論侵權行為法中受害人的同意

程嘯清華大學法學院副教授

上傳時間:2005-9-1［摘要］在侵權行為法中，受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。它可以是明示的，也可以是默示的。合法有效的受害人同意包括以下幾項要件：必須有明確具體的內容；真實的、自愿的；受害人具有同意能力；加害人盡到充分的告知、說明義務；不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風俗。合法有效的受害人同意能夠作為違法阻卻事由或抗辯事由，從而免除加害人的侵權責任。但是，受害人對于犯罪行為的同意既不能免除加害人的刑事責任，也不能免除民事責任。受害人的同意與受害人故意、自甘冒險、免責條款之間既存在相同點，也有不同之處。［關鍵詞］侵權行為法；受害人同意；抗辯事由；自甘冒險引言在侵權行為法中，受害人同意是一個非常重要的問題。如何認定受害人的同意，不僅關系到侵權訴訟的被告人是否承擔侵權責任的問題，也有助于正確的區(qū)分受害人同意與受害人故意、受害人自甘冒險、免責條款等其他法律事實。盡管我國學者就受害人同意已有一些研究，但是對于如何認定受害人同意、怎樣區(qū)分受害人同意與自甘冒險、免責條款等問題，研究尚不深入。本文主要研究受害人同意的概念、有效的受害人同意的構成要件及其法律效力，以及受害人同意與自甘冒險、免責條款等其他概念之間的關系。一、受害人同意的概念受害人同意（consent/EinwiHigung）,也稱“受害人允諾”或“受害人承諾”對于如何界定受害人同意，我國侵權行為法理論界的觀點不一。有的學者認為，受害人同意是指受害人事前明確作出自愿承擔某種損害結果的意思表示。［i］有的學者認為，受害人同意是指，受害人容許他人侵害其權利，自己自愿承擔損害后果，且不違背法律和公共道德的一方意思表示。［ii］還有的學者認為，受害人同意是指由于受害人事先明確表示自愿承擔某種損害結果，行為人在其所表示的自愿承擔的損害結果的范圍內對其實施侵害，而不承擔民事責任。［iii］從上述定義來看，學者們基本上將受害人同意的概念界定為：受害人自愿承擔損害后果的意思表示。筆者認為此種界定并不妥當。首先，受害人的同意除表明受害人自愿承擔他人行為可能產生的某種損害后果之外，還包括對單純的他人行為而非該后果的同意。例如，甲女可以同意乙男親吻她，此種同意只是針對乙男的親吻行為而作出的，并不涉及對所謂損害后果的同意。因為乙男的親吻行為本身是不會產生什么損害后果的，但是如果沒有得到甲女的同意，該行為就構成了對其人身權的侵犯。所以，美國著名的法官霍姆斯（Holmes）才說：“欠缺合法的同意構成恐嚇（assault）這一概念的組成部分?！保踚v］從這個角度上說，《美國侵權法重述》第10A條將受害人的同意界定為“是指愿意讓某一行為發(fā)生或愿意讓某種對利益的侵害發(fā)生”是非常準確的。其次，將受害人的同意界定為一種意思表示，將無法正確區(qū)分受害人同意與法律行為。在德國，民法學界的通說認為，受害人同意并非以發(fā)生一定法律效果為目的，不以具有法效意思為必要，而只是涉及自己權益的侵害行，所以不屬于意思表示，為一種準法律行為。［V］可以準用法律行為的有關規(guī)定，至于如何準用則應就個案加以判定。綜上所述，筆者認為，受害人同意是指，受害人就他人特定行為的發(fā)生或者他人對自己權益造成的特定損害后果予以同意并表現(xiàn)在外部的意愿。受害人的同意既可以是明示（expressly），也可以是默示（implied）的。所謂明示的同意是指，受害人明確的通過言語或文字同意他人針對自己的特定行為或特定損害后果。例如，明確告訴他人可以燒毀自己不希望保留的信件。而默示的同意是指，基于受害人特定的行為而推斷出其對他人針對其所實施的特定行為或損害后果的同意。例如，伸出手臂讓護士抽血。此外，受害人的同意既可以是作為，也可以是不作為或者單純的沉默。