三人合伙做生意,三人共同向李某借款6000元,言明半年之后還,并寫了借條,由劉某、王某、趙某三人共同簽名(借款人)。半年之后,劉、王、趙未按約還錢,李某向他們索還,三人互相推諉,仍不還錢。李某準備向法院起訴,現(xiàn)知李某住A市東區(qū),劉某住A市西區(qū),王某住A市北區(qū),趙某住A市南區(qū)。[問題]李某如果到法院去起訴,案件應由哪個法院管轄?第五節(jié)裁定管轄1．概念：裁定管轄，是指根據(jù)人民法院的裁定確定訴訟的管轄法院。2．目的：補充法定管轄，以適應民事訴訟實踐中某些特殊情況的需要3．分類：我國有三種：指定管轄、移送管轄管轄權的轉移。一、指定管轄（一）概念：指上級人民法院在法定情形下，對某個具體的案件，指定其轄區(qū)內(nèi)某個下級人民法院予以管轄。（二）兩種情況：1．對案件有管轄權的人民法院因特殊原因無法行使管轄權。主觀原因：管轄法院本身就是當事人，已經(jīng)在某地引起了重大影響（特別是貪污腐敗案件，通常移交外省市中級法院）。客觀原因：地震等自然災害導致無法審判。發(fā)生以上情況，指定管轄，一般由臨近法院審理2．兩個以上的同級人民法院對管轄權發(fā)生爭議，且協(xié)商不成，由其共同的上級人民法院指定管轄。例：A省甲市中級人民法院與A省乙市中級人民法院之間的管轄權爭議，應由該省高級人民法院指定管轄；而A省甲縣法院與B省乙縣法院之間發(fā)生的管轄權爭議，其共同上級法院為最高人民法院。但是，甲縣法院與乙縣法院發(fā)生爭議協(xié)商解決不了時，不能直接報請最高人民法院管轄。《適用民訴法意見》第36條規(guī)定，報請上級人民法院指定管轄時，應當逐級進行，也就是說，甲縣法院與乙縣法院協(xié)商不成時，應各自報請中級人民法院，中級人民法院也協(xié)商不成時，應再各自報請高級人民法院，高級人民法院協(xié)商不成的，報請最高人民法院指定管轄。二、移送管轄（一）概念：移送管轄，是指人民法院受理案件后，受訴人民法院發(fā)現(xiàn)自己對該案無管轄權，而將案件移送給有管轄權的人民法院。（二）實質：雖然以裁定的形式，但受訴人民法院移送的是案件，而不是案件的管轄權。（三）條件：1．受訴人民法院對已受理的案件依法沒有管轄權；2．接受案件移送的人民法院被認為對案件依法具有管轄權。（注：移送只能進行一次）只能報送上級法院指定管轄。（四）不發(fā)生移送管轄的情況：1．兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院；2．有管轄權的人民法院受理案件后，不得以行政區(qū)域變更為由，將案件移送給變更后有管轄權的人民法院；3．具有管轄權的人民法院受理案件后其對案件的管轄權，不因當事人住所地、經(jīng)常居住地在訴訟中發(fā)生變更而受影響，即不發(fā)生移送管轄的問題。三、管轄權轉移（一）概念：管轄權轉移，是指經(jīng)上級人民法院的決定或同意，將案件的管轄權由上級人民法院轉移給下級人民法院，或者由下級人民法院轉移給上級人民法院。立法上是為了調(diào)節(jié)級別管轄。而現(xiàn)實中為了保證地方保護主義，或者先確定一個低的訴訟請求，然后在訴訟過程中變更，然后報請上級法院指定自己管轄；或者指定基層法院，這樣就不出地級市解決問題。利弊的權衡問題。注意管轄權轉移不僅移送案件，還移送管轄權。（二）條件：1．進行移送案件的人民法院依法律規(guī)定應當對案件有管轄權；2．移送應當有必要，即有實際意義；3．移送應當在有隸屬關系的上下級人民法院之間進行；4．移送得由上級人民法院決定或同意。（三）我國有下列幾種情況：1．上級人民法院對下級人民法院管轄的案件，認為由自己審理為宜，而決定調(diào)上來由自己審理，從而使案件的管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院；2．上級人民法院對自己管轄的案件，認為由其下級人民法院審理為宜，而決定送交其下級人民法院審理，管轄權因此由上級人民法院轉移至下級人民法院；3．下級人民法院對自己管轄的案件，認為需要由上級人民法院審理，報請上級人民法院同意后，管轄權由下級人民法院轉移至上級人民法院。（四）管轄權轉移VS移送管轄1．移送管轄，是為了糾正管轄權行使的錯誤，移送的僅僅是案件而不是管轄權；2．管轄權的轉移，是為了調(diào)節(jié)級別管轄制度，移送的不僅是案件，更是案件的管轄權。移送管轄。[案情]A市西區(qū)某中學教師俞某與B市東區(qū)文化局干部崔某于1995年5月1日在B市結婚。