1、.：.；罪刑法定在我國的開展摘 要 罪刑法定原那么作為刑法的根本原那么之一，旨在限制司法權(quán)濫用和保證人權(quán)，主要包括四項(xiàng)內(nèi)容：排斥習(xí)慣法，制止類推，刑法的溯及力問題，確定合理性原那么。立法確立罪刑法定原那么具有積極意義，然而這項(xiàng)原那么在當(dāng)代中國實(shí)際中尚不能完全貫徹。筆者試對(duì)此原那么在當(dāng)代中國的實(shí)際與實(shí)際進(jìn)展論述。關(guān)鍵字 罪刑法定；刑罰引言第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，按照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這一規(guī)定宣告了罪刑法定原那么在我國刑法中的法典化，闡明我國刑法由偏重于對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)向維護(hù)社會(huì)與保證人權(quán)并重轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向，標(biāo)志著我國刑事與法的一個(gè)艱苦開展。

2、一 罪刑法定原那么的概念、淵源、作用和意義“沒有法律就沒有刑罰。1罪刑法定原那么，又稱罪刑法定主義。即某一行為能否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，對(duì)犯罪處什么刑，均須由法律預(yù)先明文規(guī)定，它有兩層含義，即法無明文規(guī)定不為罪和法無明文規(guī)定不處分是。2 罪刑法定原那么的思想淵源，可上溯至1215年英國 HYPERLINK baike.baidu/view/410415.htm t _blank 自在大憲章所明確的“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦虻脑敲?，而后，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結(jié)合，構(gòu)成一種與當(dāng)時(shí) HYPERLINK baike.baidu/view/84207.htm t _blank 封建刑法擅斷相抗衡

3、的一種思潮，廣為傳播，并以 HYPERLINK baike.baidu/view/44932.htm t _blank 三權(quán)分立學(xué)說和 HYPERLINK baike.baidu/view/563839.htm t _blank 心思強(qiáng)迫說作為其實(shí)際根底。從罪刑法定原那么近兩百年的開展演進(jìn)過程中，可以發(fā)現(xiàn)，其根本精神乃是經(jīng)過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保證 HYPERLINK baike.baidu/view/1916.htm t _blank 人權(quán)；其根本要求乃是經(jīng)過刑法確實(shí)定性和絕對(duì)性來實(shí)現(xiàn)其社會(huì)維護(hù)和人權(quán)保證的雙重機(jī)能?，F(xiàn)代意義上的罪刑法定原那么即罪刑法定從學(xué)說到法律的轉(zhuǎn)變，最先見于1774

4、年美國費(fèi)城權(quán)益宣言，以后經(jīng)過了明確規(guī)定了罪行法定主義思想的并在1787年的美國憲法中規(guī)定“不得制定任何事后法及1791年憲法修正案中規(guī)定不根據(jù)法律規(guī)定不得剝奪任何人的生命、自在和財(cái)富。 3在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原那么的；而在大陸國家法律中罪刑法定原那么是被作為實(shí)體法原那么規(guī)定下來的。大陸法國家中最先規(guī)定罪刑法定原那么的是法國，也就是孟德斯鳩所說的“在法律曾經(jīng)把各種觀念明確的加以規(guī)定之后，就不應(yīng)該再回頭運(yùn)用模糊的措辭。 4 1789年法國第八條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實(shí)需求和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處分任何人。在這一 HYPERL

5、INK abroad.studa/ 內(nèi)容的指點(diǎn)下，1791年的法國憲法融化了這一精神,1810年法國刑法典對(duì)罪行法定的有關(guān)規(guī)定。5由于這一原那么符合 HYPERLINK 現(xiàn)代社會(huì)民主與法治的 HYPERLINK 開展趨勢(shì)，至今已成為不同社會(huì)制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項(xiàng)原那么。一否認(rèn)刑法的效能溯及既往刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，并為世界上大多數(shù)國家所接受。早在1789年法國的就聲稱“法律只應(yīng)規(guī)定需求與顯然不可少的刑罰，并且除非根據(jù)法律前已斷定與公布按照的法律外，不得處分任何人。中國在1997年刑法和相關(guān)司法解釋中明確的規(guī)定了，我國刑法的運(yùn)用原那么“從舊兼從輕原那么，二是