［vi］例如，一個女孩對他人發(fā)出的談戀愛的建議保持沉默，此后不能起訴對方進行了恐嚇（assault）?！睹绹謾喾ㄖ厥觯ǖ诙危返?92條對受害人同意的各種方式作出了明確的規(guī)定，該條規(guī)定：“受害人同意是指，意愿行為發(fā)生的對外顯示。同意可以作為或不作為表達，且無須向行為人傳達。如語言或行為可以由他人合理了解為意圖同意的，該語言或行為構成‘表面上顯示為同意'，而與對外顯示的事實上同意，有同樣的效力?！笔芎θ说耐鉄o須向行為人送達，但是在他人的加害行為實施之前，該同意是可以由受害人隨時予以撤回的，例如甲先前曾向鄰居乙表示，乙的自行車可以停放在甲的院子里，但是在乙停放自行車之前，甲可以撤回此種同意。如果受害人在他人對其實施侵害行為之后予以同意，則不屬于受害人同意，而應當認定為放棄損害賠償請求權。二、有效的受害人同意的構成要件在有效的受害人同意的構成要件上，德國民法與英美侵權法的規(guī)定基本相同，都包括以下幾項：（一）受害人同意必須有明確具體的內容所謂受害人同意必須有明確具體的內容是指，受害人的同意不能是泛泛作出的，而必須是針對他人特定的行為或某種特定的后果而作出的。例如，A對B說：“我的財產你可以隨便毀壞”,這樣的話不能認為屬于法律上有效的受害人同意，如果B因此而將A的房屋燒毀，那么依然要承擔損害賠償責任。但是倘若A對B說：“我借給你看的那本小說看完之后一定要燒毀”，由于A的同意是針對特定的后果一一那本小說被燒毀一一而作出的，因此屬于有效的同意。受害人的同意必須針對具體的行為或后果而作出的原因在于：從本質上說，受害人同意是受害人對自己的人身與財產行使自由處分權利的表現(xiàn)，而受害人在行使此種處分權時，處分權的客體必須明確具體，否則將無法產生處分的法律效果。正因如此，《美國侵權法重述（第二次）》第892A條第2款才要求，有效的受害人同意必須是就特定行為而作出的或就實質上相同的行為而作出的。由于受害人的同意是針對他人的特定行為或后果而作出的，因此當他人實施的行為并非受害人所同意的行為，或者其造成的后果并非受害人同意的后果時，其不得以受害人的同意作為抗辯事由或違法阻卻事由。例如，當甲同意與乙進行拳擊比賽時，表明甲同意接受拳擊賽中乙的拳頭可能會給其帶來的傷害，但是這并不表明甲同意接受乙在比賽中用匕首進行的傷害。［vii］再如，A同意B將其手機毀掉，如果B不僅毀掉了A的手機而且將其筆記本電腦也毀掉，則B仍已經(jīng)筆記本電腦的毀損承擔賠償責任。此外，受害人同意也可以附條件，或者就時間、地點或其他方面作出限制，該同意的有效性僅限于該條件或限制的范圍內，如果加害人在條件尚未成就時或者超出限制的時間、地點等范圍實施加害行為，則該同意無效。（二）受害人的同意必須是真實、自愿的受害人的同意必須是真實的（real）與自愿的（voluntary）,如果他人通過暴力威脅或者某種藥物的作用而使得受害人進行允諾，則該同意無效。例如，甲男子通過給乙女子服用催情藥物而使其同意發(fā)生性關系，則此種同意無效，甲仍應承擔侵權責任。此外，如果同意是因受害人對他人加害行為所發(fā)生的誤解或因加害人的虛假陳述而被誘使作出的，那么該同意也不生效力?！睹绹謾喾ㄖ厥觯ǖ诙危返?92B條第2款規(guī)定：“如果一人就他人行為的同意，是因有關侵犯其利益的本質或者該他人行為預料的傷害程度產生重大的錯誤且該錯誤為該他人所知悉，或因他人的虛假陳述而被誘使作出的，該同意就未曾預料的侵害或傷害不產生效力?！崩纾粋€人同意另一人拿一塊鐵皮觸摸他的身體，但是該作出同意之人并不知道鐵皮上帶電，該人因而被電擊傷，此種因不知道行為后果而作出的同意無效。[viii]（三） 受害人須具有同意能力受害人只有在具有同意的能力（capacitytoconsent）時，其作出的同意方屬有效。依據(jù)《美國侵權法重述（第二次）》第892A條第2款的規(guī)定，有效的同意是指有同意能力的人或經(jīng)授權代理作出同意的人所作出的同意，且該同意是就特定行為而作出的或就實質上相同的行為而作出的。