時雙方戶口仍在各自工作所在地沒有變動。婚后雙方有時住A市,多數(shù)時間住B市。婚后因雙方性格不合,感情不好,經(jīng)常吵鬧。崔某于1996年1月向B市東區(qū)人民法院起訴,要求與俞某離婚。東區(qū)人民法院受理該案后,發(fā)現(xiàn)被告俞某戶籍所在地為A區(qū),便將案件移送給A市西區(qū)人民法院。二個月后，A市西區(qū)人民法院以“雙方結婚地和經(jīng)常居住地在B市”為由,又將案件退回B市東區(qū)人民法院。B市東區(qū)人民法院向B市中級人民法院報告了這一情況，請示解決辦法。B市中級人民法院研究后,指定B市東區(qū)人民法院受理這一案件。[問題]該案究竟歸哪個法院管轄?上述各的做法是否正確?在下列哪種情形下，受理了案件的人民法院應當將案件移送給其他法院？A．因不動產(chǎn)買賣合同發(fā)生糾紛，原告先后向不動產(chǎn)所在地甲區(qū)法院和被告住所地乙法院起訴，甲區(qū)法院受理后發(fā)現(xiàn)乙區(qū)法院已經(jīng)先立案，甲區(qū)法院應當移送B．人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)自己對該案無管轄權C．一般的民事糾紛，被告住所地法院受理案件后，被告的住所地搬到了其他法院的轄區(qū)內(nèi)D．受移送法院對案件沒有管轄權第六節(jié)管轄權異議與管轄恒定一、管轄權異議（一）概念：管轄權異議，是指人民法院受理案件后，被告在答辯期間向受訴人民法院提出的認為受訴人民法院對受訴的該案無管轄權的意見或主張。（二）目的：為了保障當事人的訴訟權利和人民法院正確行使管轄權，體現(xiàn)案件審理的正當性。（三）條件：提出管轄權異議的條件：1．管轄權異議應當由案件的被告提出。有獨立請求權的第三人、原告、共同原告、無獨立請求權的第三人都無權提出異議。有獨立請求權的第三人是參加之訴，對其他人進行的訴訟。2．管轄權異議應當在被告提交答辯狀期間提出。因為暗含了是由被告提出管轄權異議。（四）后果：法院做出裁定。不服可以上訴。二、管轄恒定（一）概念：管轄恒定，是指管轄權的確定，以原告起訴的時為準，此后無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。我國法律中沒有對管轄恒定制度做出規(guī)定，但在司法實踐中對該項制度有體現(xiàn)。也是為了保證訴訟的有序，訴訟程序的相對穩(wěn)定。（二）具體表現(xiàn)為：我國法律中沒有對管轄恒定制度做出規(guī)定，但在司法實踐中對該項制度有體現(xiàn)。1．原告起訴時，法定某法院對該案有管轄權，不隨案件有關情形的變化而發(fā)生管轄權轉移。比如：行政區(qū)域變更，當事人住所地、經(jīng)常居住地2．原告起訴時，受訴法院并無管轄權，但受訴法院未發(fā)現(xiàn)，當事人也未提出異議，受訴法院對案件進行實體審理后，即視為有管轄權，此后就不得變更管轄。但專屬管轄除外。第十章

當事人制度概述

[案情]甲男與乙女經(jīng)人介紹相識,戀愛一年后二人結婚?；楹蠹啄兄副l(fā)現(xiàn)乙女不會過日子,婆媳之間經(jīng)常發(fā)生磨擦。開始甲男總是從中勸解,時間長了便覺妻子對老人不孝,逐漸有些怨恨,后發(fā)展到小兩口經(jīng)常吵架甚至大打出手,家庭主活很不和諧。在此情況下,丙來到人民法院,向法院遞交了一份訴狀,要求人民法院判決兒子與兒媳離婚。法院沒有受理丙的起訴。

[問題]法院的做法是否正確?符合什么條件的人才有當事人的資格?第一節(jié)當事人概念一、當事人概念民事訴訟的當事人，是指因與其他人發(fā)生民事糾紛，而以自己的名義參加訴訟，并受法院裁判約束的利害關系人?；咎卣鳎?、本質特征是與案件有著直接法律上的利害關系2、形式特征是以自己的名義參加訴訟3、受人民法院裁判的約束二、當事人的稱謂當事人的稱謂，是指當事人的名稱。因各種當事人參加訴訟的原因不同，當事人的名稱就有所不同，此外，在不同的程序中，當事人的作用不同，其名稱也有所不同。當事人的稱謂，表明他們在訴訟中的地位，不同稱謂的當事人在訴訟中居于不同的訴訟地位，在訴訟中分別享用不同的訴訟權利和承擔不同的訴訟義務。訴訟程序稱謂一審原告、被告二審上訴人、被上訴人審判監(jiān)督程序原告、被告（適用一審）上訴人、被上訴人（適用二審）特別程序申請人執(zhí)行程序執(zhí)行人、被執(zhí)行人第二節(jié)訴訟權利能力與訴訟行為能力一、訴訟權利能力：（一）概念：訴訟權利能力指的是可以成為一般民事訴訟當事人所必要的訴訟法上的能力，即能以自己的名義參加訴訟，享有訴訟權利，承擔訴訟義務的資格。