勞動合同單方解除張鳳蓮2007年4月5日摘要:勞動合同是用人和勞動者簽訂的有關(guān)勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的協(xié)議。勞動合同是

一種特殊的合同它的訂立、變更、解除和終止對勞動合同當(dāng)事人的利益影響重大。實

踐中大多有關(guān)勞動合同爭議案件的發(fā)生都是由單方解除勞動合同引起的這是由于勞

動合同雙方對法律規(guī)定的理解不一致以及勞動合同解除立法上的缺陷導(dǎo)致了用人單

位和勞動者濫用合同解除權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害了勞動合同當(dāng)事人的利益同時

也不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。

本文運用比擬分析的分四個部對勞動合同單方解除制度進展了較為全面系

統(tǒng)地分析與研究。第一部討了勞動合同單方解除的法律原理先對勞動合同解除的

概念及特征進展了分析然后通過勞動合同單方解除與相關(guān)概念的比擬對勞動合同單

方解除的內(nèi)涵有了一個更加清楚的認(rèn)識。第二、三部分別從用人單方解除勞動合

同和勞動者單方解除勞動合同兩個方面對勞動合同單方解除的法律規(guī)制作了研究。然

后從比擬法的角度對國內(nèi)外有關(guān)勞動合同單方解除立法進展了分析和比擬。最后結(jié)

合2006年3月全國常委會全文公布的?勞動合同法(草案)?

(下稱?勞動合同法(草案)?)指出了?勞動法?和?〈勞動合同法〔草案〕?

我國勞動合同單方解除權(quán)制度的立法現(xiàn)狀及存在問題并提出了自己的看法和建議希

望對我國勞動立法的完善有所裨益。

關(guān)鍵詞：勞動合同；即時解除；預(yù)告解除；濟性裁員引言

在現(xiàn)代經(jīng)濟條件下合同關(guān)系是最根本的法律關(guān)系勞動力主體的一切活

動都是通過締結(jié)、簽訂勞動合同來進展的沒有勞動合同制度也就沒有勞動力。因

此建立完善的勞動合同制度維護勞動合同的嚴(yán)肅性是勞動法律體系的首要任務(wù)。我

國?勞動法?從1995年開場施行到如今已經(jīng)十多年我國的社會、經(jīng)濟狀況已經(jīng)發(fā)生

了很大的變化立法的滯后與經(jīng)濟的高度開展導(dǎo)致一些調(diào)整勞動合同關(guān)系的法律條款

在理中日益呈現(xiàn)力不從心且破綻百出的狀態(tài)例如?勞動法?第31條的規(guī)定。因此

加強對勞動合同問題的理討和完善勞動合同法律制度加快?勞動合同法?

的立法進程已成為一個較為緊迫的問題。從時代開展來看與不可防止立

足于本國實際有選擇地吸收和借鑒國外先進立法來完善我國的勞動合同單方解除制

度對于我國勞動合同關(guān)系具有現(xiàn)實的意義。2006年3月全國常委會全

文公布的?勞動合同法(草案)?結(jié)合當(dāng)前勞動用工領(lǐng)域存在的不良

現(xiàn)象側(cè)重加大了對勞動者的保護力度賦予了作為弱勢一方的勞動者更多的權(quán)利從

而為平衡勞資關(guān)系提供保障。將來的?勞動合同法?將是一部勞動用工行為保護

勞動者的合法權(quán)益處理勞資關(guān)系的重要法律有許多亮點值得關(guān)注和待但同時也

有一些地方值得我們考慮。1

第一章勞動合同單方解除之法律原理

一、勞動合同解除的概念與分類

〔一〕勞動合同解除的概念

我國?勞動法?6條款規(guī)定：“勞動合同是指勞動者與用人確立勞動

關(guān)系明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。〞第2款規(guī)定：“建立勞動合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動

合同。〞?勞動法?7條第2款規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力當(dāng)

事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。〞這就是說勞動合同是確立勞動關(guān)系的法律根據(jù)。

在經(jīng)濟條件下用人成為了用人主體勞動者也就成為了自主就業(yè)的主體。用

人與勞動者之間建立勞動關(guān)系必須訂立勞動合同。勞動合同一經(jīng)訂立就成為規(guī)

范雙方當(dāng)事人勞動權(quán)利和義務(wù)的法律根據(jù)雙方都應(yīng)該本著老實信譽的原那么認(rèn)真履行合

同任何一方不得擅自變更、中止、解除和不履行勞動合同。

?勞動法?賦予勞動合同法律約束力的同時也賦予勞動合同當(dāng)事人解除合同的權(quán)

利。所謂勞動合同的解除是指勞動合同簽訂以后尚未全部履行之前因一定的法律事

實的出現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人依法提早終止勞動合同法律效力的行為。這一

概念包括以下含義：

１.被解除的勞動合同是有效勞動合同。無效勞動合同因其自訂立時起就沒有法律

約束力所以不存在解除合同、終止其法律效力問題。

２.解除行為必須是在被解除的勞動合同依法訂立之后尚未全部履行之前進展。

假如勞動合同尚未訂立或者已經(jīng)履行完畢無解除之必要。

３.勞動合同的解除可以是雙律行為即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除勞動合同；也可

以是單律行為即一方當(dāng)事人可依法單方解除勞動合同。這一點與勞動合同的

訂立與變更不同。訂立或變更是雙方當(dāng)事人的法律行為必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致。

４.勞動合同解除的本質(zhì)是提早終止合同的法律效力即提早消滅雙方當(dāng)事人之間

的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

〔二〕勞動合同解除的分類

從法律上看勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種但從理上看勞動合同

的解除可以依不同的進展分類按照有關(guān)法律規(guī)定勞動合同解除主要分為下述

三種類型：

１.以勞動合同解除方式為進展分類可以分為：

〔１〕協(xié)議解除。即用人與勞動者雙方經(jīng)過協(xié)商一致解除勞動合同。用這種方2

式解除勞動合同法律一般不規(guī)定條件要當(dāng)事人雙方協(xié)商一致并且在程序、形式上

合法即可解除。理中一般有兩種情況：一種情況是在用人和勞動者雙方均無解除

權(quán)的情況下經(jīng)協(xié)商同意解除勞動合同；另一種是用人和勞動者一方無解除權(quán)而征

得另一方有解除權(quán)當(dāng)事人同意而解除勞動合同。

〔２〕單方解除。即享有單方解除權(quán)的用人或勞動者以單方意思表示解除勞動

合同。包括單方預(yù)告解除和單方即時解除。按照?勞動法?的規(guī)定用人和勞動者

各方都有依法單方解除勞動合同的權(quán)利只不過解除合同的詳細要求有所區(qū)別。

２.以解除合同的根據(jù)是法律、法規(guī)還是合同本身為進展分類可以分為：

〔１〕法定解除。所謂法定解除亦可稱依法解除是指用人或勞動者在符合

法律規(guī)定的勞動合同解除條件的情況下單方解除勞動合同。這里所說的解除條件按

照?勞動法?的規(guī)定包括答應(yīng)性條件和制止性條件兩個方面。答應(yīng)性條件是指法律規(guī)

定用人或勞動者可以解除勞動合同的條件。除律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約

定答應(yīng)性條件具備時是否解除勞動合同權(quán)利歸享有解除權(quán)的一方。

〔２〕約定解除。所謂約定解除是指用人或勞動者在法律規(guī)定的解除合同條

件外符體合同或勞動合同依法約定的解除合同條件的情況下單方解除勞動合同。

約定解除的根本要求是當(dāng)事人雙方約定的解除合同的條件必須合法即不得違背法律

法規(guī)來約定解除條件。同時約定解除條件不得與法律規(guī)定的制止性解除條件相悖。即

當(dāng)事人不得在法定的具備制止性解除合同條件的情況下約定解除勞動合同的條件。另

外約定解除條件也不得與法定解除勞動合同的條件沖突即假如法律允許勞動者在一

定條件下解除勞動合同合同中不得約定在該條件下制止和限制勞動者解除合同。

３.以解除原因中有無過錯為進展分類按照導(dǎo)致勞動合同解除的原因中當(dāng)事

人一方是否有過錯又可分為兩種類型：

〔１〕有過錯解除。所謂有過錯是指由于一方當(dāng)事人的過錯行為而導(dǎo)致另一方當(dāng)事

人與其解除勞動合同。包括用人因勞動者有過錯而解除勞動合同和勞動者因用人單

位有過錯而解除勞動合同。這時說的過錯一般是指當(dāng)事人的錯誤行為到達了法律法規(guī)、

集體合同或勞動合同以及企業(yè)勞動規(guī)章規(guī)定的可以解除勞動合同的條件細微的過錯不

在其內(nèi)。對于有過錯合同主動權(quán)握在無過錯一方當(dāng)事人對于有過錯一方當(dāng)事人來說

有權(quán)解除合同一方提出解除合同具有單方強迫性可不經(jīng)預(yù)告而直接解除。

〔２〕無過錯解除。所謂無過錯解除是指一方當(dāng)事人無過錯行為或雖有過錯但尚

未到達法律法規(guī)、集體合同或勞動合同以及企業(yè)勞動規(guī)章規(guī)定的可以解除合同的程度情

況下另一方當(dāng)事人單方解除合同。對按照這種類型解除勞動合同?勞動法?規(guī)定3

除在試用內(nèi)外一般都要經(jīng)過預(yù)告程序而且還規(guī)定了用人提出解除勞動合同

要給予勞動者一定經(jīng)濟補償。

二、勞動合同的單方解除概念及分類

〔一〕勞動合同單方解除的概念

對于勞動合同的單方解除的概念法學(xué)界并不存在分歧學(xué)者大多從解除權(quán)的

角度來定義。如有學(xué)者認(rèn)為勞動合同的單方解除是享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人以單方意

思表示解除勞動合同而單方解除權(quán)是指當(dāng)事人依法享有的無需對方當(dāng)事人同意而單

方解除合同的權(quán)利。

1

也有學(xué)者認(rèn)為勞動合同的單方解除是一方通過行使解除權(quán)而

解除合同。單方解除是一方當(dāng)事人的意志行為不以對方是否同意為轉(zhuǎn)移。

2

可見勞

動合同的單方解除以當(dāng)事人享有單方解除權(quán)為前提條件是享有單方解除權(quán)當(dāng)事人阻卻

勞動合同存續(xù)的一種意志行為。

要明確勞動合同單方解除的涵義我們必須區(qū)分幾組與勞動合同的單方解除相關(guān)的

概念。

１.勞動合同的單方解除與民事合同的解除

民法是以調(diào)整平等的主體而設(shè)計的一套制度而勞動法那么是以調(diào)整上不平等主

體而設(shè)計的一套制度。這種本質(zhì)的不同使得勞動合同的單方解除與民事合同的解除也

存在著一些不同。這主要表如今如下幾個方面:

〔１〕民事合同解除制度以協(xié)商解除、約定解除為主法定解除制度為輔。這充分

表達了私法的意思自治和契約的精；而勞動合同的單方解除那么以法定解除為主。

勞動關(guān)系中的雙方當(dāng)事人地位上的不平等了不可能將勞動合同的解除完全交

由雙方當(dāng)事人自主否那么對勞動者極為不利。

〔２〕民事合同的單方解除的事由往往是合同的一方當(dāng)事人違約法律賦予受到侵

害的當(dāng)事人一方以合同解除權(quán)如合同的一方當(dāng)事人可因?qū)Ψ降母具`約而單方解除合

同；而勞動合同的單方解除并不以一方當(dāng)事人有過錯為前提特別在經(jīng)濟性裁員制度中

勞動者沒有過錯由于用人的經(jīng)營不善導(dǎo)致勞動合同無法履行法律賦予用人單

位單方預(yù)告解除權(quán)。在勞動者預(yù)告辭職解除勞動合同的情況下也并不需要以雙方當(dāng)事

人存在過錯為條件。

〔３〕在勞動合同的單方解除上我法采取了傾斜保護的方式。用人既要

1

王全興勞動法北京法律1997年版

2

馮彥君勞動法學(xué)吉林吉林大學(xué)1999年版4

具備法定解除的條件又要符合法定解除的程序方可解除勞動合同；而勞動者一般只要符

合法定程序就可以解除勞動合同。如我國?勞動法?第31條就規(guī)定勞動者只要履行

提早書面的義務(wù)即可解除勞動合同。這樣的規(guī)定在某種程度上可以說是對上

不平等的勞動關(guān)系進展矯正。

3

這與民法的規(guī)定顯著不同。

２.勞動合同的單方解除與勞動合同終止

按照我國現(xiàn)行?勞動法?的規(guī)定勞動合同的終止是指當(dāng)事人雙方按照勞動合同規(guī)

定的條款實際履行了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)勞動合同即因滿或者雙方約定的終止條件出

現(xiàn)而喪失效力。勞動合同的終止和解除其帶來的后果都是消滅了勞動合同所確定的法

律關(guān)系當(dāng)事人雙方的勞動合同關(guān)系不再存在這是勞動合同終止和解除的共同之處。

正是由于這一點人們往往把二者混為一談而不能正確區(qū)分在處理勞動合同關(guān)系時不

能正確運用有關(guān)法律法規(guī)因此引發(fā)勞動爭議。因此正確區(qū)分勞動合同的終止和解除

非常重要。兩者的區(qū)別主要有以下幾點：

〔１〕勞動合同終止的條件以約定為主勞動合同單方解除的條件由法律明文規(guī)定。

我國?勞動法?9條將勞動合同的限和終止條件作為勞動合同的必備條款要求

勞動合同當(dāng)事人必須對合同限、終止條件作出約定當(dāng)事人雙方在約定的合同限屆

滿或約定的終止條件出現(xiàn)時就應(yīng)按雙方的約定終止合同；勞動合同單方解除條件是由

?勞動法?規(guī)定只有在出現(xiàn)法律規(guī)定的情況時才允許解除勞動合同。

〔２〕勞動合同終止是勞動合同關(guān)系的正常完畢勞動合同單方解除是勞動合同關(guān)

系的提早消滅。勞動合同的終止是指勞動關(guān)系按照雙方當(dāng)事人的意志運行到了終點；而

勞動合同單方解除的原因那么是因勞動合同訂立時所根據(jù)的情況由于主觀或者客觀方面

的原因發(fā)生了重大變化這種變化使勞動關(guān)系無法繼續(xù)保持而提早完畢。

〔３〕勞動合同單方解除條件必須有解除權(quán)人的解除行為勞動合同終止那么不需要。

勞動合同的解除是由一方當(dāng)事人主動提出的即使符合單方解除條件假設(shè)當(dāng)事人并未提

出解除勞動合同勞動合同關(guān)系也不會解除。也就是說法律規(guī)定的條件只是一種可能

性是否轉(zhuǎn)化為消滅勞動關(guān)系的現(xiàn)實結(jié)果那么取決于有解除權(quán)的一方當(dāng)事人的主觀態(tài)度。

而勞動合同的終止在一定的條件下具有現(xiàn)實性合同限屆滿或者當(dāng)事人約定的事由出

現(xiàn)勞動合同即行終止。

〔４〕勞動合同終止與解除帶來的法律后果不同。?貫徹執(zhí)行<中華人

民勞動法)假設(shè)干問題的?第38條規(guī)定勞動合同終止用人可以不支付

勞動者經(jīng)濟補償金。另有規(guī)定的從其規(guī)定。而根據(jù)?勞動法?第28條規(guī)定用

3

AlborttLindesell.ComparativeEmploymentLaw.OldBaileyPress1997.5

人根據(jù)?勞動法?第26條、第27條規(guī)定與勞動者解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)按規(guī)定支

付經(jīng)濟補償金根據(jù)?勞動法?第25條規(guī)定即用人依法單方即時解除勞動合同

的可不支付經(jīng)濟補償金。而且為了保護勞動者的利益勞動法規(guī)也明確限定不得以

終止躲避解除這更加證明了終止與解除的法律后果是不同的。

4

〔二〕勞動合同單方解除的分類

對勞動合同單方解除進展科學(xué)的分類對于正確認(rèn)識勞動合同單方解除的法律特

征、科學(xué)地進展具有重要意義。根據(jù)的不同勞動合同的單方解除可做不同的

分類:

１.按照解除合同原因的不同可分為過錯性單方解除和無過錯單方解除勞動合同。

過錯性單方解除勞動合同即由對方當(dāng)事人的過錯而導(dǎo)致勞動合同的解除。它包括

因用人的過錯而導(dǎo)致的勞動者辭職和因勞動者的過錯而引起的用人的辭退。當(dāng)

然這里的過錯不同于民法對過錯的規(guī)定它只限于非常嚴(yán)重并到達法律規(guī)定的程度

而那些細微的過錯不包括在內(nèi)。因此過錯性解除勞動合同的條件應(yīng)當(dāng)由立法來規(guī)定。

此時勞動合同的單方解除權(quán)在無過錯一方。

無過錯單方解除勞動合同即在對方當(dāng)事人無過錯或者細微過錯的情況下單方面

解除勞動合同。為了防止或減少解除勞動合同可能給對方當(dāng)事人造成損失立法要求勞

動者或用人在解除勞動合同之前向?qū)Ψ疆?dāng)事人預(yù)告。尤其為了保護勞動者的利益

立法不僅對用人辭退的規(guī)定了嚴(yán)格的條件而且還要求對勞動者予以經(jīng)濟補償。

２.按照單方解除權(quán)的行使主體的不同可以分為勞動者單方解除和用人單方

解除。

勞動者單方解除勞動合同又稱勞動者辭職用人單方解除又稱辭退或者辭退。

對不同形式的單方解除立法所規(guī)定的要求有所不同。就辭職而言立法一般只規(guī)定了

即時辭職的條件而對預(yù)告辭職的條件那么不加規(guī)定。勞動者可以無條件地預(yù)告辭職但

即時辭職那么要受到一定的限制。就辭退而言各國的勞動立法都予以嚴(yán)格的規(guī)定即要

求用人只有在符合法定或者約定的條件的情況下并經(jīng)過法定的程序才能辭退勞動

者。這表達了勞動法傾斜保護的原那么。

３.按照單方解除權(quán)行使方式的不同可分為單方預(yù)告解除和單方即時解除。

單方預(yù)告解除是指經(jīng)過預(yù)先的對方后才可以單方解除合同。我國?勞動法?第

31條規(guī)定了勞動者單方預(yù)告解除勞動合同的情形?勞動法?第25條、第26條、第27

4

馬俊駒余延滿民法原北京法律1998年6

條規(guī)定用人單方預(yù)告解除勞動合同的情形。在這些情形中勞動者或用人只有

按照法定的方式進展預(yù)先的并經(jīng)過一定的限之后才能解除勞動合同。

單方即時解除是在對方當(dāng)事人的當(dāng)時就可以單方解除勞動合同。單方即時解除

勞動合同一般是在用人存在過錯如沒有履行相應(yīng)的保護勞動者的義務(wù)為了保

護勞動者的合法權(quán)益立法對勞動者的解除權(quán)進展傾斜保護規(guī)定勞動者在按照法定的

方式后可以立即解除同用人的勞動關(guān)系。

根據(jù)勞動合同單方解除的主體和解除的原因進展科學(xué)的分類對于糾正勞動關(guān)系的

上的不平等科學(xué)設(shè)計單方解除的本質(zhì)性條件和程序性條件合理勞動合同單

方的行為具有積極的意義。

第二章用人單方解除勞動合同

用人單方解除勞動合同即具備法律規(guī)定的條件時用人享有單方解除權(quán)

無需雙方協(xié)商達成一致。我國?勞動法?規(guī)定用人單方解除勞動合同有三種

情況即用人可隨時勞動者解除勞動合同即即時解除、用人須提早30日

勞動者解除勞動合同的情況即預(yù)告解除、用人經(jīng)濟性裁減人員的情形。目前我

國勞動立法對用人即時解除權(quán)的行使規(guī)定了答應(yīng)性條件和制止性條件而對用人預(yù)

告解除權(quán)行使只規(guī)定了答應(yīng)性條件。

一、用人單方即時解除的法律規(guī)制

用人即時解除也稱為即時辭退或過失性辭退是指用人無需向?qū)Ψ筋A(yù)告

就可隨時解除勞動合同。用人該權(quán)利的行使實際上是以勞動者在工作中存在嚴(yán)

重過錯為前提的一般為勞動者經(jīng)試用不合格或者勞動者、違紀(jì)到達一定嚴(yán)重程

度。

根據(jù)我國?勞動法?、?貫徹?、1994年發(fā)布的?(勞動法)假設(shè)干

條文的說明?等有關(guān)法規(guī)的規(guī)定用人即時解除的答應(yīng)性條件限于勞動者有以下情

形之一：

１.在試用間被證明不符合錄用條件。是指勞動者與用人訂立勞動合同后

在試用限內(nèi)用人通過對勞動者的考察發(fā)現(xiàn)其不符合本的錄用條件而與勞

動者解除勞動合同的情況。勞動合同的訂立、履行的可能性很大程度上依賴于勞動者的

勞動力使用價值?勞動法?規(guī)定勞動合同的試用就是對勞動者的這種使用價值的現(xiàn)7

實考察。在試用間用人對勞動者從各個方面進一步作全面地、嚴(yán)格地考察發(fā)