同意能力不同于行為能力。在法律行為制度中，為了維護交易安全從而要求從事法律行為的當事人必須具備行為能力（Geschaftsfahigkeit），但是受害人的同意是其對自己權利的處分，因此不能完全適用民法中關于行為能力的規(guī)定。德國民法學的通說認為，受害人的同意能力不能以有行為能力作為判斷標準，而應依據(jù)個別案件中受害人的識別能力作為標準。[ix]例如，小學生A同意B將其書本扔掉，但是對于一些重大手術如器官切除手術，則無行為能力人與限制行為能力不具有同意能力，必須經(jīng)過法定代理人的允許。英美侵權法也認為同意能力不同于行為能力，同意能力是一個人對其決定的性質、程度以及可能產生的后果的理解能力。兒童、醉漢、神志不清的人、精神病人或者低智能者作出的同意一般是無效的。他們的同意只能由監(jiān)護人作出。[x][xi]例如，依據(jù)英國1969年家庭改革法第8條的規(guī)定，年滿16歲的未成年人可以就對其進行的醫(yī)療行為作出同意。而依據(jù)一些判例，即便低于該年齡的未成年人只要能夠充分了解醫(yī)療行為的后果也能作出同意。如果未成年人就醫(yī)療行為已作出同意但是其監(jiān)護人反對時，則該同意依然有效。[xii]（四） 加害人必須盡到充分的告知、說明義務加害人的告知、說明義務最典型的體現(xiàn)在醫(yī)療過程中，醫(yī)生在為病人從事醫(yī)療行為時必須盡到充分的告知與說明的義務。申言之，醫(yī)生必須將從事醫(yī)療行為的必要性、危險性等各方面的信息充分的傳達給受害人，如果受害人對此不具有充分的識別能力，那么醫(yī)生須將此等信息告知給他的法定代理人。在英美以及德國，法律以及法院的判例都對醫(yī)生的告知、說明義務作出了相應的規(guī)定。法院的判例認為，當就告知、說明義務發(fā)生疑義時，醫(yī)生應當舉證證明自己已經(jīng)充分履行了該義務。[xiii]（五） 不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風俗在德國民法中，因同意準用法律行為的規(guī)定，所以其不得違反法律的強行性、禁止性規(guī)定以及公共秩序、善良風俗者為限，否則該同意無效，不產生阻卻違法的效果。［xiv］例如，甲欲自殺但自己又下不了手，于是乙訂立合同，要求乙將其殺死。甲的此種對他人殺害自己行為的同意因違反法律的禁止性規(guī)定而無效，不能阻卻乙殺死甲的行為的違法性，乙不僅應當承擔侵權損害賠償責任而且應當承擔刑事責任。所謂同意因違反法律或者公共秩序、善良風俗而無效僅適用于人身傷害時，而不適用于同意對象是財產損害時。三、受害人同意的法律效力受害人同意將產生何種法律效力鮮明的體現(xiàn)在“同意不生違法(volentinonfitinjuria)”這句古老的拉丁語格言中。該格言所體現(xiàn)的思想最早可以追溯到古希臘的亞里斯多德，古羅馬法學家在他們的著作中予以進一步的確認。［xv］后為大陸法系與英美法系侵權法所共同采納，成為一項公認的基本原則。它表現(xiàn)了個人主義的精神，使個人能夠自由的決定如何處理自己的身體與財產，也符合侵權行為法旨在合理分配私法上負擔的趣旨。［xvi］在德國法系(德國、瑞士以及奧地利)，依據(jù)法院判例以及民法理論，受害人就意他人所施加的損害(EinwilligungdesGeschadigten)作出的有效的同意，將構成違法阻卻事由(Rechtfertigungsgrund),他人的損害行為因而不具有違法性(Rechtswidrigkeit),故無須承擔損害賠償責任。［xvii］例如，土地所有人允許他人將汽車停放在自己的土地上，則該他人停放車輛的行為不具有違法性，不產生侵權責任。在英美侵權法中，受害人的同意能夠免除故意侵權行為人責任。