也稱為當事人能力。（二）訴訟權利能力與民事權利能力的關系：訴訟權利能力與民事權利能力之間具有非常緊密的內(nèi)在聯(lián)系。通常有民事權利能力即有訴訟權利能力。民事權利能力是指進行民事活動的資格，訴訟權利能力是指進行訴訟活動的資格，二者雖關系密切，但并不完全一致。⑴有民事權利能力者就有訴訟權利能力a精神病人有無訴訟權利能力？有b沒有民事權利能力者可有訴訟權利能力？⑵無民事權利能力者可能有訴訟權利能力：“其他組織”（民訴意見第40條）問題：依法領取營業(yè)執(zhí)照的分公司、子公司有無訴訟權利能力？子公司有獨立法人資格，因此有訴訟權利能力。分公司沒有獨立法人資格，但是仍有訴訟權利能力（三）訴訟權利能力與當事人適格訴訟權利能力是指無論案件的具體情形如何，有關的主體可以作為民事訴訟當事人的法律資格，而當事人適格則是就特定的訴訟所涉及的當事人資格的問題，即誰應該作為正當?shù)脑嫫鹪V或誰應當作為正當?shù)谋桓鎽V。標準：是否為爭議民事法律關系的主體例外：⑴法律規(guī)定的破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、清算組織、失蹤人的財產(chǎn)代管人。雖然與財產(chǎn)無直接利害關系，可以以自己的名義進行訴訟⑵確認之訴對訴訟標的就有確認利益的人二、訴訟行為能力（一）概念：訴訟行為能力，又稱訴訟能力，指的是當事人能夠親自以自己的行為行使訴訟權利，履行訴訟義務的能力。30歲的文盲也有訴訟行為能力。（二）訴訟行為能力民事行為能力的關系訴訟行為能力與民事行為能力都是指當事人親自進行某些活動的實際能力，因此，二者有密切關系，但不完全對應。⑴自然人：a訴訟行為能力，二分法；b民事行為能力：三分法；有民事行為能力就有訴訟行為能力；限制行為能力和無行為能力都沒有訴訟行為能力。⑵法人：四有人員（3）其他組織1．合伙組織。2．依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)。3．依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)。4．經(jīng)民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體。5．法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構。6．中國人民銀行、各專業(yè)銀行、中國人民保險公司設在各地的分支機構。7．經(jīng)批準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)?！景咐坷钅吃诠ど蹄y行A市分行下屬的一街道儲蓄所存入2萬元，后來李某因存折丟失，遂到該儲蓄所掛失。在掛失后第三天，該存款被人冒領。李某與該儲蓄所發(fā)生爭執(zhí)，訴至法院。在此案中，儲蓄所屬于不具有訴訟權利能力的其他組織，而管理該儲蓄所的工商銀行A市分行具有訴訟權利能力，能夠成為訴訟當事人。因此，李某起訴時，應以工商銀行A市分行為被告。1．根據(jù)《民事訴訟法》及相關司法解釋，在我國進行民事訴訟，下列哪些可以成為當事人？A．在清華大學留學的英國人JohnB．中國工商銀行C．個體戶李大明D．個人合伙“如意水果店”第三節(jié)當事人的訴訟權利和訴訟義務一、當事人的訴訟權利（一）概念：當事人的訴訟權利，是指民事訴訟法賦予當事人用以在訴訟中解決民事糾紛，維護自己合法權益的手段。當事人的訴訟權利內(nèi)容廣泛，貫穿于訴訟各個階段。（二）分類：大家注意理解法律賦予當事人該種權利的目的，行使的條件和產(chǎn)生的法律后果。概括起來有以下幾類：1．處分實體權利的權利⑴起訴權、反訴權⑵放棄、變更或承認訴訟請求的權利⑶請求和接受調(diào)解權⑷和解權⑸上訴權⑹撤回起訴、上訴權撤回起訴后還可以再起訴，不違反一事不再理原則。但如果原告利用此來騷擾被告？利用民訴的誠信的基本原則，來懲罰原告濫訴的行為。此為法院的具體考量，而非立法的一概而論。⑺請求執(zhí)行權2．保障當事人進行訴訟的權利⑴委托他人代理訴訟權⑵申請回避權⑶提供證據(jù)權⑷辯論權⑸申請財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行權⑹查閱本案庭審材料權⑺使用本民族語言文字進行訴訟的權利。