6、制止有罪類推有罪類推制度曾是中國乃至整個(gè)世界法治史上的一個(gè)重要組成部分，它在提高法網(wǎng)的嚴(yán)密性和防治犯罪方面曾起過重要的作用。但隨著歷史的開展，有罪類推制度的弊端也日益顯現(xiàn)。當(dāng)今世界在人們對(duì)罪行法定原那么的廣泛認(rèn)可后，包括中國在內(nèi)的大部分國家都確立了罪行法定主義，而有罪類推制度也隨之逐漸退出了歷史舞臺(tái)。中國作為一個(gè)法治國家亦遵照歷史潮流，在1997年3月修訂時(shí)正式廢除了有罪類推制度。并成為我國法治史上的一個(gè)重要的里程碑。三制止適用習(xí)慣法 反對(duì)絕對(duì)不定期刑此系強(qiáng)調(diào)在何種行為構(gòu)成犯罪應(yīng)以何種刑罰須行為時(shí)有明文規(guī)定者為限，刑法之適用應(yīng)以成文法為法源而排斥不成文法的習(xí)慣法。所謂習(xí)慣法系指社會(huì)上不特定多數(shù)

7、人的反覆慣行且具有法之確信的無形規(guī)范。習(xí)慣法雖與成文法同系社會(huì)之法確信，但未經(jīng)立法程序加以條文化，故有未盡明確之處。刑法因干涉人民之自在與權(quán)益至深且巨，故在罪刑法定原那么下，刑法規(guī)范一概排除習(xí)慣法之適用，一切罪與刑之宣判，均應(yīng)以成文法為根據(jù)。刑期必需是明確的，或者是相對(duì)明確，我國新刑法亦采用相對(duì)確定的法定刑。分那么中對(duì)每一罪刑都規(guī)定一個(gè)或一個(gè)以上的刑種，自在刑均規(guī)定了適當(dāng)幅度，包括最高與最低的刑期。此外，還有各種法定從輕或從重的規(guī)定。四是防止法官濫用自在裁量權(quán)法官自在裁量權(quán)具有有限性、邊境性和易被濫用性，因此規(guī)范法官自在裁量權(quán)行使，特別是防止法官自在裁量權(quán)的濫用，對(duì)于貫徹依法治國方略、維護(hù)司法

8、公正，具有客觀的必要性和迫切性。五是司法解釋不能超越法律要區(qū)別法律和司法解釋的位置作用，明確法律在司法處理案件的過程中的根底和中心位置，不能把司法解釋同法律本身相等同，從實(shí)際上講，法律都是由立法機(jī)關(guān)制定的，在中國都是全國人大及其常委會(huì)，而司法解釋普通都是最高人民法院或者最人民檢察院制定的法律在詳細(xì)實(shí)施過程中所產(chǎn)生的問題，是法律詳細(xì)運(yùn)用的方式，所以它不能等同于法律，它由法律產(chǎn)生，所以也不能高于法律，它規(guī)定的內(nèi)容必需是在法律規(guī)定的內(nèi)容范圍內(nèi)。由上可見罪刑法定原那么的本質(zhì)是罪與刑的明確化、規(guī)格化和法定化。二 我國罪刑法定原那么和西方的不同點(diǎn)(一) 建立的根底不同西方國家刑法中的罪刑法定原那么是建立在