但是，嚴格的說，受害人的同意并非一項特權(privilege)，因為缺乏同意正是恐嚇(assault)、毆打(battery)、非法拘禁(falseimprisonment)、侵占(conversion)、侵入土地(trespasstoland)或侵犯財產(trespasstogoods)等故意侵權行為的核心要素。英美法院將受害人同意作為被告的一項抗辯事由(defence)，從而根本否定侵權行為的存在?！睹绹謾喾ㄖ厥?第二次)》第892A條第1款規(guī)定：“就他人意圖侵犯其利益的行為，給予有效的同意的，不得就該行為或該行為而導致的傷害，提起侵權行為訴訟而請求賠償?！钡?92B條第1款規(guī)定：“除本條第2款規(guī)定外，就他人行為之允諾，對于該行為的所有結果及因該行為而致任何利益的侵犯均有效力?！币话銇碚f，被告應當對有效的受害人同意的存在負舉證責任。但是，在侵犯人身(trespasstoperson)的訴訟中，由于欠缺受害人的同意是侵權責任的構成要件之一，因此必須由原告對自己并未同意加以證明。［xviii］雖然大多數(shù)國家認為，受害人同意能夠作為違法阻卻事由或抗辯事由，從而免除加害人的侵權責任，但是也有少數(shù)國家持不同的觀點，如法國與比利時。在法國法中，受害人的同意并不能除去被告行為中的過錯因素。因為“一個謹慎的人不會從事一項可歸責的行為，即使受害人同意時亦如此。倘若受害人明確向他表示，請求他造成傷害，他也應當依法予以抵制。”［xix］法國法認為，盡管受害人的同意不能免除加害人的責任，但是受害人的同意表明了其故意要招致?lián)p害，所以他具有故意的過錯。法院將按照雙方的過錯對損害賠償數(shù)額予以估算，確認雙方各自給受害人所造成的損害的程度。由于受害人是故意造成自己損害的，因此法院可以判決，按照因果關系受害人的行為是其損害的最近原因(proximatecause)，所以侵權行為人的過錯已經(jīng)被受害人的過錯所抵銷了。實際上，法國法這樣的處理方式最終達到的效果與德國法及英美法是一樣的，即免除加害人的侵權責任。關于受害人同意的效力尚有以下兩個問題值得特別討論：1、當受害人同意的他人對其進行侵害的行為構成犯罪行為時，此種同意將產生何種法律效果？在早期的英美侵權法中，曾有一項規(guī)則為：受害人對犯罪行為的同意(consenttoacriminalact)既不能阻礙刑事訴訟，也不能阻礙受害人的民事訴訟。該規(guī)則可以追溯到1693年的一個案件，當時侵犯行為(trespass)仍然具有犯罪的色彩。［xx］因此，基于公共利益的考慮，受害人的同意此時不發(fā)生任何法律效力。隨著侵權行為與犯罪行為的明確界分，雖然法院與學說在受害人的同意不能免除犯罪行為人的刑事責任這一點仍然保持高度的一致。［xxi］但是就受害人的同意是否能夠阻礙受害人提起的民事賠償訴訟產生了不同的觀點。多數(shù)法院認為，受害人對犯罪行為的同意不能阻礙其針對行為人提起的民事賠償訴訟，其原因在于：如果認為受害人對犯罪行為的同意將阻礙其民事賠償訴訟，那么不僅不利于通過受害人民事訴訟幫助國家發(fā)現(xiàn)犯罪行為，而且無法起到對犯罪行為的遏制作用。［xxii］但是，也有少數(shù)法院認為，既然受害人置刑法于不顧而就他人針對自己的犯罪行為予以同意，那么法院不能對其自愿承受的后果給予救濟，法律不能幫助一個自愿參與違法犯罪行為的人。例如，受害人自己同意與他人進行非法的決斗，這就表明了他也是置國家的法律于不顧，對于這種人法律上不應給予救濟。《美國侵權行為法重述(第二次)》采取了這種觀點，該重述第892C條第1款明確規(guī)定：“除本條第2款的規(guī)定外，即便一人同意的行為是犯罪行為，也有阻礙于侵權行為訴訟請求賠償?shù)男Я?。”同條第2款規(guī)定：“如果為了保護特定群體的人，無論該群體的人是否同意，某項行為都構成犯罪行為，那么該受保護群體的人就此行為作出的同意不能阻礙侵權行為訴訟?！贝送?