二、當事人的訴訟義務的內(nèi)容1．依法行訴訟權利，不得濫用。合法2．遵守訴訟秩序，服從法庭指揮，尊重對當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利，使訴訟正常進行。守序3．自覺履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、決定和調(diào)解書等。執(zhí)行判決第四節(jié)當事人的更換與訴訟權利的承擔一、當事人的更換當事人的更換，是指在訴訟中將不正當?shù)漠斒氯烁鼡Q成正當?shù)漠斒氯?。所謂不正當?shù)漠斒氯耍簿褪遣贿m格的當事人，是指與本案訴訟標的無關，不是爭議法1．原告的更換：人民法院發(fā)現(xiàn)原告不正當時，應通知其退出訴訟，如其拒絕退出的，人民法院應裁定駁回起訴，同時應通知正當?shù)脑鎱⒓釉V訟。如被通知參加訴訟的人拒絕參加訴訟的，人民法院應裁定終結訴訟。2．被告的更換：人民法院發(fā)現(xiàn)被告不正當時，應通知原告更換被告，如果原告拒絕的，應裁定駁回起訴。二、當事人訴訟權利的承擔當事人訴訟權利的承擔，是指在訴訟中，由于特定的原因，某方當事人的訴訟權利義務轉移給他人，由該人繼承其訴訟地位繼續(xù)進行訴訟。訴訟權利的承擔，在通常情況下是基于民事權利義務的轉移而發(fā)生的。民事權利義務發(fā)生轉移，用來維護這項實體權利義務的訴訟權利當然也隨著轉移給新的主體。發(fā)生訴訟權利承擔的情況通常有以下幾種：1．一方當事人死亡，由其繼承人承擔其訴訟權利義務。身份關系案件則無需繼承人承擔。只有財產(chǎn)案件才承擔。2．雙方當事人的爭議標的所有權發(fā)生轉移，如買賣、贈予等，由新的所有權人承擔其訴訟權利義務。新人近來后，前面訴訟程序繼續(xù)進行。前權利承擔人的行為對既受人有效。3．作為一方當事人的法人與他人合并，由合并后的法人承擔原法人的訴訟權利義務，如果發(fā)生分立，則由分立的新的若干法人共同承擔原法人的訴訟權利義務；如果法人被上級主管機關撤銷，則由主管機關承擔。應該注意，在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進行訴訟，這不屬于當事人訴訟權利的承擔。第十一章

共同訴訟人第一節(jié)共同訴訟與共同訴訟人概述共同訴訟是指當事人一方或雙方為兩人或兩人以上的訴訟。原告為兩人或兩人以上的共同訴訟為積極的共同訴訟，被告為兩人或兩人以上的共同訴訟為消極的共同訴訟，原告和被告雙方均為兩人或兩人以上的共同訴訟為混合共同訴訟。在共同訴訟中，人數(shù)為兩人或兩人以上共同進行訴訟的一方當事人稱為共同訴訟人，共同居于原告一方的當事人稱為共同原告，共同居于被告一方的當事人稱為共同被告。共同訴訟中的當事人并不必然就是共同訴訟人，只有居于相同訴訟地位的當事人之間才能相互稱為共同訴訟人。根據(jù)共同訴訟形成的原因不同，可以將共同訴訟分為必要共同訴訟和普通共同訴訟。相應的，可以將共同訴訟人分為必要共同訴訟人和普通共同訴訟人兩種。特征：當事人為二人以上，訴訟標的共同或同類訴訟經(jīng)濟和判決權威二、共同訴訟的意義一方面，既便利當事人進行訴訟，又節(jié)省當事人及人民法院的時間、人力和費用，且使訴訟程序得以簡化，符合訴訟經(jīng)濟原則的要求。另一方面，對必要共同訴訟，人民法院一并審判又可以避免對同一事件做出相互予盾的裁判，以保證國家法律的統(tǒng)一實施和法律的嚴肅性。第二節(jié)必要共同訴訟及必要共同訴訟人一、必要共同訴訟及必要共同訴訟人的概念必要共同訴訟是指居于多數(shù)當事人一方的當事人有共同的訴訟標的，人民法院認為屬不可分之訴，而進行統(tǒng)一審理并做出合一判決的訴訟。當事人為二人以上；訴訟標的共同；必須合并審理的案件。必要共同訴訟中，對訴訟標的有共同利害關系的人就是必要共同訴訟人。舉例：三鹿奶粉案件不同當事人，不同侵權法律關系，不是共同侵權。因此不是必要共同訴訟人，只是普通共同訴訟。若兩人一起把一人打傷，則為共同侵權，必要共同訴訟。若一人打傷兩人，則為普通共同訴訟二、必要共同訴訟的類型1．法定型：這是指必要共同訴訟人形成共同的權利或共同的義務是法定的、固有的。2．約定性：這是指必要共同訴訟人形成共同的權利或共同的義務是因合法約定而產(chǎn)生的，即當事人通過合同而產(chǎn)生了共同的權利或共同的義務。3．