現(xiàn)有不符合合同條款或有關(guān)規(guī)定的如身體條件、年齡條件、文化程度、個人專業(yè)、職

業(yè)道德、個人文化修養(yǎng)、品德修養(yǎng)等不符合錄用約定條件的或是經(jīng)試用培訓(xùn)后仍不

能勝任其工作崗位要求的用人有權(quán)單方解除勞動合同。

２.嚴(yán)重違背勞動紀(jì)律或者用人規(guī)章制度。是指嚴(yán)重違背勞動合同規(guī)定的勞動

紀(jì)律或者用人制定的其他規(guī)章制度。勞動紀(jì)律是組織社會勞動的根底是人們從事

社會勞動的必要條件。用人的規(guī)章制度是根據(jù)法律、法規(guī)制定的企業(yè)、事業(yè)單

位的規(guī)章制度它詳細規(guī)定了勞動紀(jì)律的要求是保證用人全體人員協(xié)調(diào)一致地進

行勞動的行為準(zhǔn)那么。因此勞動者必須遵守勞動紀(jì)律和用人的規(guī)章制度。勞動者嚴(yán)

重違背勞動紀(jì)律、影響消費、工作秩序、嚴(yán)重違背操作規(guī)程損壞設(shè)備、工具、浪費原

材料、能源、給用人造成經(jīng)濟損失或者是工作態(tài)度不好效勞態(tài)度很差經(jīng)常與

顧客吵架損害消費者利益不服從正常的工作調(diào)動盜竊、博、損公肥私、打架斗

毆、犯有其他嚴(yán)重錯誤的用人都有權(quán)解除勞動合同。違紀(jì)是否嚴(yán)重一般應(yīng)當(dāng)以

勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和用人勞動規(guī)那么依此限度所規(guī)定的詳細界限為準(zhǔn)。

３.嚴(yán)重瀆職營私舞弊給用人利益造成重大損害的。勞動者堅守工作崗位

盡心盡責(zé)地工作按照勞動合同的約定完成工作任務(wù)是勞動合同的本質(zhì)所在。勞動者擅

離崗位玩忽職守?fù)p公肥私給用人經(jīng)濟上造成宏大損失的用人有權(quán)解除

勞動合同。要符合該種情形勞動者除存在嚴(yán)重瀆職的行為外還要有對用人造成

重大損害的結(jié)果。相關(guān)法規(guī)規(guī)定勞動者是否造成重大損害由用人確定用人就

重大損害的也應(yīng)在規(guī)章制度中予以明確或者由雙方在勞動合同中進展約定。

４.被依法追究刑事責(zé)任。是指勞動者在勞動合同存續(xù)間因嚴(yán)重構(gòu)成犯

罪被人民依法判處刑罰或者免于刑事處分的情形。

5

用人在該種情形下可以

即時解除勞動合同。假如勞動者的行為觸犯刑律被依法追究刑事責(zé)任時用人可

依法單方解除勞動合同。這里的“被依法追究刑事責(zé)任〞是指被人民判處刑罰的〔包

括拘役、制、有徒刑、、刑、罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪權(quán)利等。〕不

過用人認(rèn)為勞動合同可以繼續(xù)履行的也可以不解除勞動合同。假如勞動者被

制或者監(jiān)外執(zhí)行或緩刑用人不解除合同的有義務(wù)配合當(dāng)?shù)貙Ψ缸锓肿?/p>

進展監(jiān)。勞動教養(yǎng)作為一種特殊行政措施是對屢次違背治安理經(jīng)處分教育不改

或者有細微犯罪行為不夠刑事處分的人實行強迫改造的一種行政措施。者承當(dāng)?shù)氖?/p>

行政責(zé)任而不是刑事責(zé)任。因此用人不能根據(jù)?勞動法?第25條第4項的規(guī)定單

5

澳門特別行政區(qū)法律匯編中國社會科學(xué)2000年5月版8

方解除勞動合同。但原?貫徹執(zhí)行〈勞動法〉假設(shè)干問題的意

見?第31條規(guī)定：“勞動者被勞動教養(yǎng)的用人可以依被勞動教養(yǎng)的解除其勞

動合同。〞因為對于被勞動教養(yǎng)的人員在教養(yǎng)間必須由教養(yǎng)執(zhí)行強迫性勞動

此時他們與用人的勞動合同實際上已無法履行所以規(guī)定用人可以與其解除

勞動合同。

二、用人單方預(yù)告解除的法律規(guī)制

用人預(yù)告解除也稱為預(yù)告辭退是指用人必須向?qū)Ψ筋A(yù)告后才可解除勞

動合同。這種解除也可稱為非過失性辭退即用人在勞動者沒有過失且符合法定

條件的前提下可以單方面解除勞動合同。由于單方面解除勞動合同對勞動者尋找新的

工作崗位、根本生活都有影響因此用人解除勞動合同一般情況下都應(yīng)提早

勞動者也就是法律規(guī)定了相應(yīng)的預(yù)告。該解除權(quán)的行使以提早告知勞動者為要

件。

我國用人預(yù)告解除權(quán)的行使條件目前屬于答應(yīng)性條件一般限于在勞動者無過

錯的情況下由于主客觀情況變化而導(dǎo)致勞動合同無法履行的情形。

6

我國?勞動法?第

26條規(guī)定了用人可以行使預(yù)告解除權(quán)的情形：

１.勞動者患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療滿后不能從事原工作也不能從事由用人

另行安排的工作的。這種情形也可稱為勞動合同的履行不能是指勞動者已經(jīng)完全

不能勝任用人的崗位要求勞動合同無法再繼續(xù)履行的前提下用人可以提早

30日勞動者解除勞動合同。

醫(yī)療是指勞動者根據(jù)其工齡條件依法可以享受停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的

間即因患病或非因工負(fù)傷停頓工作治病休息不得解除勞動合同的時。勞動者患病或

非因工負(fù)傷醫(yī)療滿后不能從事原工作也不能從事由用人另行安排的工作的

用人得以行使預(yù)告解除權(quán)。但該規(guī)定前提在于醫(yī)療滿而且不能從事原工作也不

能從事由用人另行安排的工作。醫(yī)療間用人不得解除勞動合同在醫(yī)療

內(nèi)勞動合同到的應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療滿。從理來看對于醫(yī)療在勞動合同內(nèi)

已滿的勞動者用人必須確認(rèn)其不能從事原工作也不能從事由用人另行安排的

工作才能行使預(yù)告解除權(quán)所以在這種情況下用人行使預(yù)告解除權(quán)比擬困難。

２.勞動者不能勝任工作經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的用人

得以行使預(yù)告解除權(quán)。這種情形是勞動合同履行不能的另一種情形在勞動者本身

6

賈紅梅、鄭沖譯德國民法律2001年4月第2版9

不具備相應(yīng)的工作才能無法按照勞動合同約定履行勞動合同時用人對勞動者進

行相關(guān)培訓(xùn)仍無法勝任工作或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的用人具有單方

解除勞動合同的權(quán)利。

這里的“不能勝任工作〞是指不能按要求完成合同中約定的工作任務(wù)或者是同工

種同崗位人員的根本工作量也即是判斷勞動者是否缺乏履行勞動合同的勞動才能。不

過從理來看判斷的要求較高不是任意之說就可以根據(jù)的應(yīng)當(dāng)有相關(guān)

證明有崗位職責(zé)要求要有勞動者的工作記錄而且到達一定嚴(yán)重程度時才能認(rèn)定

為不能勝任工作。在確認(rèn)勞動者不能勝任之后用人還應(yīng)當(dāng)對勞動者進展原崗位工

作的培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位。只有確實經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后勞動者仍不能勝任工作

的用人才得以行使預(yù)告解除權(quán)。

３.勞動合同訂立時所根據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行

經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的用人得以行使預(yù)告解除權(quán)?？陀^情

況發(fā)生重大變化主要是指勞動合同的崗位已不存在、勞動者原先所在的部門被取消、

、部門分立或合并、搬遷等情形。只有這樣用人才可能得以行使該預(yù)告解

除權(quán)。并且在出現(xiàn)以上情形后用人首先應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商假如雙方達成變更條

件的原勞動合同仍應(yīng)當(dāng)履行只有當(dāng)雙方不能就變更勞動合同到達協(xié)議時用人

才能行使預(yù)告解除權(quán)。

三、用人因經(jīng)濟性裁員解除勞動合同的情形

經(jīng)濟性裁員是指用人因為企業(yè)消費經(jīng)營遇到嚴(yán)重困難或者其他法定原因根據(jù)

法定程序同員工解除勞動合同的行為。經(jīng)濟條件下裁員具有不可防止性但裁員涉

及大批勞動者的利益更涉及社會的穩(wěn)定因此立法對企業(yè)經(jīng)濟裁員既允許又從嚴(yán)限

制。

在我國經(jīng)濟性裁員的法定答應(yīng)性條件被限定為兩種情形：其一用人瀕臨破

產(chǎn)進展法定整頓間確需裁員。第二用人的消費經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難．確需裁員。

用人經(jīng)濟性裁員應(yīng)遵循法定的程序與被裁減人員解除勞動合同：〔1〕用人應(yīng)

提早30日向工會或全體職工說明情況并提供有關(guān)消費經(jīng)營狀況的資料；〔2〕提出裁

減人員方案包括被裁減人員裁減時間施行步驟根據(jù)的法律、法規(guī)經(jīng)濟補

償；〔3〕將裁員方案征求工會、全體職工的并修改議案；〔4〕向當(dāng)?shù)貏趧?/p>

保障行政部門裁減方案和工會及全體職工的聽取勞動保障行政部門的；

〔5〕公布裁減方案與被裁減人員解除勞動合同手續(xù)支付經(jīng)濟補償金出具裁10

減人員證明書。經(jīng)濟補償金的支付為在同一工作每滿一年支付一個月的經(jīng)濟補

償金。法律規(guī)定連續(xù)計算工齡的依法律的規(guī)定。為了防止用人以經(jīng)營狀況嚴(yán)重困

難為借口任意裁減職工進犯職工的合法權(quán)益我國?勞動法?規(guī)定用人從裁減人

員之日起6個月內(nèi)需要新招人員的必須優(yōu)先從本裁減的人員中錄用并向勞動

行政部門錄用人員的數(shù)量、時間、條件以及優(yōu)先錄用被裁減人員的情況等。

四、用人單方解除勞動合同制度之立法比擬

〔一〕用人即時解除權(quán)制度的立法比擬

由于社會背景和歷史文化傳統(tǒng)的不同各國〔地區(qū)〕勞動立法對用人即時解除

勞動合同的規(guī)定也不完全一樣。

德國對用人行使即時解除權(quán)的規(guī)定是根據(jù)其?民?第626條由勞動對

個案的判決形成的判例主要集中在行為和信任方面。破壞雇主的信任而持續(xù)影響

勞動關(guān)系的正常存在是嚴(yán)重的錯誤。如雇員的刑事犯罪行為即可構(gòu)成無限辭退〔包括

斗毆或詐騙、盜竊、人身傷害或侮辱人格〕。有刑事犯罪嫌疑的雇員在某些情況下也可

被辭退。雇員違背勞動合同常常且屢教不改同樣可成為辭退的理由或者雇員威脅如

不批準(zhǔn)其休假申請就要請病假稱其已喪失勞動才能等。構(gòu)成無限辭退的還有雇員的競

爭性行為、違背酗酒禁以及有損雇主形象的行為。

7

?法國勞動法?詳細規(guī)定了企業(yè)辭退雇員的程序：第一預(yù)先談話。企業(yè)打算辭退

某個雇員必須以掛信或親自交付信件并簽發(fā)收條的方式雇員預(yù)先談話預(yù)先

談話只能在雇員收到該5天后進展。第二辭退書。企業(yè)最早只能在預(yù)先談話

的一天之后發(fā)出辭退書。如因經(jīng)濟方面的原因企業(yè)辭退某個雇員或在30天內(nèi)

