1、員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動合同？威科先行勞動法庫來源丨上海藍(lán)白律師事務(wù)所案情概要1999 年 11 月，孟某入職某汽車零部件 （鎮(zhèn)江）有限公司（以 下簡稱某公司）從事操作工工作。 2008 年 12 月左右，孟某 被安排從事警衛(wèi)工作，雙方簽訂無固定期限勞動合同。解除 勞動關(guān)系前一年，孟某的月平均工資為 3413 元月，由應(yīng) 付工資、績效獎金、加班費(fèi)、中夜班補(bǔ)貼、餐費(fèi)津貼和其他 應(yīng)發(fā)組成。 2012 年 4月至 2015 年 3 月 31 日，孟某的崗位經(jīng) 批準(zhǔn)執(zhí)行綜合計(jì)算工時工作制。2014 年 8 月 25 日，鎮(zhèn)江市公安局京口分局對孟某作出行政 處罰決定書，對孟某嫖娼行

2、為處以行政拘留十日。 2014 年 8 月 25 日至 2014 年 9 月 3 日，孟某未前往公司上班， 9 月 4 日上班后亦未補(bǔ)辦請假手續(xù)。2014 年 9 月 10 日，公司就孟某 9月 1 日至 3日未經(jīng)批準(zhǔn)不 到崗上班事宜，擬作出解除與孟某勞動關(guān)系的決定，并征求 該單位工會意見，工會反饋意見為“同意解除”。 2014 年 9月 12 日，公司向孟某送達(dá)解除勞動合同通知，載明 :2014 年 9 月 1日至 3日，孟某在口頭向警衛(wèi)班長請假未得到批準(zhǔn)的 前提下不到崗上班，并且在警衛(wèi)領(lǐng)班要求其來公司辦理書面 請假手續(xù)情況下，也未到公司辦理，該行為違反公司員工手 冊 8.2.5.1 條，連

3、續(xù)曠工 3 天或以上；同時違反員工手冊 8.2.5.22 條，犯有其他與上述過失情節(jié)、性質(zhì)或后果類似的 過失或嚴(yán)重錯誤。公司依據(jù)勞動合同法和公司員工手冊規(guī) 定，于 2014 年 9月 12 日解除與孟某的勞動合同關(guān)系。如不 服，可自解除勞動合同通知送達(dá)之日起向勞動仲裁委員會提 出書面申訴。此后，孟某即離職。2013 年 10 月 12 日，公司就 2013 版員工手冊征求工會 和職工代表意見。 2013 年 11 月 29 日，孟某在員工手冊 簽收確認(rèn)書中簽字確認(rèn)。 2013 版員工手冊第三章第十三 條請假流程中規(guī)定 :員工申請各類假期必須在休假前填寫請 假單并附上有關(guān)證明；三個工作日（公司工

4、作時間）及以上 的假期需經(jīng)部門經(jīng)理、人力資源部經(jīng)理和工廠廠長總經(jīng)理 批準(zhǔn)；在緊急情況下不得不休假或超假，且不能事先填寫請 假單的，員工必須事先從電話中得到主管的口頭批準(zhǔn)方可休 假，并在恢復(fù)工作后當(dāng)天補(bǔ)辦請假單；請假未經(jīng)批準(zhǔn)而缺勤 的，口頭請假后未能及時補(bǔ)辦請假單的，都視為曠工。 員 工手冊 第八章第二條第五項(xiàng)違紀(jì)辭退中規(guī)定 :違反公司的規(guī) 章制度，對公司或個人造成很大或有很大可能造成嚴(yán)重?fù)p 害、傷害或影響的可違紀(jì)辭退。 違紀(jì)辭退的具體情形包含 :1、 連續(xù)曠工 3 天或以上； 2、損害公司、客戶、供應(yīng)商或其他 員工利益、形象和聲譽(yù)； 3、犯有其他與上述過失情節(jié)、性 質(zhì)或后果類似的過失或嚴(yán)重錯誤

5、。孟某提起仲裁， 稱 :從 2008 年 12 月開始警衛(wèi)班組即未按考勤 表模式上班， 而按實(shí)際上下班模式， 故不存在 2014 年 9 月 1 日至 9 月 3 日連續(xù)三天曠工的事實(shí)，公司應(yīng)支付違法解除勞 動合同賠償金。公司認(rèn)為， 考慮到孟某年休假、 口頭請假及代班等實(shí)際情形， 已對其 2014 年 8 月底未到崗上班的行為沒有追究，但作為 職工，孟某應(yīng)依雙方約定或公司安排的合理工作時間安排工 作，未經(jīng)同意不得擅自改變工作安排?，F(xiàn)孟某認(rèn)為警衛(wèi)班組 成員內(nèi)部安排其于 9 月 3 日輪休，不存在連續(xù)三天曠工的行 為，但其未提供充分證據(jù)證實(shí)調(diào)班輪休已經(jīng)被公司同意，且 公司對此亦不予認(rèn)可，經(jīng)確認(rèn)的單