事實型：這是指必要共同訴訟人的共同的權利或共同的義務的是因某一事實而形成的固有必要共同訴訟VS類似必要共同訴訟（可以分開審理，但判決具有擴張效力，如撤銷決議之訴）三、必要共同訴訟人之間的內(nèi)部關系在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人在實體上實際上存在兩個方面的法律關系：1．一是與對方當事人之間發(fā)生爭議的法律關系，2．一是共同訴訟人之間存在的對共同權利的享有或共同義務的承擔的關系。明示承認原則；上訴問題：訴誰列誰四、必要共同訴訟人的追加在司法實踐中，由于社會實踐情況較復雜，在某些情況下，共同訴訟人的確定有相當大的困難，為此《民事訴訟法》和《意見》對一些特殊情況下必要共同訴訟人的確定做了規(guī)定：1．合伙組織的訴訟。合伙組織全體成員為共同訴訟人。掛靠：個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。2．對業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致而提起的訴訟，營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。3．因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅訴被保證人的，可只列被保證人為被告。4．因借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶而產(chǎn)生的訴訟，出借單位和借用人為共同訴訟人5．因企業(yè)法人分立前的民事活動發(fā)生的訴訟，企業(yè)法人分立的，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。6．在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應當通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。7．被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人。8．共有財產(chǎn)權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人?！景咐空孪蚝橛?003年12月11日去世。他的五個子女因繼承遺產(chǎn)而發(fā)生爭議。小女兒章霞認為大哥章榮侵犯了她的繼承權，因而將章榮訴至法院。法院受理本案后，通知其余三個子女參加訴訟。二兒子章強明確表示放棄實體權利，不再參加訴訟，三兒子章欣未作表示，大女兒章晶則明確表示將參加訴訟。此時，章霞、章欣、章晶是共同原告，章榮是被告，章強因明確表示放棄實體權利，可不參加訴訟。五、必要共同訴訟的審理與裁判由于必要共同訴訟是不可分之訴，因此，必要共同訴訟人應當一起進行訴訟，法院對案件的審理應當在所有的共同訴訟人都參加的情況下進行，如果在訴訟中，共同訴訟人中一人具有延期審理或訴訟中止的情形，案件就應當延期審理或訴訟中止。案件審理終結，人民法院應當對案件做出統(tǒng)一的判決，該判決對所有共同訴訟人都具有同一的法律效力。即一同審理，一個裁判第三節(jié)普通共同訴訟及普通共同訴訟人一、普通共同訴訟及普通共同訴訟人的概念普通共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為兩人或兩人以上，其訴訟標的屬于同種類，經(jīng)當事人同意，人民法院將其合并審理而形成的訴訟。特征：1）當事人多數(shù)；2）訴訟標的同一種類；3）不止一個訴訟請求；4）可分之訴；5）法院對訴訟請求分別確定，而非合一確定二、普通共同訴訟的形成條件：程序上形式條件1．構成普通共同訴訟的各訴必須屬于同一法院管轄，若幾個同種類的訴不屬于同一法院管轄的，不能合并審理。此外，普通共同訴訟中的各訴還必須審級和適用程序相同。2．需經(jīng)當事人同意合并審理。3．需經(jīng)人民法院決定合并審理。三、普通共同訴訟與必要共同訴訟的區(qū)別1．訴訟標的數(shù)量不同2．共同訴訟人與訴訟標的的關系不同3．共同訴訟人之間的關系不同4．是否必須合并審理不同5．裁判的做出不同[案情]甄某、喬某、雷某商量合伙開設餐館,由班某負責領取營業(yè)執(zhí)照并擔任負責人,喬某負責租賃房屋。喬某找到王某,協(xié)議租賃王某私有住房兩間,每月租金1000元,約定按月支付。餐館經(jīng)營6個月后,因經(jīng)營管理不善,虧損較大,不能按合同約定支付租金。王某找喬某交涉,要求喬某按合同約定支付租金,喬某以自己不是餐館負責人為由拒絕了王某的要求。王某又找甄某交涉,甄某表示沒有履行合同的能力。于是王某起訴到法院。受訴人民法院在確定當事人的問題上意見分歧:一種意見認為甄某等三人合伙仍然是個人,對與原告爭議的訴訟標的有著共同的權利和義務,應屬共同訴訟,合伙人應為共同被告;另一種意見認為,個人合伙組織是一個經(jīng)濟實體,是民事主體,合伙組織即餐館可以作為本案的訴訟當事人,由它的負責人甄某作為代表人進行訴訟。