，該重述第60條也規(guī)定：“第892C條第1款項關于構成犯罪的侵犯的同意的規(guī)定，適用于故意侵犯人身利益的情形。”就受害人對犯罪行為同意的效力問題，我國學者甚少論述。筆者認為，基于維護公共秩序與公共利益，更有效的揭發(fā)犯罪行為的考慮，應當認為受害人對犯罪行為的同意不應發(fā)生免除犯罪行為人的民事責任的效力。2、有無必要基于受害人所同意被侵害的權利性質的不同而分別承認其效力？在我國侵權法學界，有的學者認為，就受害人同意能夠作為加害人的免責事由，應區(qū)分對財產權和人身權的侵害而有所分別，財產權多可由權利人作出處分或拋棄，受害人對其財產權侵害的同意，性質上等同于受害人放棄其財產，而受害人對其人身權侵害的同意不能視為受害人已同意，一般不宜作為免責事由。因為受害人自愿要求侵害其人身權，通常構成對公共秩序與公共道德的違背。［xxiii］筆者認為此種觀點值得商榷。首先，雖然人身權就其性質而言不可處分或拋棄，但是在私法領域中受害人針對他人侵害人身權的同意并不完全等同于對人身權的處分或拋棄。因為在有些侵害人身權的行為當中，欠缺受害人的同意本身就是侵權責任的構成要件之一。例如，在侵害隱私權的行為中，欠缺受害人的同意本身就是侵權責任的構成要件，因此當受害人事先已經(jīng)同意他人披露或公開自己的隱私，那么該他人的行為顯然不構成侵害隱私權。再如，倘若女大學生甲同意與其男同學乙發(fā)生性關系時，則乙顯然不構成對甲貞操權的侵害。因此，在這類侵害人身權的行為中，受害人的同意當然能夠作為加害人的免責事由。其次，在現(xiàn)代社會，刑法與侵權行為法、犯罪行為與侵權行為已有明顯的區(qū)分。因此并非所有侵害人身的侵權行為都必然都成對公共秩序與公共道德的違反，更不能以此為由而原則性的否認受害人的同意可以免除加害人侵犯人身權的侵權責任。因此，以受侵害的權利究竟為人身權還是財產權而一般性的區(qū)分受害人同意的效力的做法并不可取。但是，這并不意味著在受害人同意的問題上就完全無須區(qū)分侵害人身權與侵害財產權的不同情形。筆者認為，至少在以下兩個問題上人身權與財產權性質上的不同決定了受害人同意的效力不同：其一，當受害人同意對其生命權或者健康權予以侵害時，受害人的同意沒有任何法律意義，因為同意他人對自己的生命權或者健康權的侵害是對法律基本價值觀與公共秩序、善良風俗的嚴重違背。[xxiV]其二，在受害人屬于未成年人時，應當依據(jù)人身權與財產權的不同而分別認定其是否具有同意能力。例如，當未成年人同意被他人侵害的是其財產權益時，只要該未成年人對其所同意的行為的性質、可能的后果等因素具有一定的理解能力即可，通常不涉及違背法律或公共秩序、善良風俗的問題；但是，在其同意被侵害的是人身權益時，就必須考慮法律的規(guī)定與公共秩序、善良風俗。例如，一個自愿與成年男子發(fā)生性關系的未成年女子能夠獲得精神損害賠償，通常取決于該男子的行為是否具有刑事違法性。在我國，《刑法》第236條第2款禁止與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關系，此時該幼女的同意就沒有任何法律意義，其同意不僅不能免除加害人的刑事責任，也無法免除其侵權責任。[xxv]此外，在接受醫(yī)療措施時，未成年人的同意是否具有法律效力幾乎完全取決于法律的規(guī)定。例如，荷蘭民法典規(guī)定，未滿12歲的幼小兒童，不能就是否接受醫(yī)療措施作出同意，必須完全由其法定監(jiān)護人決定。年滿12歲的兒童與其父母就醫(yī)療行為具有共同決定權，至于年滿16歲的未成年人，其能單獨的就是否接受醫(yī)療措施作出同意。[xxVi]四、受害人同意與受害人故意、自甘冒險及免責條款的關系（一） 受害人同意與受害人故意的區(qū)別在侵權行為法中，受害人同意與受害人故意之間的關系確實是一個非常棘手的問題。它們之間經(jīng)常存在相互重合的關系，例如，當受害人同意他人故意對其造成的損害時，其主觀上可以說基本上是故意要遭受損害的。