經(jīng)濟性裁員缺乏10人時辭退書最早只能在預(yù)先談話的7天之后發(fā)出；假如被單

個辭退的雇員屬于干部編制的這一限那么為15天。辭退書必須以帶回執(zhí)的掛

信的方式發(fā)出發(fā)出日即為解除合同預(yù)告的開場日。

8

?英國勞動法?規(guī)定在雇員有成心嚴(yán)重瀆職或者嚴(yán)重瀆職、成心不服從合法或者

合理的、不老實等行為時雇主有權(quán)即時解除勞動合同而辭退雇員。

?新加坡勞動法?規(guī)定假如勞動合同的一方有成心違背勞動合同的情況另一方

可以不經(jīng)而終止勞動合同。成心違背勞動合同的情況通常有雇主不按照規(guī)定發(fā)給雇

員薪金雇員無故連續(xù)缺勤等。同時雇主在經(jīng)過適當(dāng)?shù)恼{(diào)查以后以受雇人行為不端、

7

黎建飛勞動合同的理與理中國人民大學(xué)2004年版

8

黎建飛勞動合同的理與理中國人民大學(xué)2004年版11

經(jīng)常或明地或暗地不完成其工作的情況為理由也可以不經(jīng)過辭退受雇人。

9

?巴林勞工法?13條規(guī)定工人面警告仍然不遵守企業(yè)的書面或連

續(xù)缺勤超過20天的或未能履行雇傭契約所規(guī)定的根本職責(zé)的或在工作的地點犯有

不道德的行為或在工作時間酗酒或吸食的雇主可以不經(jīng)過解除雇傭合同。

?也門勞動法?第50條規(guī)定工人在經(jīng)過書面警告后仍然不遵守為保護工人和工

作平安的必要規(guī)章、工人無故缺勤超過20天、工人沒有執(zhí)行工作合同規(guī)定的應(yīng)盡的基

本義務(wù)、工人在工作地點特殊機、在工作時間工人被發(fā)現(xiàn)酗酒的業(yè)主可以不經(jīng)

解除同工人的勞動合同。

?土耳其勞工法?7條規(guī)定由于受雇人的不道德或不光榮的行為包括受雇

人語言或行為冒犯雇主或其家庭成員的榮譽或尊嚴(yán)、毆打或威脅雇主或其家庭成員、受

雇人犯了不利于雇主的偷竊、商業(yè)機的行為以及受雇人在工作場合犯了可判監(jiān)禁

的處分和受雇人由于蓄意地或者通過嚴(yán)重忽略大意危害或損害了雇主的機械、設(shè)備或其

他物品材料而通過扣除10天工資不能抵償?shù)牡然蚱渌愃频男袨楣椭骺梢詥畏郊磿r

解除勞動合同。

10

地區(qū)把這種用人即時辭退稱之為“懲戒辭退〞即雇主為了維持企業(yè)紀(jì)律、

維護消費秩序?qū)π袨椴粰z的勞動者可以辭退作為懲戒手段。根據(jù)?勞動基準(zhǔn)法?第

12條的規(guī)定勞工有以下情形之一者雇主得不經(jīng)預(yù)告終止契約：〔1〕于訂立勞動契

約時為虛偽意思表示使雇主誤信而有受損害之虞者?！?〕對于雇主、雇主、雇

主代理人或其他共同工作之勞工施行暴行或有重大侮辱之行為者?！?〕受有徒刑

以上刑罰之宣告確定而未及緩刑或未準(zhǔn)易科罰金者。〔4〕違背勞動契約或工作規(guī)

那么情節(jié)重大者。〔5〕成心損耗機器、工具、原料、或其他雇主所有物品或

成心泄漏雇主技術(shù)上、營業(yè)上之機導(dǎo)致雇主受損害者?！?〕無正當(dāng)理由繼續(xù)曠工

3日或一個月內(nèi)礦工達6日者。

11

比擬國外及我國地區(qū)立法對用人即時解除權(quán)的規(guī)定后我們可以發(fā)現(xiàn)基

于對勞動合同制度的理解或規(guī)定不同而相異尤其在國外的相關(guān)立法中無是否存在

固定限勞動合同制度的規(guī)定大多規(guī)定雙方當(dāng)事人均具有即時解除權(quán)。所以對用人

即時解除權(quán)的規(guī)定較簡單往往以正當(dāng)理由表述。正是因為用人與勞動者同時

具有了即時解除權(quán)所以一般情況下很少行使附條件的即時解除權(quán)。相比之下巴林和

也門的勞動法規(guī)定得比擬詳細他們詳細規(guī)定了缺勤的天數(shù)作為用人即時解除勞動

9

勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版

10

勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版

11

黎建飛勞動合同的理與理中國人民大學(xué)2004年版12

合同的行使條件土耳其的勞動法還規(guī)定了成心違紀(jì)、未盡忠誠義務(wù)、瀆職等詳細情形。

這些均值得我們在今后的勞動立法中加以借鑒。

〔二〕用人預(yù)告解除權(quán)制度的立法比擬

德國對用人行使預(yù)告解除權(quán)規(guī)定了辭退保護即勞動合同終止預(yù)告間為6

周雙方可在合同中約定較短的限但不得少于2個月。假如勞動關(guān)系在同一企業(yè)或

結(jié)合企業(yè)已存續(xù)5年預(yù)告間可延長到1個月；已存續(xù)10年的可延長到2個月；

已存續(xù)20年的可延長到3個月；50年以上的勞動合同可延長到6個月或遵守集

體合同辭退限或雙方協(xié)定辭退限。

?法國勞動法?規(guī)定：勞動合同的解除預(yù)告適用于合同當(dāng)事人單方明確表達了終

止合同意愿的情況如辭退、辭職、退休。解除預(yù)告來源于法律、集體合同、慣例或

者勞動合同。在預(yù)告間雙方都必須認(rèn)真履行合同義務(wù)。而且企業(yè)不得對勞動合同

作本質(zhì)性變更但非本質(zhì)性變更是允許的而且如雇員不承受這種變更那么視為是有過

錯的不能得到補償。在預(yù)告間企業(yè)可以單方免除雇員的勞動義務(wù)但要支付雇

員直到預(yù)告滿應(yīng)得的工資和福利。

?新加坡勞動法?規(guī)定：勞動合同的任何當(dāng)事人都有權(quán)在任何時候向另一方提出解

除勞動合同的要求。提出解除勞動合同的時間對雇主和雇員兩者都是等同的并應(yīng)按勞

動合同中為這種所制定的規(guī)定加以確定。如勞動合同中未作約定那么應(yīng)按以下情況

分別：〔1〕如該人受雇不滿26周在1天前；〔2〕如該人受雇26周或26

周以上但不到2年在1周前；〔3〕如該人受雇2年或2年以上但不到5年在

2周前；〔4〕如該人受雇5年或5年以上在4周前。這種必須采用書

面形式提出之日包括在限之內(nèi)。如按照上述規(guī)定已經(jīng)發(fā)出可無須待

該到之日解除勞動合同但前提是必須付給另一方一筆相當(dāng)于受雇人在間

將會獲得的相當(dāng)于薪金總額的款項。

?勞動法?規(guī)定：雇主辭退工人時至少應(yīng)在30天前預(yù)先給予。雇

主為在30天以前預(yù)先時必須支付相當(dāng)于30天的平均工資。同時也作了限制性的

規(guī)定：雇主不得辭退因工負(fù)傷或患病在療養(yǎng)間及療養(yǎng)間后30天內(nèi)的工人以及懷

工和根據(jù)第65條的規(guī)定在享受產(chǎn)假間及其后30天的工。

12

?意大利民?規(guī)定：除應(yīng)報銷的費用外在計算本法第2118條規(guī)定的補償費

時應(yīng)當(dāng)計入傭金、獎金、利潤分成或者分成以及任何其他經(jīng)常性報酬。假如提供

勞務(wù)者的全部或者部工資是由傭金、獎金、利潤分成或者分成構(gòu)成那么補償費應(yīng)

12

袁守啟勞動法全書宇航1994年7月版13

當(dāng)根據(jù)最后3年提供勞務(wù)的報酬或者根據(jù)所提供的少于3年的效勞年限的報酬的平均值

進展計算。提供勞務(wù)者享有的住宿待遇也應(yīng)當(dāng)折合成相應(yīng)的款項計入工資。在未履行通

知義務(wù)的情況下解約方應(yīng)當(dāng)給予另一方相當(dāng)于提供勞務(wù)者的提早限內(nèi)應(yīng)當(dāng)享有

的工資待遇的補償。

13

?比利時雇傭合同法?第37條及?法國勞動法?22條都規(guī)定不定的勞動

合同雇主或雇員都可以提出解除勞動合同。

我國地區(qū)?工廠法?規(guī)定：凡無定之工作契約如工廠欲終止契約者應(yīng)于

事前預(yù)告工人其預(yù)告之間依以下之規(guī)定。但契約另訂有較長之預(yù)告間者從其

契約：在廠繼續(xù)工作3個月以上未滿1年者于10日前預(yù)告之；在廠繼續(xù)工作1年以

上未滿3年者于20日前預(yù)告之；在廠繼續(xù)工作3年以上者于30日前預(yù)告之。同時

規(guī)定未提早的后果為：工廠依第27條之規(guī)定預(yù)告終止契約者除給工人以應(yīng)得

工資外并須給以該條所定預(yù)告間工資之半數(shù)其不依第27條之規(guī)定而即時終止契

約者須照給工人以該條所定預(yù)告間之工資。有以下各款事情之一者縱于工作契約

滿前工廠得終止契約但應(yīng)依第27條之規(guī)定預(yù)告工人：工廠為全部或一部之歇業(yè)

時；工廠因不可抗力停工在1個月以上時；工人對于其所承受之工作不能勝任時。

14

〔三〕用人因經(jīng)濟性裁員解除勞動合同的立法比擬

在法國根據(jù)經(jīng)濟性裁員涉及的人數(shù)的多少可以分為單個性裁員和集體性裁員。

前者是指企業(yè)因經(jīng)濟原因辭退某個雇員后又因同樣的理由辭退另外的雇員這時最開場

被辭退的那個雇員就被視為是經(jīng)濟性裁員適用經(jīng)濟性裁員的有關(guān)規(guī)定。后者是指企業(yè)