[問題]如何確定本案的被告?1.關于下列案件中訴訟參與人的說法，哪些是正確的？A.王某有一兒一女，兒子王甲每月給王某800元生活費，女兒王乙以已出嫁為由拒絕給付生活費，若王某起訴要求給付贍養(yǎng)費，王乙是唯一被告B.5歲的李某在幼兒園上學期間，被負責給幼兒園送水果的陳某撞傷，李某的父親擬代兒子向法院起訴，陳某和幼兒園是本案共同被告C.某甲和某乙合伙經(jīng)營一復印店，因王某提供的耗材質量有問題雙方發(fā)生糾紛，在某甲起訴王某后，法院將某乙列為共同原告D.張某將鄰居李某和李某的父親打傷，李某和李某的父親以張某為被告向法院提起訴訟，李某和李某的父親為必要共同原告2．張老漢于2002年12月1日去世，他的五個子女中小女兒張春認為大哥張大侵犯了她的繼承權，因此將張大起訴至人民法院。法院受理本案后，通知其余三個子女應訴。其中張老漢的二兒子張二明確表示放棄實體權利，不再參加訴訟；而三兒子張三未作出意思表示；大女兒張冬則明確表示將參加訴訟。則張老漢的五個子女的訴訟地位分別是？A．原告為張春、張二、張三，被告為張大、張冬B．原告為張春、張二、張冬，被告為張大、張三C．原告為張春、張三、張冬，被告為張大、張二D．原告為張春、張三、張冬，被告為張大第十二章

訴訟代表人第一節(jié)訴訟代表人概述一、代表人訴訟與訴訟代表人的概念代表人訴訟，指當事人一方人數(shù)眾多，訴訟由其中一人或者數(shù)人作為代表人進行的訴訟。訴訟代表人，就是代表人訴訟中的人數(shù)眾多一方當事人從本方當事人中推選出的為維護本方利益進行訴訟的人。代表人訴訟的特征：一是人數(shù)的眾多性二是訴訟標的及訴因的相同性三是訴訟請求的可代表性二、代表人訴訟的性質一是一方當事人人數(shù)眾多到了不得不選代表人代表全體訴訟的程度（共同訴訟）二是當事人的訴因是相同的（共同訴訟）三是代表人訴訟不可分（共同訴訟）四是代表人是當事人（代理制度）三、代表人訴訟的意義1．可以大大簡化訴訟程序，能夠節(jié)省大量的人力、物力和財力，有利于當事人訴訟，有利于人民法院辦案。2．有利于人民法院正確、及時、合法地解決民事糾紛，避免由于眾多當事人分頭訴訟，造成人民法院對同一或同類事實做出相互矛盾的裁判。司法的權威性，很重要的因素就是司法的統(tǒng)一，法律適用的統(tǒng)一3．有利于人民法院集中精力，完全、徹底地解決那些有重大影響的糾紛，切實保護當事人的合法權益。第二節(jié)訴訟代表人的種類一、分類根據(jù)民事訴訟法第54條和第55條的規(guī)定，代表人訴訟制度將訴訟代表人分為兩種不同的形式：當事人人數(shù)確定的訴訟代表人和當事人人數(shù)不確定的訴訟代表人。（一）當事人人數(shù)確定的訴訟代表人《民事訴訟法》第54條規(guī)定：“當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。”當事人人數(shù)確定的訴訟代表人，是指在訴訟開始時，共同訴訟的、人數(shù)眾多且人數(shù)確定的一方當事人從本方當事人中推選，代表眾多當事人進行訴訟活動的人。（二）當事人人數(shù)不確定的訴訟代表人當事人人數(shù)不確定的訴訟代表人，是指訴訟標的為同一種類、共同訴訟的、人數(shù)眾多且在起訴時人數(shù)不確定的一方當事人從本方當事人中推選或者人民法院與當事人商定的代表本方進行訴訟活動的人。二、兩種訴訟代表人制度的區(qū)別1．訴訟代表人的產(chǎn)生方式不同2．是否需要發(fā)布公告通知代表人參加訴訟不同3．人民法院的判決和裁定是否有擴展性不同當事人人數(shù)確定的訴訟代表人當事人人數(shù)不確定的訴訟代表人人數(shù)起訴時人數(shù)確定人數(shù)不確定性質可能是必要共同訴訟只能是普通共同訴訟代表人產(chǎn)生方式推選—自行參加/另行起訴推選——協(xié)商——指定公告與登記無需公告和登記需要公告和登記（針對沒有參加的潛在當事人）裁判效力裁判效力不擴張裁判效力擴張（不是指具體的數(shù)額，是方式）三、代表人訴訟的特有程序（一）訴訟代表人的確定1．