9、三權(quán)分立與心思強(qiáng)迫說的實(shí)際根底之上。但三權(quán)分立與心思強(qiáng)迫說卻不能成為我國刑法中的罪刑法定原那么的實(shí)際根底。由于我國采取的是議行合一的人民代表大會(huì)制度，而不是所謂的三權(quán)分立的制度。(二) 建立的緣由不同西方實(shí)施罪刑法定原那么的緣由在于預(yù)防犯罪，費(fèi)爾巴哈將一切社會(huì)成員作為刑法威嚇對(duì)象，我國之所以實(shí)行罪刑法定原那么，歸根究竟是由我國刑法的性質(zhì)所決議的。隨著 HYPERLINK 經(jīng)濟(jì)體制改革的深化開展，逐漸完成了從方案經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，我國的社會(huì)也正在由政治國家的一元社會(huì)向政治國家與市民社會(huì)分立的二元社會(huì)轉(zhuǎn)變。從而，刑法的機(jī)能也正在從過于強(qiáng)調(diào)社會(huì)維護(hù)而向人權(quán)保證傾斜。 “我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者和

10、有組織的世界這種世界是他所能,的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生。就得要求事先存在規(guī)那么,而且在他所傾向的這種世界里,出乎預(yù)料6經(jīng)過懲罰妨礙社會(huì)消費(fèi)力開展的行為來維護(hù)其賴以存在的經(jīng)濟(jì)根底也是刑法的一個(gè)目的，而只需實(shí)行罪刑法定原那么，定罪量刑都嚴(yán)厲按照法律的有關(guān)規(guī)定，防止出入認(rèn)罪，才干實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)維護(hù)與人權(quán)保證的雙重機(jī)能，才干為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利開展發(fā)明良好的社會(huì)環(huán)境與法治條件，從而有利于社會(huì)消費(fèi)力的開展。因此，筆者以為刑法實(shí)行罪刑法定原那么，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開展的必然要求。三 罪刑法定在我國的觀念根底和接受情況罪刑法定原那么在中國的觀念根底比較薄弱，主要緣由是我國1979刑法典

11、對(duì)罪刑法定原那么沒有規(guī)定，但從當(dāng)時(shí)刑事立法和刑事司法來看，根本上得到了貫徹執(zhí)行，不過，由于79刑法典第79條規(guī)定了有罪類推制度，因此嚴(yán)厲的說，我國1979年刑法實(shí)行的是以罪刑法定為主，以類推制度為輔的原那么。這個(gè)原那么是從根本上同罪刑法定原那么的要求想違背的，所以沒有確定罪刑法定原那么的規(guī)定，在改革開放以后的而是十多年中，隨著我國改革開放的進(jìn)一步深化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷開展，個(gè)人的主體認(rèn)識(shí)和權(quán)益認(rèn)識(shí)也隨之進(jìn)一步加強(qiáng)，人民需求罪刑法定，法治社會(huì)需求罪刑法定。因此，新刑法在第三條中正式宣告了罪刑法定原那么“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，按照法律定罪處分；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處分。將罪刑法

12、定“移植到中國有以后同中國的現(xiàn)實(shí)國情有些不符。司法機(jī)關(guān)任務(wù)人員的一種心態(tài)那么是：罪刑法定強(qiáng)調(diào)“法外無罪、法外無刑，這極有能夠束縛司法機(jī)關(guān)的手腳；而且實(shí)行罪刑法定以后，刑未必是足以壓罪的?，F(xiàn)實(shí)上中國的罪刑法定原那么在實(shí)施的過程中主藥存在一下問題，下面做作者詳細(xì)論述一下。(一) 法網(wǎng)不嚴(yán)是我國刑法中罪刑法定實(shí)施過程中的中心問題當(dāng)前改革開放日益深化，我過各種思想觀念正在日益發(fā)生變化，但是我國現(xiàn)行的犯罪形狀卻未得以有效的調(diào)整和革新。尤其是賄賂外國公職人員的犯罪問題在我國日益嚴(yán)重，而在我國的刑法中，卻仍未增設(shè)賄賂外國公職人員的罪種，在司法實(shí)際中假設(shè)要嚴(yán)厲遵照的罪刑法定，對(duì)這種犯罪類型，定罪便無從談起；而