如前所述，法國侵權行為法正是因為受害人同意在很大程度上等于受害人故意才從迂回至因果關系的角度排除加害人的責任。但是，受害人同意與受害人故意之間也存在明顯的差別：首先，受害人同意只是適用他人對其進行的故意侵權行為，而受害人故意既可以發(fā)生在他人無任何過錯的行為當中，也可以發(fā)生在他人故意或過失的侵權行為當中。例如，某人因失戀而欲自殺，突然沖向一列疾馳而來的列車，被該列車碾壓而亡。此時，列車駕駛員顯然是沒有任何過錯。再如，某甲在被乙故意打傷后，不去治療而導致傷情惡化，此時甲就乙被打傷的后果主觀上是故意，而受害人甲對損害的擴大是故意的。其次，法律效果不同。合法的受害人同意能夠免除加害人的全部侵權責任，但是受害人故意并非當然免除加害人全部侵權責任。如果受害人對于損害的發(fā)生具有故意，則免除加害人就該損害的侵權責任，但是當受害人僅對損害的擴大具有故意時，免除的只是加害人就擴大的損害部分的賠償責任而非全部責任。再次，受害人同意較為具體，其法律效力通常是局限于已被同意的特定行為且該受害人已被詳盡的告知了該行為的后果，從本質上說，受害人同意是受害人對其權利的處分或放棄。但是，受害人故意相應的來說更原則，它在本質上受害人對自我保護義務的違反，該義務包括所有對受害人利益的合法保護。[xxVii]（二） 受害人同意與受害人自甘冒險的區(qū)別受害人自甘冒險（assumptionofrisk/HandelnaufeigeneGefahr）是指，受害人明知可能遭受來自于特定危險源的風險，卻依然冒險行事。在我國侵權法學界，對何謂受害人自甘冒險甚少論述，至于受害人同意與受害人自甘冒險之間的關系更是鮮有研究。一些學者甚至將受害人自甘冒險歸入受害人同意的范圍之內。事實上，無論在英美侵權法中還是在以德國民法為代表的大陸法系民法中，受害人同意與受害人自甘冒險都是有區(qū)別的。在英美侵權行為法中，受害人同意有廣狹義之分，狹義的受害人同意即本文所論述的受害人同意，它主要適用于故意侵權行為當中的，例如恐嚇(assault)、非法監(jiān)禁(falseimprisonment)、侵占(conversion)以及侵害(trespass)等。除狹義的受害人同意之外，廣義的受害人同意還包括受害人自甘冒險(assumptionofrisk),即受害人明知可能遭受來自于特定危險源的危險卻依然同意冒險，這主要是針對過失侵權行為以及嚴格責任而言的。[xxviii]例如，在《美國侵權法重述(第二次)》中,狹義的受害人同意主要規(guī)定在第一編“故意對他人的身體、土地及動產的傷害”當中，而受害人自甘冒險則主要規(guī)定在第二編“過失侵權行為”當中。在德國民法中，起初并沒有如同英美侵權法那樣對受害人的同意進行區(qū)分，無論是故意的侵權行為還是過失的侵權行為，受害人的同意都屬于違法阻卻事由，加害人的行為因而不具有違法性。但是后來實務界的見解發(fā)生變化，認為受害人自甘冒險不同于狹義的受害人同意，它并不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責任，而是屬于與有過失的問題，應當依據(jù)《德國民法典》第254條的規(guī)定來減輕或者免除被告的責任。[xxix]我國侵權行為法學界在論述受害人同意時，很少有人做上述的區(qū)分。筆者認為，在我國侵權法中，針對故意侵權行為與過失侵權行為而明確區(qū)分受害人同意與受害人自甘冒險是非常必要的。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：首先，在受害人同意中，受害人明確知道他人的行為將給自己的權益造成損害而表示同意的，受害人屬于“故意招致某種危險(knowinglyincurringarisk)”。但是，在自甘冒險中,受害人雖然同意承受一定的危險，但是他并不是真就希望產生危險，他只不過是愿意“承受某種風險(assumingarisk)”而已。