在一段時間內(nèi)因同一經(jīng)濟原因辭退多名雇員。為了預(yù)防裁員的發(fā)生企業(yè)應(yīng)向企業(yè)

會和員工代表提交年度匯報本年度企業(yè)內(nèi)工作崗位的進展情況對下一年度的工

作崗位和職業(yè)資格的以及可能采取的職業(yè)培訓(xùn)。企業(yè)會可以和雇主就上述問

題展開討。此外在一年一度必須進展的集體會談的過程中企業(yè)會也可以監(jiān)視、

檢查企業(yè)內(nèi)工作崗位的演進情況。企業(yè)會和員工代表也會協(xié)助企業(yè)建立裁員的標(biāo)

準(zhǔn)。裁員過程中要實行非歧視原那么并考慮以下因素：家庭負(fù)擔(dān)、工齡、職業(yè)資格、年

齡和身體狀況。為了阻止企業(yè)自動裁減50歲以上的雇員對50歲以上雇員的辭退企

業(yè)必須向工商部門就業(yè)協(xié)會支付相當(dāng)于雇員1～6個月工資的費用。在法定整頓和法定

清算間財產(chǎn)的法定理人可以宣布經(jīng)濟性裁員但應(yīng)得到商事法庭法官的批準(zhǔn)并

必須和征求企業(yè)會或員工代表的。

15

13

費安玲、丁玫譯意大利民中國政法大學(xué)1997年6月第I版

14

袁守啟勞動法全書宇航1994年7月版

15

王益英外國勞動法和社會保障法中國人民大學(xué)2001年版14

德國根據(jù)?辭退保護法?對“集體辭退〞進展法律干預(yù)。規(guī)定集體辭退時雇主有向

的義務(wù)。雇主在辭退雇員時應(yīng)及時書面企業(yè)職工會有關(guān)辭退的原

因、辭退人數(shù)、通常情況下雇員總數(shù)、辭退的日以及其他必要問題。雇主和企業(yè)職工

會應(yīng)進展協(xié)商盡量防止辭退限制辭退數(shù)量減輕辭退后果。同時雇主需將一份

給企業(yè)職工會的書面的副本送呈地方。應(yīng)依法的集體辭退

并不是在雇主雇員時立即發(fā)生辭退效力而是根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生辭退延緩。在

后未批準(zhǔn)前辭退不生效雇員仍在雇主那里工作法律允許雇主對雇

員的工作時間、工資進展特殊安排。審查集體辭退時都要成立專門會。

該會由長或其委托的工作人員、雇主、雇員及公法團體各2名代表

組成。該會在作出前應(yīng)先聽取雇主和企業(yè)會的并以投票方式作出決

定。

因為經(jīng)濟性裁員容易引發(fā)嚴(yán)重的社會問題立法都以嚴(yán)格的條件加以限制。我國臺

灣地區(qū)把“大量裁員〞詳細規(guī)定為：〔1〕在20人以上100人以下的被辭退勞動者

10人以上?！?〕在100人以上300人以下的辭退勞動達10?！?〕在300人以上

的辭退勞動者達30人以上。歐聯(lián)規(guī)定在30天的間內(nèi)辭退：〔1〕企業(yè)內(nèi)雇傭的

人數(shù)介于20～100人之間至少有10名以上；〔2〕企業(yè)內(nèi)雇傭的人數(shù)介于100～200

人之間辭退勞動者至少有10；〔3〕企業(yè)內(nèi)雇傭人數(shù)超過300名至少有30名

以上?；蛘咴?0天的間內(nèi)無該相關(guān)企業(yè)雇傭員工人數(shù)的多少至少有20名者。

雇主對勞動者大量裁員辭退時應(yīng)先與工會或者雇員代表協(xié)商。雇主應(yīng)以書面工會

或者雇員代表并將的副本送當(dāng)?shù)刂鳌４罅坎脝T辭退經(jīng)合法宣告后30日生

效但另有約定或其他法律另有規(guī)定者限可長于1個月。

第三章勞動者單方解除勞動合同

一、勞動者單方即時解除的法律規(guī)制

我國1995年公布的?勞動法?對即時解除勞動合同的行為作出了規(guī)定。?勞動法?

第32條規(guī)定了勞動者的即時辭職權(quán)。該條規(guī)定勞動者在勞動合同試用內(nèi)或在用人

以、威脅或限制人身的手段強迫勞動的和用人未按照勞動合同的

約定支付勞動報酬或提供勞動條件的情況下可以單方即時解除勞動合同。因此在試用

內(nèi)和用人存在過錯的情況下勞動者完全有正當(dāng)理由單方即時解除勞動合同。

１.在試用內(nèi)15

試用既是用人考察勞動者是否具備錄用條件的考察限也是勞動者選擇用

人的選擇限是雙方進一步加強溝通理解以便為勞動合同更好履行而特別設(shè)定

的間。為此我國?勞動法?規(guī)定勞動者在試用內(nèi)認(rèn)為無須繼續(xù)履行合同的可

以隨時用人予以解除勞動合同。在試用內(nèi)法律賦予勞動者的是一種無因即時

解除權(quán)對勞動者具有較大的保護性表如今：用人在試用內(nèi)僅享有有因即時解

除權(quán)并且必須證明勞動者不符合錄用條件時才得以行使而勞動者只需符合錄用條件

用人就不得行使單方解除權(quán)；勞動者在試用內(nèi)認(rèn)為無須繼續(xù)履行合同時可以不

通過書面形式隨時用人予以解除勞動合同；勞動者在試用內(nèi)解除勞動合同

不需要承當(dāng)任何的補償或賠償責(zé)任。試用的長短由當(dāng)事人雙方自行約定我國勞動法

規(guī)定試用最長不得超過六個月。

２.用人以、威脅或限制人身的手段強迫勞動

訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原那么采取、威脅等手段訂立的

勞動合同無效。以、威脅或者限制人身的手段強迫勞動者勞動的行為是

嚴(yán)重進犯勞動人身權(quán)利的行為情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪應(yīng)依法對直接責(zé)任人員追究刑事

責(zé)任。從勞動合同方面看它又是一個違犯訂立勞動合同原那么的行為勞動者有權(quán)

隨時用人解除原已訂立的勞動合同。

強迫勞動屬于嚴(yán)重違約無用人采用的方式或強迫的次數(shù)如何勞動者均可

以行使即時解除權(quán)。在日常勞動過程中強迫加班是最經(jīng)常的強迫勞動情形。立法規(guī)定

除法定的緊急處理自然災(zāi)害、事故、搶修消費設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施外假如

勞動者不同意加班用人不得強迫。我法中亦明確規(guī)定用人由于消費經(jīng)

營需要經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間但在勞動者同意加班的前提下每

天不得超過1小時每月不得超過36小時。

３.不按勞動合同支付勞動報酬或提供勞動條件的情形

不按勞動合同支付勞動報酬的情形包括延支付、少付、不付工資等情形常見的

現(xiàn)象有無故拖欠、克扣。國內(nèi)當(dāng)前法規(guī)規(guī)定用人克扣或無故拖欠勞動者工資的

由勞動行政部門責(zé)其支付勞動者工資和經(jīng)濟補償。用人因正當(dāng)理由扣減工資的不

屬于克扣工資的情形所謂正當(dāng)理由是指對于因法律、法規(guī)中有明確規(guī)定的、依

法簽訂的勞動合同中有明確規(guī)定的、用人依法制定并經(jīng)職代會批準(zhǔn)的廠規(guī)、廠紀(jì)中

有明確規(guī)定的。企業(yè)工資總額與經(jīng)濟效益相聯(lián)絡(luò)經(jīng)濟效益下浮時工資必須下浮的、因

勞動者請事假等相應(yīng)減發(fā)工資的情形不屬于克扣行為。拖欠工資即用人無正當(dāng)

理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資的行為。所謂可以拖欠工資的正當(dāng)理由包括16

用人遇到非人力所能抗拒的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等原因無法按時支付工資的；用人單

位確因消費經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)受到影響在征得本工會同意后可暫時延支付

勞動者工資延時間的最長限可由各、自治區(qū)、直轄勞動行政部門根據(jù)各地情

況確定。

不按勞動合同規(guī)定提供勞動條件主要是指勞動條件差、沒有必要的勞動保護措施

甚至存在危及勞動者生命、安康等因素等。也即勞動者為履行勞動合同而應(yīng)由用人

提供的各種條件這類勞動條件包括勞動保護條件、勞動者為履行勞動合同完成工作

任務(wù)所必需的工具設(shè)備、辦公條件等。勞動保護條件除規(guī)定的勞動平安、衛(wèi)生條件

和必要的勞動防護用品外也應(yīng)當(dāng)包括勞動時間的約定。當(dāng)用人不提供勞動條件

尤其是勞動保護條件時勞動者均有權(quán)即時解除勞動合同。

用人不按勞動合同規(guī)定支付勞動報酬或者提供勞動條件進犯了勞動者正當(dāng)合

法的勞動權(quán)益屬明顯的違背勞動合同的行為勞動者當(dāng)然有權(quán)隨時用人解除

勞動合同。這類事項如不及時處理常常會導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。

二、勞動者單方預(yù)告解除的法律規(guī)制

我國勞動者預(yù)告解除權(quán)是極有我國特色的權(quán)利制度是指我國?勞動法?第31

條所規(guī)定的勞動者無須任何理由和條件只要提早三以書面形式用人

就可以解除勞動合同的權(quán)利。

16

由于勞動法賦予勞動者行使預(yù)告解除權(quán)時無須任何理由

和條件這種解除權(quán)也可稱為勞動者無因解除權(quán)。勞動法對勞動者的義務(wù)規(guī)定得較

為明確勞動者必須以書面的形式并且提早30日進展假設(shè)用人對程序

的合法性有異議勞動者必須提供相應(yīng)的證明否那么解除勞動合同無效。

該法條的規(guī)定從三個層面來闡釋了該法條的立法目的：

１.它充分反映了現(xiàn)代勞動立法保護勞工的理念?，F(xiàn)代勞動法認(rèn)為勞動者在勞動關(guān)

系的締結(jié)和履行中處于弱者的地位在經(jīng)濟權(quán)力、信息資源等等方面都不能同大的、

企業(yè)相比因此勞動立法應(yīng)當(dāng)對處于弱勢地位的勞動者進展傾斜的保護。我國?勞動法?