13、要對(duì)之予以定罪，有罪類推的那么必然又會(huì)在時(shí)間中產(chǎn)生。這無疑將使我國的司法實(shí)際墮入為難之地。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的開展，人民生活程度的提高，各類新型犯罪層出不窮，對(duì)之添加與之相應(yīng)的罪種，便成了重中之重。主要緣由是：1、缺乏違憲審查機(jī)構(gòu) 違憲是最嚴(yán)重、最具社會(huì)危害性的犯罪，憲法獨(dú)特的法律位置使它與其他部門法有著千絲萬縷的聯(lián)絡(luò)，違憲案件一旦出現(xiàn)，將會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，使部門法上的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪得不到應(yīng)有的懲罰。2、但書的缺陷 但書將社會(huì)危害性較為細(xì)微的違法行為排除在犯罪之外，這雖然節(jié)省了我國有限的司法資源，使之能集中力量應(yīng)對(duì)各類嚴(yán)重的違法犯罪行為，卻也無疑是中國刑法呈現(xiàn)不嚴(yán)形狀的一個(gè)重要緣由。由于社

14、會(huì)危害性屬于客觀方面的構(gòu)成要件，它的衡量的顯然是沒有一個(gè)方之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)范。這必然會(huì)導(dǎo)致國民對(duì)怎樣的行為才干構(gòu)成犯罪產(chǎn)生一個(gè)摸棱兩可的概念，使法律出現(xiàn)一個(gè)非人權(quán)的盲點(diǎn)，這是和罪刑法定的初衷格格不入的。二 罪刑設(shè)置體例上不夠完好刑法是制裁各種違法行為的最終力量，所以在規(guī)范方式的設(shè)置上，該當(dāng)采取“制止性規(guī)范懲治性規(guī)范或者“命令性規(guī)范懲治性規(guī)范的方式，換句話說，對(duì)違反刑法規(guī)定的行為，該當(dāng)伴隨著繼續(xù)性的身體上的心思上的刑事制裁措施。即罪刑法定原那么是對(duì)“罪之法定和“刑之法定兩個(gè)方面的要求：既不能僅有法定的罪而沒有法定的刑，也不能僅有法定的刑而沒有法定的罪；既不能僅有制止性規(guī)范或者命令性規(guī)范而沒有懲治

15、性規(guī)范，也不能僅有懲治性規(guī)范而沒有制止性規(guī)范或者命令性規(guī)范。但是1997年刑法典中的法條設(shè)置與罪刑規(guī)范的建構(gòu)，卻在某些方面無視此種方式，并有意無意地自行設(shè)置清查犯罪的程序性妨礙，從而導(dǎo)致有罪不能罰或者違法不能究。1、存在刑罰的空白點(diǎn)我國刑法在法條邏輯的設(shè)置上存在比較大的破綻，假設(shè)嚴(yán)厲遵照罪刑法定原那么的刑事清查對(duì)于某些犯罪而言將變得困難重重。一個(gè)明顯的例子是關(guān)于侵占罪的規(guī)定，1997年新刑法典將侵占罪規(guī)定為通知才處置的犯罪。但是該當(dāng)留意，侵占罪是通知才處置的犯罪。假設(shè)被害人因受強(qiáng)迫、威嚇而無法通知的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以通知。根據(jù)“被害人存在近親屬、以及被害人可被強(qiáng)迫、威嚇等立法規(guī)

16、定，中國刑法學(xué)界一致以為這里所稱的被害人只能限于自然人而不能夠是單位法人?；诖?，假設(shè)犯罪人所侵占的財(cái)物屬于公民私人一切的財(cái)物時(shí)，那么非經(jīng)被害人本人通知才處置。但是，根據(jù)刑法學(xué)界的通論，7本罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物。這就引發(fā)一個(gè)問題，當(dāng)本罪的犯罪對(duì)象是國有財(cái)物及其他公共財(cái)物時(shí)，該當(dāng)由誰來通知呢？倘假設(shè)由國家的有關(guān)司法機(jī)關(guān)來行使通知權(quán)，那么侵占罪將轉(zhuǎn)化為公訴罪，這就直接違背了侵占罪是通知才處置犯罪的立法目的，也違背了罪刑法定原那么，這顯然是一個(gè)矛盾。這一矛盾的出現(xiàn)，筆者以為完全是由于立法機(jī)關(guān)的忽略所呵斥的。立法的忽略，顯然該當(dāng)經(jīng)過立法的逐漸修正、完善來加以處理。但是對(duì)于當(dāng)前法律的規(guī)定，那么又不能故