[xxx]其次，受害人同意從本質上說是受害人對自身權益的處分，它體現(xiàn)的是個人主義的精神，使個人能夠自由的決定如何處理自己的身體與財產，因此法院此時應當重點審查的是受害人同意有效還是無效的問題，從而決定加害人的行為是否構成侵權行為，是否需要承擔侵權責任。然而，在受害人自甘冒險時，受害人雖然“明知山有虎，偏向虎山行”，但從本質上說他并不是希望自己的人身與財產遭受危險。申言之，盡管受害人在照顧自己利益方面是有過錯的，但是他并沒有直接去追求對自己利益的損害。真正使其遭受損害的還是加害人的過失行為，因此法院重點審查的是原告所承受的危險是否來自于被告違反義務的行為，并藉此在雙方之間分配風險。[xxxi]再次，受害人只有針對他人故意的侵權行為才可能予以同意，而對于他人的過失侵權行為受害人是不可能“同意”的，因為對未知的將來事件是很難談得上同意的。德國著名的侵權法學者馮?巴爾教授對此曾有精辟的論述，他說：“只要我尚不知道具體會發(fā)生什么，則即使是有意識的接受了風險實際上也希望它不要發(fā)生；換句話說，實際上我是不同意傷害結果的。”[xxxii]最后，兩者的產生的法律效果不同。在受害人的同意在符合法律規(guī)定的情況下，將使得加害人的行為不構成侵權行為，從而免除加害人的侵權責任。然而，在受害人自甘冒險時，通常并不必定免除加害人的侵權賠償責任，而是要通過過失相抵（Mitverschulden）或比較過失（contributorynegligence）等制度進行相應的減輕甚至免除。（三）受害人同意與免責條款免責條款（exemptionclauses）是指，基于雙方當事人的合意而達成的旨在全部或部分免除將來可能發(fā)生民事責任的協(xié)議。被免除的的責任既可能是違約責任，也可能是侵權責任。當事人達成的與責任有關的協(xié)議可能以以下幾種形式表現(xiàn)出來：第一種形式就是免除全部責任的條款，依據(jù)這樣的條款受害人放棄了將來其針對本應承擔責任之人的全部請求；第二種形式就是免除部分責任的條款，依據(jù)這樣的條款，受害人預先同意接受以一定方式加以限制的賠償并且不超過特定的數(shù)額；第三種形式就是與時間有關的條款，依據(jù)該條款受害人的訴訟請求必須在有限的一段時間內提出。第四種形式就是罰金條款，依據(jù)這樣的條款，當事人同意在將來發(fā)生損害后支付一筆固定的款項給受害人。[xxxiii]顯然，第四種條款的作用在于預定損害賠償額，它有可能少于受害人真正的損害，也有可能多于受害人的損害，因此它不屬于真正的免責條款。受害人同意與免責條款之間既存在共同點也有不同之處。共同點在于：首先，受害人對他人加害行為的同意既可以包含在其與該加害人所訂立的契約當中，也可以以雙方訂立的免責條款的形式出現(xiàn)。其次，受害人同意與免責條款都不能免除加害人對受害人造成的人身傷害的責任。兩者的不同之處在于：首先，受害人同意常常是由其單方面作出的，但是免責條款都是基于當事人的合意而產生的。其次，受害人同意只是針對他人的故意侵權行為而作出的，但免責條款既可以是為了免除故意侵權行為人的責任，也可以是為了免除過失侵權行為人的責任；再次，有效的受害人同意免除的是加害人的全部責任，而有效的免責條款既可能是免除加害人的全部責任，也可能是部分責任。最后，有效的受害人同意能夠免除故意侵權行為人的責任，但是按照世界各國民法的規(guī)定，免責條款不能免除故意所生的責任，而且有些國家民法還規(guī)定，免責條款不能免除重大過失所生的責任。[xxxiv]（本文原載《中國人民大學學報》2004年第3期）[參考文獻]王利明.侵權行為法歸責原則研究（修訂版）（M）.北京：中國政法大學出版社，2003.438.楊立新.侵權法論（上冊）（M）?長春：吉林人民出版社，2000.245.張新寶.中國侵權行為法（第二版）（M）.