第31條的規(guī)定使勞動者在通過預(yù)告后可以單方解除勞動合同從而獲得了充分的職業(yè)

選擇它對于否認(rèn)勞動者與用人的人身依附關(guān)系保障勞動者的法律人格

具有非常重要的意義。

２.它有利于勞動力資源的合理配置實現(xiàn)勞動力的價值。勞動力是消費關(guān)系

16

周長征、楊曉蓉當(dāng)前勞動合同爭議案中的熱點與難點透視經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)中國人民大學(xué)書報資料中心

出版2006年17

中最積極的因素勞動力資源的配置狀況直接影響其利用效率優(yōu)化勞動力資源的配

置是經(jīng)濟的必然要求。勞動者享有單方預(yù)告解除勞動合同的就可以積極主動

的選擇合適自己興趣、愛好、專業(yè)的工作崗位實現(xiàn)勞動力資源更優(yōu)的組合方式。

３.它在程序上約束了勞動者解除權(quán)的行使防止其被濫用維護合同的效力。因

此勞動法第31條兼顧了兩個價值目的既維護了合同效力又維護了勞動合同。

17

三、勞動者單方解除勞動合同制度之立法比擬

〔一〕勞動者即時解除權(quán)制度的立法比擬

在各國勞動立法中無是否實行有限的勞動合同制度均對勞動者的這些根本權(quán)

利予以保護當(dāng)勞動者的合法權(quán)利受到進犯各國都賦予勞動者即時解除勞動合同的權(quán)

利。國際勞工組織通過的?國際勞動公約和建議書?所確認(rèn)的勞動者根本權(quán)利也包括禁

止強迫勞動這是勞動者待遇最根本的保障該公約和建議書得到大多數(shù)批準(zhǔn)。國

際勞動立法還非常強調(diào)對勞動者的勞動保護通過了許多對勞動者進展勞動保護的條

約。

１.外國試用內(nèi)勞動合同的單方即時解除的規(guī)定

?法國勞動法?22條規(guī)定了試用內(nèi)勞動合同的解除。合同當(dāng)事人都有權(quán)在任

何的時候解除勞動合同除非有明確的相反的規(guī)定。雇主提出解除試用的勞動合同

無須提早也不需要有實際和嚴(yán)重的理由。

?勞動?規(guī)定勞動合同可以約定試用在試用結(jié)果不合格的情況下

企業(yè)、、團體的行政理部門不需與相應(yīng)的工會機構(gòu)協(xié)商可以辭退該職工并不支

付辭退金。?勞動法?第21條規(guī)定在試用的工人的辭退無需提早

即在試用內(nèi)雇主可以即時解除勞動合同。

18

?土耳其勞工法?2條規(guī)定長的雇傭的契約訂立的試用在試用內(nèi)

任何一方可以不負(fù)給付賠償費或不預(yù)先就解除該契約但是受雇人有權(quán)為其曾經(jīng)工

作的日數(shù)要求抵償。

19

匈牙利1967年通過的?勞動法?第23條第2款規(guī)定在建立勞動關(guān)系時可以在

書面上規(guī)定試用試用為30天。雙方在合同確定的試用可以長些或短一些但

最長不超過3個月。制止延長試用在試用內(nèi)任何一方都可以使勞動關(guān)系立即失

17

馮彥君勞動法學(xué)吉林吉林大學(xué)1999年版

18

勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版

19

勞動政策研究所外國勞動法選(二)版勞動人事1983年版18

效。

20

1994年通過的越南?勞動?第32條規(guī)定雇主和工人可以議定工作的試用、

試用的長度和雙方的權(quán)利和義務(wù)。在試用內(nèi)假如進展的工作不符合議定的要求

雙方都有權(quán)取消試用協(xié)議無須預(yù)先和付給補償。假如進展的工作符合議定的要求

的雇主必須承受工人從事預(yù)先議定的正式工作。

21

２.外國及港澳臺地區(qū)過錯性單方即時解除的規(guī)定

?勞動法?5條規(guī)定在簽訂勞動合同時雇主必須把工資、工作條

件和其他勞動條件對工人當(dāng)面說明。對于工資事項必須根據(jù)所規(guī)定的予以說

明。根據(jù)前款規(guī)定所當(dāng)面說明的勞動條件假如與不相符合的工人可以立即解除勞

動合同。

?土耳其勞工法?6條規(guī)定假如雇主在訂約時通過不正確的表達情況或向該

受雇人介紹假情報或者制造有關(guān)契約的假說明欺騙了受雇人受雇人在契約滿前或

者未經(jīng)規(guī)定的手續(xù)有權(quán)要求解除契約。假如該雇主無法結(jié)算工資帳目或者未能遵守

勞動法和契約的條款支付工資的受雇人可以在契約限屆滿之前不經(jīng)過要求解除

契約。7條規(guī)定假如在訂約時受雇人通過詭稱具備才能或者能勝任組成契約主

要特點的要求而通過提供假情報或假的說明或冒名頂替或者提交偽造的證件或證書的

情況下欺騙了該雇主的雇主也可以在契約滿前或者未經(jīng)規(guī)定的手續(xù)有權(quán)要求

立即解除契約。

22

?韓國勞動基準(zhǔn)法?第96條規(guī)定了雇傭規(guī)那么制度要求雇主在簽訂勞動合同時應(yīng)

明示工資、勞動時間等勞動條件。在明示的勞動條件和不符或雇主違背?韓國勞動

基準(zhǔn)法?第96條的規(guī)定時勞動者可以單方解除勞動合同或懇求損害賠償。

23

?菲律賓勞工法?第275條第2款規(guī)定在雇員之人格和人身遭受雇主或其代表之

嚴(yán)重侮辱或遭受非人道和不可忍受之待遇；雇主或其代表對雇員及其近親有犯罪行為或

者其他不法行為以及其他類似的情形的雇員可以不需書面雇主即時終止雇傭關(guān)

系。

我國地區(qū)的?工廠法?規(guī)定有以下情事之一者縱于契約滿前工人得不

經(jīng)預(yù)告終止契約：工廠違背工作契約或勞動法之重要規(guī)定時；工廠無故不按時發(fā)給工

資時；工廠虐待工人時。地區(qū)?雇傭?規(guī)定如雇員受雇主苛待雇員可無須

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勞動政策研究所外國勞動法選(二)版勞動人事1983年版

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勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版

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勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版

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勞動總政策研究室外國勞動法選(一)版勞動1981年版19

而終止契約。

〔二〕勞動者預(yù)告解除權(quán)制度的立法比擬

國外對于勞動合同預(yù)告解除的立法一般將勞資雙方的主體納入同一條文對等賦

予權(quán)利、義務(wù)使雙方在解除合同的才能平等。

?民?第626條規(guī)定“雇傭間超過五年或者應(yīng)于當(dāng)事人一方或第三人

終身間繼續(xù)時當(dāng)事人一方于經(jīng)過五年后可以隨時解除契約。并且欲依前款規(guī)定解除

契約者應(yīng)于三個月前發(fā)出預(yù)告。〞第627條規(guī)定“當(dāng)事人未定雇傭間時各當(dāng)事

人可以隨時提出解約申告雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅。〞

24

?意大利民?第2118條規(guī)定對于未確定限的勞動契約任何一方都享有

在按照“行業(yè)規(guī)那么〞、慣例或者公平原那么規(guī)定的限和方式履行了義務(wù)之后解除契

約的權(quán)利。

25

德國與比利時的勞動合同并無解除制度只有終止制度與我國解除制度相類似

也區(qū)分不同的法律終止事由。

?比利時雇傭合同法?第37條規(guī)定對于沒有限的合同雙方可以在對方

后予以終止。

26

?德國民?第620規(guī)定勞務(wù)未定限也不能依勞務(wù)的性質(zhì)或者目確實定其

限的勞務(wù)關(guān)系各方當(dāng)事人均可以根據(jù)第621條、第622條的規(guī)定發(fā)出預(yù)告解約。

27

第四章我國勞動合同單方解除法律制度的現(xiàn)狀與考慮

一、用人行使單方解除權(quán)制度的立法現(xiàn)狀與考慮

〔一〕?勞動法?用人行使單方解除權(quán)制度的存在缺陷

勞動法賦予用人對勞動合同的解除權(quán)比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多

這是和勞動法保護勞動者的權(quán)益的宗旨相一致的。但是在理中用人單方任意解除

勞動合同特別是一些非公有制性質(zhì)的企業(yè)與勞動者單方解除勞動合同的現(xiàn)象屢

屢發(fā)生已經(jīng)嚴(yán)重地影響到勞動者權(quán)益的保護。我國的勞動立法應(yīng)當(dāng)把勞動者可以獲得

穩(wěn)定的有保障的職業(yè)作為出發(fā)點使普通的勞動者可以安居樂業(yè)并以此促進社會的

24

孫德強勞動法在立法技術(shù)上的缺陷及完善經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)中國人民大學(xué)書報資料中心出版2005年第9

25

李昌麒弱勢群體保護法律問題研究中國法學(xué)中國法學(xué)社主辦2004年第2

26

金玄武瑕疵勞動合同的效力法學(xué)2001年0

27

龍陳勞動合同中的不作為欺詐及其法律適用淺析當(dāng)代法學(xué)吉林大學(xué)出版2002年20

穩(wěn)定和繁榮。

28

因此用人單方面解除勞動合同的現(xiàn)象應(yīng)引起我們的重視和考慮。

理中用人任意解除勞動合同動輒讓勞動者走人的現(xiàn)象頻繁發(fā)生有如下原

因：

１.由于勞動法沒有把“簽訂書面勞動合同〞明確規(guī)定為用人的義務(wù)很多用

人不與勞動者簽訂書面勞動合同一旦出現(xiàn)糾紛被損害的大多是勞動者的權(quán)益。

２.我國勞動法規(guī)定的無固定限的勞動合同適用范圍過窄。依有關(guān)規(guī)定在以下三

種情況下經(jīng)勞動者要求用人應(yīng)與勞動者簽訂無固定限的勞動合同：(1)勞動

者在同一個用人連續(xù)工作10年以上；(2)勞動者工作年限較長且距法定退休年齡

在10年內(nèi)；(3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)初次就業(yè)。除此之外勞動合同的限由雙方協(xié)商確定

但在理中勞動者處于弱勢我國如今的勞動力又屬于買方所以勞動合同的

限多由用人說了算這些都嚴(yán)重影響用人的履約意識助長了其解除勞

動合同的風(fēng)氣。

３.我國勞動合同法用人單方解除勞動合同的規(guī)定不合理。如?勞動法?