17、意曲解加以執(zhí)行，這就面臨著一個(gè)兩難抉擇：假設(shè)成認(rèn)侵占罪是通知才處置犯罪，那么侵占公共財(cái)物的行為，不論其所侵占的公共財(cái)物數(shù)額多么大，情節(jié)多么嚴(yán)重，均不能清查行為人的法律責(zé)任，否那么將是對(duì)罪刑法定原那么的直接沖擊與違背；假設(shè)為了將公共財(cái)物與公民私人一切的財(cái)物一視同仁加以同等維護(hù)，那么將使剛剛修訂經(jīng)過的新刑法典關(guān)于通知才處置犯罪的規(guī)定化為一紙空文。2、違法行為得不到清查和懲罰我飄過的刑法典在某些條文上只存在命令性規(guī)范而未設(shè)置懲罰性規(guī)范，這不僅使得條文本身變得毫無意義，而且直接引發(fā)的負(fù)面效應(yīng)是，導(dǎo)致對(duì)違反刑法的此類行為不能清查，從而動(dòng)搖了刑法作為嚴(yán)峻性制裁規(guī)范的權(quán)威性。例如1997年刑法典第100 條

18、規(guī)定：“依法受過刑事處分的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，該當(dāng)照實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告本人曾受過刑事處分，不得隱瞞。但是，對(duì)隱瞞不報(bào)的，刑法典卻沒有規(guī)定懲罰性規(guī)范。有學(xué)者將此種立法規(guī)定稱之為“無盾立法，即沒有懲罰性規(guī)范作為后盾的立法。8該當(dāng)指出， 由刑事立法設(shè)置命令性規(guī)范卻不由刑事立法設(shè)置懲罰性規(guī)范，導(dǎo)致對(duì)違反本身規(guī)范的行為無權(quán)清查的法典設(shè)置，無疑使罪刑法定原那么處于為難的境地。于此種未附帶懲罰性規(guī)范的條文，筆者以為較為合理的立法補(bǔ)救措施只能是，在有時(shí)機(jī)修正刑法典時(shí)，將此類沒有刑罰保證的條文干脆予以刪除，以防止浪費(fèi)立法容量，同時(shí)防止因法條設(shè)置的草率性而導(dǎo)致的違法不能究，從而維護(hù)刑法典的權(quán)威性和不容進(jìn)犯性。二

19、 罪責(zé)刑不能相一致罪刑法定原那么的應(yīng)有之義，不僅僅在于“法無明文規(guī)定不為罪和“法無明文規(guī)定不處分，還在于有罪必罰。換言之，罪刑法定原那么之立法原意在于，在限制隨意“入人于罪的同時(shí)，也必然包含防止隨意作除罪化處置。而1997年刑法典的立法隨意性那么呵斥了眾多法條所確立的罪責(zé)刑關(guān)系根本無法實(shí)踐適用，從而在法條空漲的表象下表達(dá)出本質(zhì)的立法虛置。這種變異景象主要表達(dá)在瀆職罪的立法設(shè)置上，詳細(xì)表現(xiàn)為；第一，第397條所規(guī)定的瀆職罪主體為國家機(jī)關(guān)任務(wù)人員， 使得非國家機(jī)關(guān)任務(wù)人員的瀆職犯罪行為無法被清查；第二，某些詳細(xì)瀆職犯罪主體范圍過窄，且與實(shí)踐發(fā)案特點(diǎn)不符，不利于打擊犯罪；第三，“國家機(jī)關(guān)任務(wù)人員在實(shí)