6、位考勤記錄表中也并未載 明存在調(diào)班輪休。判決結(jié)果 勞動仲裁：公司解除行為合法； 一審：公司解除行為合法；二審：維持一審判決。爭議焦點(diǎn) 員工被行政拘留，用人單位可否以曠工為由解除勞動合同？ 案例評析 如本案中員工因被行政拘留而沒有按時到崗上班的情況，在 實(shí)踐中其實(shí)很多見。企業(yè)應(yīng)對此種情形的方式一般有三類： 第一類是企業(yè)在其規(guī)章制度中直接規(guī)定，如果員工被行政拘 留的，企業(yè)有權(quán)單方解除勞動合同；第二類做法是企業(yè)將行 政拘留定義為員工犯有違法行為，故有權(quán)單方解除；第三類 做法是企業(yè)直接借用曠工為由，進(jìn)行違紀(jì)解除。事實(shí)上，這 三類處理方式在爭議發(fā)生時，都有很大的法律風(fēng)險，用人單 位很可能被認(rèn)定為違法解除

7、。本案中，企業(yè)采用的是第三類做法，也就是認(rèn)定員工被行政 拘留不到崗上班是一種曠工行為，據(jù)此進(jìn)行違紀(jì)解除。這里 就需要界定“曠工”的含義。 “曠工”一詞非常常見，已經(jīng) 失效的 1982 年勞動部制定的企業(yè)職工獎懲條例中，第 18 條規(guī)定：“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效， 連續(xù)曠工時間超過 15 天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時間超過 30 天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。 ”從本條規(guī)定來看，法律強(qiáng)調(diào) 了“無正當(dāng)理由” ，也就是“無故曠工” 。1990 年勞動部關(guān) 于有關(guān)條款解釋問題的復(fù)函中對“無故曠工”作出了進(jìn)一 步解釋：“企業(yè)職工獎懲條例第十八條規(guī)定： 職工無正 當(dāng)理由經(jīng)常曠工 一般是指：除有不可

8、抗拒的因素影響， 職工無法履行請假手續(xù)情況外，職工不按規(guī)定履行請假手 續(xù)，又不按時上下班，連續(xù)曠工超過15 天，或一年內(nèi)累計(jì)曠工超過 30 天，即屬于無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工。 ”這里立法者 進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了“無故” 。那么員工因嫖娼而被行政拘留導(dǎo)致 沒有出勤，是否構(gòu)成“無故曠工” ，這是本案的關(guān)鍵。 實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然嫖娼違法，但勞動者因此被限 制人身自由而無法出勤卻是客觀事實(shí)，勞動者不提供勞動也 無法履行請假手續(xù)，屬于“有故曠工” 。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，員工嫖娼導(dǎo)致被行政拘留是其個人的過 錯，員工因自己的過錯導(dǎo)致無法出勤，不能因過錯行為而使 用人單位受損，因此仍然是“無故曠工“。本案中，法院最

9、后認(rèn)為，孟某作為公司職工，應(yīng)嚴(yán)格遵守公 司的規(guī)章制度， 不到崗上班需有正當(dāng)理由 ,并依規(guī)辦理相應(yīng)請 假或補(bǔ)假手續(xù)。現(xiàn)孟某訴稱不到崗上班的客觀理由是因嫖娼 被處以行政拘留， 究其根源 ,孟某對是否實(shí)施嫖娼行為并非無 法選擇 ,對行政處罰限制人身自由的后果亦非不可預(yù)見，孟某選擇作出該項(xiàng)違法行為即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果 ,故被 處以行政處罰并非孟某不到崗上班的正當(dāng)理由。另公司規(guī)章 制度已對請假手續(xù)及未請假可能產(chǎn)生的后果進(jìn)行了明確規(guī) 定，孟某應(yīng)予以遵守，現(xiàn)其在無正當(dāng)理由，且未依規(guī)辦理請 假及補(bǔ)假手續(xù)的情況下不到崗上班，公司依規(guī)對其作出曠工 處理，并無不當(dāng)。其次，公司考慮孟某年休假、口頭請假及 代班等實(shí)際情形，雖對孟某 2014 年 8 月底未到崗上班的行 為未予追究，但不能以此推斷公司認(rèn)可孟某前述違反公司規(guī) 章制度的行為。再次，孟某作為公司的職工，應(yīng)依雙方約定 或公司安排的合理工作時間安排工作，未經(jīng)同意不得擅