北京：中國社會科學出版社，1998.590.Fordv.Ford,1887,143Mass.577,578,10N.E.474,475.See,Prosser,TheLawofTorts,4th.ed.,WestPublishingCo.,1971.101.BGHZ29,361?參見王澤鑒.侵權行為法：基本理論?一般侵權行為（第一冊）（M）.臺北：自版，1998.273.[vi]JohnG.Fleming,TheLawofTorts,8th.ed.,79-80.[vii]JohnG.Fleming,TheLawofTorts,8th.ed.,Sydney:TheLawBookCompanyLimited,1992.,81.[viii]JohnG.Fleming,TheLawofTorts,8th.ed.,81.[ix]Soergel-Siebert,823,Rn.196f.李亞虹.美國侵權法（M）.北京：法律出版社，1999.37.VincentR.Johnson,MasteringTorts,CarolinaAcademicPress,1995.,40.W.V.H.Rogers,WinfieldandJolowiczonTort,14th.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994.,725.[xiii]B.S.Markesinis&HannesUnberath,TheGermanLawofTorts:AComparativeTreatise,4th.ed.,HartPublishing,2002.80.《葡萄牙民法典》第340條第2款明確規(guī)定：“倘若同意的內容違反法律或者善良風俗，受害人的同意不排除行為的不法性。轉引自克里斯蒂安?馮?巴爾歐洲比較侵權行為法（下卷）（M）.北京：法律出版社，2001.630.W.V.H.Rogers,WinfieldandJolowiczonTort,14th.ed.,723.王澤鑒.侵權行為法（第一冊）（M）.臺北：自版，1998.273.[xvii]B.S.Markesinis&HannesUnberath,TheGermanLawofTorts:AComparativeTreatise,4th.ed.,80.alsosee,JeanLimpens,LiabilityforOne'sAct,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw?TortsVbl.XIChapter2,TUbingen,1979.,89.[xviii]W.V.H.Rogers,WinfieldandJolowiczonTort,14th.ed.,724.alsosee,WilliamL.Prosser,TheLawofTorts,4th.ed.,101.JeanLimpens,LiabilityforOne'sAct,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw?TortsVolXIChapter2,Tubingen,1979.,90.WilliamL.Prosser,TheLawofTorts,4th.ed.,107.因為犯罪行為侵害的是國家利益與公共秩序，所以不能因受害人的同意而免除行為人的刑事責任。參見B.S.Markesinis&S.F.Deakin,TortLaw,4th.ed,394-395.;W.VH.Rogers,WinfieldandJolowiczonTort,14th.ed.,724.[xxii]WilliamL.Prosser,TheLawofTorts,4th.ed.,107.[xxiii]王利明.侵權行為法歸責原則研究（修訂版）（M）.北京：中國政法大學出版社，2003.440.[xxiv]意大利最高法院曾在一個案件的判決中明確的闡述了這一點。該案中某替身演員基于合同義務上演具有生命危險的驚險工作，結果被壓死。法院認為，這里的同意是無效的，因為人