20、踐認(rèn)定中存在困難，直接影響罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定，等等。9可以說，刑法典分那么瀆職罪一章的法條設(shè)計(jì)是頗有可議之處的，某些法條的實(shí)踐適用時(shí)機(jī)幾近于零，例如失職呵斥珍貴文物損毀、流失罪，由于法條將其主體限定為國家機(jī)關(guān)任務(wù)人員，從而導(dǎo)致對(duì)于博物館、圖書館、留念館等保管文物的各級(jí)事業(yè)單位而言，由于其任務(wù)人員根本不能夠?qū)儆凇皣覚C(jī)關(guān)任務(wù)人員，因此由于主體不符而根本不能夠構(gòu)成犯罪，從而導(dǎo)致罪責(zé)刑虛置。對(duì)于此種浪費(fèi)立法能量的罪責(zé)刑虛置情況，筆者以為，從司法上對(duì)于犯罪主體作出再解釋或者重新界定必然導(dǎo)致司法權(quán)侵入立法權(quán)，導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原那么的直接沖擊與違背，因此較不可取。因此，處理此一問題的合理途徑，該當(dāng)是

21、盡快由立法機(jī)關(guān)對(duì)某些犯罪主體的范圍作出合理的立法性解釋，以處理司法中現(xiàn)實(shí)存在的實(shí)踐困惑與有罪不能罰之矛盾四 罪刑法定原那么出現(xiàn)上述問題的緣由中國罪刑法定原那么之所以出現(xiàn)上述的問題，筆者以為有其本身的緣由，這個(gè)和中國的當(dāng)前的司法國情相順應(yīng)的，也是同中國的經(jīng)濟(jì)開展程度相順應(yīng)的，同時(shí)也受我國國民的文化程度的限制。下面筆者詳細(xì)分析一下緣由：一罪刑法定原那么在我國的實(shí)際時(shí)間不長，閱歷還不是很豐富西方的罪刑法定原那么從開場(chǎng)思想萌芽，到成熟到，再到從實(shí)際變成法律當(dāng)中的條文，即真正確立這個(gè)原那么，經(jīng)理了數(shù)百年的實(shí)際。在這期間，數(shù)以百計(jì)的法學(xué)研討人員經(jīng)過不斷的討論，不斷的進(jìn)展論證，積累的豐富的實(shí)際閱歷，最后才構(gòu)

22、成比較成熟的實(shí)際體系。這實(shí)際經(jīng)理的波折與困惑是我們當(dāng)前鎖不能想象的。而我們國家從1979年才開場(chǎng)實(shí)際這一個(gè)原那么，到1997年刑法正式確立罪刑法定原那么，到2021年，只不過才30年的時(shí)間。實(shí)踐確立的時(shí)間只不過才12念得實(shí)際，在這短短的實(shí)際內(nèi)積累像西方國家那樣豐富的閱歷，構(gòu)成成熟而完善的實(shí)際體系是根本不能夠的。這個(gè)是導(dǎo)致罪刑法定原那么出現(xiàn)上述問題的重要緣由。二由當(dāng)前我國正處于社會(huì)主義初級(jí)階段的現(xiàn)實(shí)國情相順應(yīng)的社會(huì)留意初級(jí)階段的特征是靜靜開展程度不高，相對(duì)應(yīng)的人們的思想文化程度和法律觀念也處于一個(gè)比較低的程度階段，這個(gè)法制觀念的限制，不僅表達(dá)在人民群眾當(dāng)中，也表達(dá)在眾多的法律任務(wù)這當(dāng)中。由于法制

23、觀念淡薄，加之中國傳統(tǒng)的儒家文化的影響，導(dǎo)致如今人情關(guān)系在中國依然具有較大的影響，尤其在案件審理的過程中。案件發(fā)生后，請(qǐng)客送禮的景象屢禁不止，由于我國法官手里掌握著較大的自在裁量權(quán)，這或多或少的影響著罪刑法定原那么的詳細(xì)運(yùn)用，同時(shí)這個(gè)是也罪刑法定原那么的最大敵人。五 罪刑法定原那么的完善一在立法上要求罪與刑的設(shè)置必需明確化、規(guī)格化在司法上那么要求嚴(yán)厲解釋法律和準(zhǔn)確適用刑罰，制止在刑法明文規(guī)定以外去恣意定罪和隨意裁量刑罰。確立、實(shí)現(xiàn)這一原那么，不僅有助于刑事立法的進(jìn)一步科學(xué)化，而且更重要的是有利于促成整個(gè)司法界嚴(yán)厲依法辦事觀念的迅速構(gòu)成，使定罪量刑的司法活動(dòng)真正納入法治化的運(yùn)轉(zhuǎn)軌道。值得留意的是