人數(shù)確定的代表人訴訟：推選；2．人數(shù)不確定的代表人訴訟：向人民法院登記的當事人推選或與法院商定，商定不成，可以由人民法院指定（二）公告與登記公告催促有關權利人申報權利；申請人應證明與對方當事人的關系及所受到的損害。（三）訴訟代表人的權利和代表人的變更其他當事人如果沒有推舉他，就需要更換。首先推舉，然后協(xié)商，協(xié)商不成法院確定。程序：申請---裁定中止---重新確定（四）代表人訴訟的裁判：效力及于全部當事人，包括訴訟代表人。第十三章

訴訟中的第三人第一節(jié)第三人概述一、第三人的概念民事訴訟中的第三人，是指對他人間正在進行的訴訟的訴訟標的，具有全部或部分的獨立請求權，或者雖然不具有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系，而參加到該訴訟中的人。二、第三人的種類和特征根據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，按第三人與案件訴訟標的的關系，第三人可分為兩類：一是有獨立請求權的第三人，即對別人爭議的訴訟標的具有全部或部分獨立請求權的人；一是無獨立請求權的第三人，即雖對他人之間爭議的訴訟標的不具有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系的人。三、共同的特征：1．第三人與原、被告間都沒有共同的權利或義務，因而，第三人區(qū)別于共同原告或共同被告。2．第三人是在他人訴訟已經(jīng)開始之后參加到訴訟中去的，實際上形成了本訴訟與參加訴訟的合并審理。3．第三人都與案件有某種利害關系，即或者對訴訟標的有獨立請求權，或者案件處理結果與其有利害關系，在訴訟中都以自己的名義進行訴訟并承擔由此引起的法律后果，因而第三人區(qū)別于其他訴訟參與人。4．參加訴訟的目的都是為維護自己的利益。第二節(jié)有獨立請求權的第三人一、有獨立請求權的第三人的概念有獨立請求權的第三人，是指對他人之間的訴訟標的，有獨立的請求權，而參加到他人間已經(jīng)開始的訴訟中的人。在德國和日本，將該訴訟參加稱為“主參加訴訟”。有獨立請求權，意味著第三人既不同意本訴訟原告的主張，也不同意本訴訟被告的主張，認為無論原告勝訴還是被告勝訴都將全部或部分損害自己的利益。因此他在訴訟中提出自己獨立的請求，以維護自己的利益。二、有獨立請求權第三人的訴訟地位在本訴訟和參加之訴合并審理的訴訟中，有獨立請求權第三人實際上處于原告訴訟地位。這不僅意味著其享有原告的訴訟權利，承擔相應的訴訟義務，也意味其與本訴訟當事人的訴訟地位是平等的。有獨立請求權的第三人不同于必要共同訴訟中的共同訴訟人，也不同于普通共同訴訟中的共同訴訟人。三、有獨立請求第三人參訴方式、參訴時間和參訴后案件的審理根據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，第三人認為對當事人雙方的訴訟標的有獨立請求權的，有權提起訴訟。有獨立請求權第三人參加訴訟是在他人訴訟進行的過程中有獨立請求權的第三人提出請求要求參加訴訟的，一審人民法院審查后認為符合條件的，應當允許第三人參加訴訟，并將其提起的訴訟與本訴訟合并審理，統(tǒng)一做出判決。有獨立請求權的第三人。

[案情]王甲將房屋四間賣給劉某,但劉某遲遲不付款。為此,王甲訴至法院要求劉某付款并付違約金。在訴訟中,王甲之弟王乙得知,向法院說明這四間房屋中有二間是他的,要求確認并請求返還房屋。

[問題]如何確定本案訴訟參加人的地位?第三節(jié)無獨立請求權的第三人一、無獨立請求權第三人的概念無獨立請求權第三人，是指與他人的訴訟標的無直接利害關系，但與他人正在進行的訴訟所涉及的案件的處理結果有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加訴訟的人?！芭c他人的訴訟標的無直接利害關系”，是指他人之間爭議的法律關系不涉及到該第三人的實體權利義務；“同案件的處理結果有法律上的利害關系”，是指第三人與訴訟當事人中的某一方之間存在著一個實體法律關系，該法律關系與本案訴訟標的有牽連關系，第三人在該法律關系中行使權利或履行義務的狀況直接影響到了與其有關系的那方當事人在所爭議的法律關系中的權利行使和義務履行。應當注意的是，法律上的利害關系與民事主體間的連帶債權債務關系不同?！景咐考讖囊沂种匈I到某名人字畫一幅。