第25條規(guī)定的幾項情況。第一項為哪一項“在試用間被證明不符合錄用條件的〞。勞動者“不

符合錄用條件〞由誰說了算當(dāng)然是用人說了算因為是用人在錄用人況且

在試用內(nèi)對勞動者是否勝任工作是由用人來考慮的“說你不行你就不行行

也不行〞。勞動者即使反映到門用人也很容易證明你“不符合錄用條件〞。

理中有些企業(yè)就是利用勞動法的這一項廉價使用試用內(nèi)的勞動者的試用滿勞

動者被告知不符合錄用條件卷鋪蓋走人然后再錄用下一批勞動者他們的和上一

批勞動者一樣企業(yè)可以經(jīng)常保持使用廉價的勞動力(試用內(nèi)的工資一般是很低的)

勞動者權(quán)益被進犯卻毫無。該條第二項規(guī)定“嚴(yán)重違背勞動紀(jì)律或用人規(guī)章制

度的〞用人可單方解除勞動合同。理中很多用人利用這一項來到達自己任意

解除合同的目的欲加之罪何患無詞。甚至連?勞動法?第29條規(guī)定的四種特殊情形

如懷的職工用人也可以違背勞動紀(jì)律為借口名正言順的與他們解除勞動合

同。

案例一：趙先生是一名工程設(shè)計人員2006年3月20日應(yīng)聘進入一家外資企業(yè)〔以

下稱A〕從事工程設(shè)計工作崗位是設(shè)計工程師趙先生與A簽訂的勞動合同

限是三年約定試用是兩個月。趙先生上班的第一天A人力資源部的人事專員

對其進展了入職培訓(xùn)包括員工手冊的講解同時將設(shè)計工程師崗位的詳細職責(zé)以及

28

龍陳勞動合同中的不作為欺詐及其法律適用淺析當(dāng)代法學(xué)吉林大學(xué)出版2002年21

考核告知了趙先生并經(jīng)其簽收確認(rèn)。根據(jù)A的規(guī)定在試用屆滿前的一周

內(nèi)對趙先生進展了考核按照考核趙先生沒有及格。因此2006年5月19日A

發(fā)出解除合同的解除理由是趙先生在試用內(nèi)不符合錄用條件。

趙先生認(rèn)為自己在兩個月的試用內(nèi)工作認(rèn)真負(fù)責(zé)做好了分內(nèi)之事不存在不

符合錄用條件的情況認(rèn)為A的做法有問題損害了自己的利益在與A協(xié)商不

成的情況下向A所在區(qū)的勞動爭議仲裁會申請了勞動仲裁要求恢復(fù)與A

的勞動關(guān)系。

審理結(jié)果：勞動爭議仲裁會經(jīng)審理認(rèn)為A可以舉出充分的證據(jù)證明趙先

生不符合設(shè)計工程師崗位的錄用條件因此A在試用內(nèi)解除與趙先生的勞動合

同是合法的對于趙先生的仲裁懇求不予支持。

29

我國?勞動法?強調(diào)了用人的舉證責(zé)任規(guī)定用人在試用內(nèi)與勞動者解

除勞動關(guān)系必須證明該勞動者不符合錄用條件。在本案中趙先生在試用內(nèi)不符合

錄用條件的舉證責(zé)任應(yīng)由A來承當(dāng)。A向仲裁庭提交了勞動合同、員工手冊、趙

先生入職當(dāng)天的培訓(xùn)記錄、設(shè)計工程師崗位的詳細職責(zé)以及考核用來證明A

對于設(shè)計工程師崗位的詳細錄用條件以及相應(yīng)的考核；同時A又提交了三份

趙先生在職間所做的工程設(shè)計圖其所做的工程設(shè)計圖上有多處錯誤并且有相關(guān)人

員的修改、批注等以及A對趙先生的試用考核記錄用來證明趙先生在試用

內(nèi)所設(shè)計的圖紙出現(xiàn)大量的錯誤其工作才能達不到設(shè)計工程師的崗位要求并經(jīng)

考核后不符合錄用條件。A作為用人可以舉出大量充分的證據(jù)證明趙先生

在試用內(nèi)不符合設(shè)計工程師崗位的錄用條件最終仲裁庭采信了A的觀點對于

趙先生的仲裁懇求不予支持。

４.?勞動法?第25條第4項規(guī)定依法被追究刑事責(zé)任的用人也可以單方解除

勞動合同。根據(jù)??第29條規(guī)定“被追究刑事責(zé)任〞指“被人民檢察院免

予起訴的被人民判處刑罰的被人民根據(jù)?刑法?第32條免予刑事處分的。

勞動者被人民判處拘役三年以下有徒刑緩刑的用人可以解除勞動合同。〞

筆者認(rèn)為這種做法不妥它與刑法的價值不相符合。刑法既要懲罰犯罪又要預(yù)防犯罪

被追究刑事責(zé)任的人并未喪失勞動權(quán)利該條等于剝奪了犯罪人的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)對

于被追究刑事責(zé)任的人來講無疑于雪上加霜。這也不利于對犯罪人的改造與他們解除

勞動合同很可能導(dǎo)致他們生活無著落而犯更大的罪。正確的做法應(yīng)當(dāng)是由于被追究刑

事責(zé)任而不適于在原繼續(xù)勞動的如被判或者刑的用人可以單方

29

崔亞娜試用內(nèi)解除勞動合同問題勞動法苑2007年3月22

解除勞動合同而對于有些刑罰如被判制、罰款、剝奪權(quán)利的等由于不影響

到勞動者的勞動為了社會的穩(wěn)定為了尊重被追究刑事責(zé)任人的勞動權(quán)利用人

不應(yīng)當(dāng)因此而單方解除勞動合同。

５.用人解除勞動合同時應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任不明確。我國?勞動法?第98

條規(guī)定用人違背勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的“由勞動行政部門責(zé)改正；

對勞動者造成損害的應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。〞勞動行政部門的這種責(zé)改正權(quán)在理

中難以產(chǎn)生效力假如勞動者求助于法律救濟勞動法律法中沒有相應(yīng)明確的規(guī)定在

理中難以保護勞動者的合法權(quán)益。

30

６.企業(yè)缺乏勞資抗衡機制。很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護職工合法

權(quán)益的作用特別是有些企業(yè)工會的指導(dǎo)人還是企業(yè)理者指派的可想而知他們能否

真正為工人說話。再加上我國的?工會法?目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)

但缺少追究責(zé)任的條款從而導(dǎo)致?工會法?的實際效力大打折扣讓企業(yè)隨意解

除勞動合同的行為得以蔓延。

〔二〕?勞動合同法〔草案〕?用人單方解除權(quán)制度的立法完善

１.強化勞動關(guān)系、簽訂書面勞動合同和鼓勵建立無固定限勞動關(guān)系

?勞動合同法〔草案〕?〔以下簡稱“草案〞〕特別強調(diào)用勞動合同文本的形式確

立勞動關(guān)系對于“已存在勞動關(guān)系但是用人與勞動者未以書面形式訂立勞動合

同的除勞動者有其他意思表示外視為用人與勞動者已訂立無固定限勞動合同

并應(yīng)當(dāng)及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。〞同時對于“用人和勞動者對是否存在

勞動關(guān)系有不同理解的除有相反證明的以外以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。〞這就要

求用人在使用勞動力的時候一定要簽訂書面的勞動合同文本以防止出現(xiàn)勞動糾

紛時以無固定限勞動關(guān)系為根底進展裁決減少不必要的支出。

根據(jù)“草案〞第32條解除勞動關(guān)系的規(guī)定對于“勞動者患病或者非因工負(fù)

傷在規(guī)定的醫(yī)療滿后不能從事原工作且未能就變更勞動合同與用人協(xié)商一致

的；勞動者被證明不能勝任工作經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的；勞

動合同訂立時所根據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行經(jīng)用人與

勞動者協(xié)商未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達成協(xié)議的用人在提早

30日以書面形式勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后可以解除無固定

限勞動合同〞而對于有固定限勞動合同關(guān)系的勞動者不可以解除這樣就是鼓勵用

30

李坤剛我國勞動合同制度兩個問題的討現(xiàn)代法學(xué)2000年第523

人與勞動者簽訂無固定限勞動合同。

２.進一步員工試用

“草案〞較?勞動法?對員工試用有了較為嚴(yán)格和詳細的規(guī)定細化為“勞動

合同限在3個月以上的可以約定試用。非技術(shù)性工作崗位的試用不得超過1個月；

技術(shù)性工作崗位的試用不得超過2個月；高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用不得超過6

個月。〞用人可參照?工種分類?、?職業(yè)技術(shù)鑒定規(guī)定?、

?工人技術(shù)等級?和?職業(yè)技能?、?持職業(yè)書就業(yè)的工種〔職業(yè)〕

?等有關(guān)規(guī)定合理確定勞動者的崗位及相應(yīng)的試用。

使用規(guī)定的目的是為了限制用人使用過長以及反復(fù)使用試用。但是對于

用人使用短勞動力尤其是限在3個月之內(nèi)的因試用過短或者沒有試用

而增加了使用勞動力的風(fēng)險。這也就要求用人在環(huán)節(jié)加大投入增加新員

工的合格率。

３.增加解除、終止勞動關(guān)系的補償

?勞動法?對于用人在合同到終止的勞動關(guān)系沒有規(guī)定進展補償而“草

案〞規(guī)定除了勞動者自愿解除、終止勞動關(guān)系以及第31條規(guī)定“在試用間被證明不

符合錄用條件的；嚴(yán)重違背用人的規(guī)章制度按照用人的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞

動合同的；嚴(yán)重瀆職營私舞弊給用人的利益造成重大損害的；勞動者同時與其

他用人建立勞動關(guān)系對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響經(jīng)用人提出拒不改正

的；被依法追究刑事責(zé)任的。〞外與勞動者解除、終止勞動關(guān)系都應(yīng)給與補償金。

補償金給付的是“用人應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者在本的工作年限按滿6個月支付

半個月工資、滿１年支付１個月工資的向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動者在本的

工作年限超過6個月不滿1年的按1年計算；不滿6個月的按6個月計算〞；“勞動合

同續(xù)簽的用人不支付經(jīng)濟補償。勞動合同終止計算經(jīng)濟補償時勞動合同每存續(xù)

5年經(jīng)濟補償減少10。〞

在補償金給付的規(guī)定中較之與現(xiàn)行的?勞動法?以及各地的地方行政法規(guī)的

不同在于補償金沒有計算時間限制另一個就是勞動者合同到自然終止假如不

再續(xù)簽也要給予補償金。這也大大增加了用人辭退勞動者的本錢。

用人未依法解除、終止勞動合同的且勞動者不要求繼續(xù)履行合同應(yīng)支付2

倍于補償金的賠償金。

４.在勞動合同中引入實際履行制度?！安莅辅暤?2條規(guī)定：“用人違背本法規(guī)

定解除或者終止勞動合同勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的用人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；24

勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的用人應(yīng)當(dāng)按照

本法第39條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)?倍向勞動者支付賠償金用人支付賠償金后

勞動合同終止。〞實際履行是指在違約方不履行合同時相對方懇求違約方繼續(xù)履行合

同責(zé)任的責(zé)任方式。實際履行的價值在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實際履行合同而不得任

意以賠償損失代替合同債務(wù)的履行。在就業(yè)時機少勞動力絕對過剩的今天讓隨意解

除勞動合同的用人承當(dāng)實際履行合同的責(zé)任可能比補償勞動者的損失意義更為重

大更能起到保護勞動者的作用。假如居于優(yōu)勢地位的用人任意提早解除勞動合同

而僅承當(dāng)經(jīng)濟補償責(zé)任那么將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人提早解除勞