24、，在刑法業(yè)已明文規(guī)定罪刑法定原那么之后，一些司法人員觀念中的傳統(tǒng)定罪認(rèn)識(shí)并沒有真正得以消除。在刑法確立罪刑法定原那么之后，一些司法人員依然根據(jù)以往的司法解釋去了解和適用現(xiàn)行法律，而這些“解釋又大多是在“類推思想和制度的背景下構(gòu)成的。所以，繼續(xù)按照這樣的“解釋內(nèi)容去處理現(xiàn)行刑法的適用問題，其結(jié)果必然是在不知不覺之中消解了罪刑法定原那么，而它對(duì)罪刑法定原那么所構(gòu)成的破壞力甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以往的類推制度。二嚴(yán)厲地闡釋法律，去進(jìn)一步規(guī)范我們的司法解釋1、罪刑法定原那么強(qiáng)調(diào)定罪量刑必需以行為當(dāng)時(shí)有效的法律的明文規(guī)定作為根據(jù)。于是，何謂法律上之“明文規(guī)定，便成為貫徹這一根本原那么在司法實(shí)務(wù)中的關(guān)鍵。在我看來

25、，所謂“明文規(guī)定，該當(dāng)是指包含在法律用語的邏輯涵義之內(nèi)，可以為普通公民的通常智識(shí)所了解的行為或者情形除非公開的法律文本曾經(jīng)作出了某些擴(kuò)張或者限制解釋。2、作為司法者的法官不能獲得類似于立法者的位置。由于“彌補(bǔ)、“造法的本質(zhì)是法律創(chuàng)制，因此，這一特權(quán)一旦在刑事法領(lǐng)域中運(yùn)用，就必然構(gòu)成對(duì)罪刑法定原那么的極大要挾，最終不僅不能彌補(bǔ)立法的某些先天缺乏，反而會(huì)呵斥對(duì)刑事法治在更大范圍內(nèi)、更為廣泛的損害。古羅馬法學(xué)家西塞羅指出:“我們都是法律的奴隸。正由于如此,我們才是自在的。假設(shè)沒有法律所強(qiáng)加的限制,每一個(gè)人都可以隨心所欲結(jié)果必然是因此而呵斥自在消滅。10從這個(gè)意義上講，刑法的立法破綻只能經(jīng)過刑法修正的方法去處理，司法解釋必需遵守解釋權(quán)限，任何試圖超越權(quán)限范圍對(duì)法律規(guī)范進(jìn)展創(chuàng)制性“彌補(bǔ)的行動(dòng)，只能呵斥立法權(quán)與司法權(quán)的混同，使刑事法治的“底線蒙受破壞，其結(jié)果同樣是因小失大和得不償失的。 三根據(jù)刑事訴訟法所確定的案件“流程和證據(jù)認(rèn)定規(guī)那么去依法進(jìn)展有步驟確實(shí)定1、犯罪被證明需求依托足夠的證據(jù)。司法機(jī)關(guān)從高效率打擊犯罪的角度出發(fā)，往往希望用盡能夠少的證據(jù)資料去證明犯罪的存在，由于證據(jù)的搜集和確定是一項(xiàng)非常艱苦甚至是曠日耐久的任務(wù)，其實(shí)踐付出經(jīng)常超乎人們的想象。但現(xiàn)實(shí)卻偏偏是：證據(jù)能夠隨時(shí)滅失，證據(jù)能夠被扭曲，因此，相當(dāng)數(shù)量的犯罪其實(shí)是不能夠得到證明的。沒有證據(jù)也就沒有了犯罪