丙得知后，說該名人字畫是他的，并強行拿走。甲遂向法院起訴，要求丙返還該名人字畫。法院在審理中，通知乙參加到訴訟中來。本案中，若甲敗訴，則乙可能承擔違約責任，因此，乙與該案件的處理結果有法律上的利害關系，可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。二、無獨立請求權的第三人的訴訟地位無獨立請求權的第三人在訴訟中有自己獨立的訴訟地位，他不受制于他所支持的一方當事人。主要表現(xiàn)在：1．他以自己的名義參加訴訟。2．獨立行使訴訟權利，承擔訴訟義務。3．一審判決其承擔實體義務的，其對該判決不服時，有權單獨提起上訴。4．本訴訟原告和被告之間的調(diào)解協(xié)議如涉及第三人承擔義務時，應征求第三人的意見，第三人不同意的，對其不發(fā)生效力。無獨立請求權的第三人在訴訟中居于當事人的訴訟地位，但他與本訴訟的當事人在地位上有所差別，主要表現(xiàn)在在訴訟中所享有的訴訟權利有一定的差別。根據(jù)《意見》第66條的規(guī)定，無獨立請求權的第三人不具有完全的當事人的訴訟權利和義務。三、有關程序問題1．參加方式。根據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，無獨立請求權第三人可以申請參加訴訟，也可以由人民法院通知其參加訴訟。2．無獨立請求權第三人的相對上訴權。按《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，人民法院判決無獨立請求權的第三人承擔民事責任的，無獨立請求權的第三人可以提起上訴。前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。無獨立請求權的第三人。

[案情]李某與趙某是鄰居,李某委托張某包工包料保證質量砌一段墻,并付工錢、料錢1000元。但該墻砌完后不到三天便倒塌,并砸壞了趙某的財產(chǎn),致使趙某受損失500元。趙某訴到法院要求李某賠償損失。在訴訟中,李稱該墻是委托張某砌的,不到三天就倒了,純屬工程質量問題,張某應負責任,應為被告。故要求法院更換被告。

[問題]李某的要求對不對?張某應否參加訴訟?1．2012年10月，張某打算到美國學習，出國前將自己的奔馳跑車交給了女友小麗。張某到美國以后因行李丟失，沒能與小麗聯(lián)系。小麗認為，張某已經(jīng)與自己分手，奔馳跑車是張某為其盡快出國而穩(wěn)住自己的禮物。于是將汽車出租給了王某。隨后不久，小麗認識了在某機關工作的鄧某，兩人確立了戀愛關系。2013年3月，張某回國發(fā)現(xiàn)小麗即將與鄧某結婚，要求小麗歸還奔馳跑車。請回答以下幾個問題：（1）在張某訴小麗歸還奔馳跑車的案件中，如果法院通知王某參加到本案中來，王某在本案中的訴訟地位是？A．原告B．有獨立請求權的第三人C．被告D．無獨立請求權的第三人（3）如果小麗與王某對合同的性質發(fā)生爭議，均主張自己對汽車有所有權，在甲縣法院將汽車判歸王某所有以后，張某想尋求救濟。關于本案的說法，下列哪些選項是正確的？A.張某可在2年訴訟時效內(nèi)提第三人撤銷之訴B.甲縣法院對撤銷訴訟有管轄權C.如果張某的訴訟請求不成立，法院應當裁定駁回訴訟請求D.如果張某的訴訟請求成立，法院應當撤銷原判決書（2）如果小麗與王某對合同的性質發(fā)生爭議，均主張自己對汽車有所有權，此時張某認為自己對原被告所爭議的奔馳跑車仍然有所有權，要求參加訴訟。下列說法哪些是不正確的？A.張某必須在法院開庭審理前參加訴訟B.張某參加訴訟后，由于管轄錯誤將損害其實體權利，其有權提出管轄權異議C.張某參加訴訟后，他作為無獨立請求權第三人不能提出管轄權異議D.即便張某參加訴訟，也不能提出管轄權異議，因為他不是本訴當事人第十四章

訴訟代理人第一節(jié)訴訟代理人概述一、訴訟代理人的概念：訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當事人等人的授權，為維護當事人等人的利益進行訴訟活動的人。訴訟代理人進行訴訟活動的權限，稱為訴訟代理權；訴訟代理人依據(jù)訴訟代理權所進行的訴訟行為，稱為訴訟代理行為。為無行為能力人設立的一種制度。因此由監(jiān)護人實施這種權利。監(jiān)護人的設立很大程度基于親權。訴訟上分為有行為能力和無行為能力。而實體上分為有、無、限制行為能力。因為訴訟上的能力相對單一，且各訴訟行為之間有密切的聯(lián)系。而民事行為是多樣化的，不同民事行為之間