動合同。

５.強化工會組織作用

“草案〞通過用人和勞動者勞動關(guān)系權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定間接的強化工會的作

用。詳細表如今以下兩個方面：

〔1〕規(guī)章制度是企業(yè)理的主要手段“草案〞規(guī)定凡涉及勞動平安衛(wèi)

生、勞動紀(jì)律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額理等方面的規(guī)章制度以及其他與勞

動者有利益關(guān)系的規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)工會、職工大會或者職工討通過或協(xié)商

并需。

值得注意的是假如用人制訂的規(guī)章制度未經(jīng)討通過、協(xié)商并的將屬于

無效制度不能對勞動者產(chǎn)生效力。同時用人制訂的規(guī)章制度違背法律給勞動

者造成損害的應(yīng)承當(dāng)賠償責(zé)任。

〔2〕用人解除勞動合同的必須工會。工會對解除有疑義的用人必

須書面答復(fù)工會。工會對申請勞動仲裁或者提起訴訟的勞動者給予支持和幫助。

〔三〕?勞動合同法〔草案〕?用人單方解除權(quán)規(guī)定有待進一步明確和完

善

我國?勞動合同法〔草案〕?對用人單方解除勞動合同作了嚴(yán)格的限制性規(guī)定

用人單方解除勞動合同無是適用的條件還是應(yīng)履行的法定程序都更為嚴(yán)格。這

種規(guī)定是適應(yīng)我國當(dāng)前勞動關(guān)系的現(xiàn)實狀況的但是一些方面還有待進一步明確和完

善。

１.“草案〞第5條規(guī)定：“用人應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動平安衛(wèi)生、勞動紀(jì)

律、職工培訓(xùn)、休息休假以及勞動定額理等方面的規(guī)章制度保障勞動者享有勞動權(quán)

利、履行勞動義務(wù)。用人的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職

工大會或者職工討通過或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。用人的規(guī)章制度25

應(yīng)當(dāng)在內(nèi)。〞這一原那么無疑具有積極意義但似顯薄弱還有進一步細化和完

善的必要。比方在勞動合同訂立過程中用人有無義務(wù)向勞動者明示直接關(guān)涉其切

身利益的規(guī)章制度并將其作為合約的一部予以確認(rèn)；在合同履行過程中假如

出臺“新政〞限制或者降低員工或部員工實際收益而對自身卻不作出任何新的

義務(wù)性或者主動相應(yīng)降低某方面利益要求時員工有無合理回絕的權(quán)利以及發(fā)生

糾紛時應(yīng)以規(guī)章還是合同為準(zhǔn)等等。這些問題應(yīng)當(dāng)在?勞動合同法?中有所斷定和規(guī)制。

２.“草案〞0條第2項規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)由用人和勞動者各執(zhí)一份。〞

理中很多把訂立后的兩份合同都收回不讓勞動者持有發(fā)生爭議后一方

提供的勞動合同文本常常有涂改、有違犯勞動者意愿和當(dāng)初訂立的地方。所以應(yīng)

當(dāng)同時規(guī)定：用人不把訂立后的勞動合同交給勞動者持有而單方持有兩份合同的

勞動合同產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)從有利于勞動者的角度解釋。

二、勞動者行使單方解除權(quán)制度存在的問題及立法完善

〔一〕?勞動法?勞動者行使單方解除權(quán)制度的存在缺陷

我國?勞動法?第3l條和32條賦予了勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利即一般性

辭職和特殊性辭職。

31

我國?勞動法?第31條規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的一般

情形具有重要意義即“勞動者解除勞動合同應(yīng)當(dāng)提早30日以書面形式用人

。〞該31條表達的立法精理界與實務(wù)界多給予很高的贊賞。但是法律的

功能不僅是要進展權(quán)利宣言更要追求權(quán)利實現(xiàn)。因?qū)τ趧趧诱咿o職的條件、程序等未

做詳細的、具備可操作性的規(guī)定致使在理中的爭議較多。我國勞動法第31條的規(guī)

定存在如下問題：

１.?勞動法?第31條是受權(quán)條款還是義務(wù)條款？

一般而言受權(quán)條款在表述上通常使用“可以〞、“可以〞、“有權(quán)〞等法律用語；

義務(wù)條款那么通常使用“應(yīng)當(dāng)〞、“必須〞、“不得〞等詞語。據(jù)此斷定第31條的規(guī)

定是義務(wù)性條款。但假設(shè)對第31條進展整體解釋和目的解釋就會發(fā)現(xiàn)本條還是個受權(quán)

條款。理由是“勞動者解除勞動合同〞是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形而

這種情形并非指第32條規(guī)定的特殊解除有特定的使用條件〔即在程序上只需隨時

無需提早〕。從?勞動法?整個內(nèi)容來考察也找不到第31條適用的詳細情形。

此第31條的前半段“勞動者解除勞動合同〞不單純是陳述實際上也是對

勞動者解除勞動合同的一種受權(quán)確立了勞動者解除勞動合同的一種情形。

31

賈俊玲勞動法學(xué)播送電視大學(xué)2003年版26

1994年發(fā)布的?〈勞動法〉假設(shè)干條文的說明?也解釋為：“本條

規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)〞。那么有一個問題不能回避：提早解約終究是勞動者的權(quán)利

還是義務(wù)？假如認(rèn)為提早解約是勞動者享有的權(quán)利這對用人無疑是不公平的這

會導(dǎo)致有固定限的勞動合同條款只能約束用人而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生致

使勞動者與用人之間的關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)勞動者在合同限內(nèi)可以隨意解

除合同這將使企業(yè)時常面臨著高級客戶經(jīng)理及技術(shù)人才等重要崗位的高級人才流失的

威脅。相反假如認(rèn)為不得提早解約是勞動者的義務(wù)那么該義務(wù)將與?勞動法?規(guī)

定的權(quán)利相違犯。我國?勞動法?第31條作為“混合條款〞融權(quán)利授予和義務(wù)施加

于一體表述方式上不甚妥切受權(quán)內(nèi)容過于模糊易造成誤解。

２.違約責(zé)任的問題

?勞動法?7條第2款定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力當(dāng)事人必

須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。〞原?〈勞動法〉假設(shè)干條文的說明?第31條

規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)除此條規(guī)定的程序外對勞動者行使辭職權(quán)不附

加任何條件。但違背勞動合同約定者要依法承當(dāng)責(zé)任。〞用人根據(jù)這一規(guī)定認(rèn)為

只要勞動者沒有履行約定的合同限或效勞限而辭職就是一種違約行為就應(yīng)當(dāng)以勞

動合同的約定承當(dāng)違約責(zé)任其中包括支付違約金和賠償損失。上勞動爭議仲裁

機構(gòu)在處理這類勞動爭議時也是根本依上述條款裁決的。這樣就造成了立法上的沖突

和理中的操作困難。?勞動法?第31條規(guī)定勞動者只要履行提早30日以書面形

式用人的手續(xù)即可單方解除勞動合同它不以得到用人的同意為前提

這就是勞動者的辭職權(quán)。勞動者依法行使這種辭職權(quán)導(dǎo)致勞動合同提早終止從外表上

看與一般違約行為一樣但它們是有本質(zhì)區(qū)別的。勞動者根據(jù)?勞動法?第31條辭職

是法律允許的是合法的“違約〞行為而一般違約那么為行為。將一般民事合同的

違約責(zé)任簡單地直接與制裁勞動者辭職的“違約行為〞相混淆的觀點是與?勞動法?

的立法精相背離的。

案例二：劉某與用人在2000年10月20日簽訂勞動合同一份合同限至2021

年10月20日。2002年2月10日劉某向用人遞交書面的辭職并與的

有關(guān)部門了交接手續(xù)。后于2002年3月13日分開用人。隨之向勞動爭議

仲裁會申請仲裁要求劉某支付違約金765271.4元。違約金的計算是以劉某辭職

前的平均工資收入乘以自2002年3月13日計算直至2021年10月20日的違約間13

年零7個月。本案中申訴人主張劉某承當(dāng)違約責(zé)任的理由顯然是根據(jù)雙方勞動合同

的約定劉某本應(yīng)為申訴人工作到2021年10月20日但自2002年3月13日起27

劉某不再為申訴人工作因此構(gòu)成違約。

32

本案的爭議焦點：劉某不為申訴人進展工作是否構(gòu)成違約？就是說勞動者按照?勞

動法?31條提出解除勞動合同30日后至原合同到日前勞動者不為工作是否構(gòu)

成違約是勞動者解除勞動合同承當(dāng)違約責(zé)任主張是否成立的關(guān)鍵。

仲裁結(jié)果：

1．被訴職工在裁決生效30日內(nèi)支付勞動合同違約金510991.96元。

2．申訴人與被訴人的勞動合同自2002年3月13日解除。

在本案的裁決中自2002年3月13日至2021年10月20日的間劉某不為申

訴人進展工作是否違約是其是否承當(dāng)違約責(zé)任的關(guān)鍵。從仲裁最后裁決

內(nèi)容就可看出裁決書一方面認(rèn)定合同自動解除另一方面又讓被訴職工對解除后的原

合同間承當(dāng)支付違約金的責(zé)任這本身就互相矛盾。筆者認(rèn)為既然違約是合同當(dāng)事

人不履行有效存在的合同約定義務(wù)的行為這種違約行為必須以有效存在的合同為前

提。而根據(jù)?勞動法?31條的規(guī)定勞動者一旦以書面形式用人解除勞動合

同超過30日后雙方的勞動關(guān)系就被依法解除。而且勞動者行使該項辭職權(quán)無

須征得用人的同意。就是說不用人是否同意超過上述的30日限勞

動者與用人之間的勞動合同法律關(guān)系就歸于消滅。因為勞動合同的解除是指勞動合

同簽訂以后尚未全部履行之前因一定的法律的出現(xiàn)合同雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)

事人依法提早終止勞動合同法律效力的行為。即原勞動合同中約定的義務(wù)自解除之日歸

于消滅勞動者從該日后已不存在為原工作的義務(wù)自然也就不存在因不在用人單

位工作而違約的問題。同時按照一般合同的原理在合同有效解除后也不存在違約問

題。

３.預(yù)告問題在理中不盡合理

?勞動法?第31條規(guī)定勞動者單方解除勞動合同應(yīng)履行提早30日用人

的義務(wù)立法既照顧到勞動者充分的職業(yè)選擇權(quán)又考慮到用人的經(jīng)濟利益。

因為對于用人來說勞動者特別是重要崗位的勞動者或在用人起重要作用的勞

動者一走會影響企業(yè)的正常消費和經(jīng)營給用人造成損失。但是法律規(guī)定30日

預(yù)告在理中顯得很不合理。在當(dāng)