我國證券示范訴訟設(shè)置的必要性分析目錄TOC\o"1-3"\h\u30982我國證券示范訴訟設(shè)置的必要性分析 121997第一節(jié)補全《證券法》代表人訴訟之不足 13616一、證券糾紛群體當事人訴訟參與保障不足 14996二、證券代表人訴訟的當事人退出制周全性不佳 226966第二節(jié)實現(xiàn)證券訴訟既判力擴張與訴訟經(jīng)濟性的契合 39748一、當事人參與經(jīng)濟性：示范訴訟裁判的既判力契約化擴張 39387二、裁決標準化經(jīng)濟性：示范訴訟裁判的通用性要求 431779第三節(jié)落實群體性證券糾紛當事人程序保障 526353一、注冊制背景下的投資者保護 521012二、證券群體糾紛訴訟目的的實現(xiàn) 620595三、改善傳統(tǒng)群體性訴訟保障不足 7第一節(jié)補全《證券法》代表人訴訟之不足一、證券糾紛群體當事人訴訟參與保障不足新《證券法》第95條規(guī)定對虛假陳述等證券民事賠償訴訟可以選用代表人訴訟制度?！蹲C券法》第95條：投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時，當事人一方人數(shù)眾多，且訴訟標的是同一種類，可以采取推選代表人的方式進行訴訟。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》中對代表人訴訟制度的規(guī)定僅存在兩個條文，根據(jù)《民事訴訟法》第5《證券法》第95條：投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時，當事人一方人數(shù)眾多，且訴訟標的是同一種類，可以采取推選代表人的方式進行訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》第53條、54條規(guī)定了代表人訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容。由于證券糾紛群體當事人人數(shù)眾多，任何一種群體訴訟制度都不可能保證每一個當事人親自出庭參加訴訟。因此，群體訴訟制度在實質(zhì)上都是一種代表制，在證券代表人訴訟制度中更是如此?？梢哉f，代表人是證券代表人訴訟制度能夠有效運行的關(guān)鍵人物。我國《民事訴訟法》第54條規(guī)定了可以采用當事人推選或者法院指定的方式選擇代表人。但在實務(wù)操作中，由于受害的投資者人數(shù)眾多，地域分布也較為廣泛，讓每一個投資者均到法院進行權(quán)利登記，在一定程度上增加了各當事人的訴訟成本；其次，眾當事人很難在侵權(quán)行為發(fā)生后的短時間內(nèi)協(xié)商一致，并選出令眾多當事人都滿意的代表人。這會導(dǎo)致很多中小投資者因為損害不大本就不愿意耗費時間、精力進行訴訟；再加上代表人訴訟中的繁雜程序，使得當事人更傾向于放棄該部分受損利益，最終導(dǎo)致很多中小投資者被排除在訴訟之外。根據(jù)《民事訴訟法》第54條第4款的規(guī)定《民事訴訟法》第5《民事訴訟法》第54條第4款：“對未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間內(nèi)提起的訴訟,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院己做出的判定、裁定?！绷硗猓P(guān)于未參加登記的潛在權(quán)利人對代表人的權(quán)利監(jiān)督，也未予以規(guī)定。已經(jīng)登記的權(quán)利人有權(quán)推選代表人，并對代表人行使訴訟權(quán)利進行監(jiān)督，并受法院裁判的約束；而未進行登記的權(quán)利人，未參與代表人推選，也未實施對代表人訴訟行為的監(jiān)督權(quán)，卻依然受法院裁判的約束，這是不符合法理的。對于未登記的權(quán)利人如何行使對代表人訴訟行為的監(jiān)督權(quán)，可以有兩種理解：第一種理解是由法官代為監(jiān)督；但法官作為一個中立的裁判者，在地位上應(yīng)當是中立的、獨立的，與雙方當事人均不能存在任何利益關(guān)聯(lián)。因此法官是否能夠有效代表該部分權(quán)利人的利益，是尚存疑問的。換言之，法官的角色，不能既當裁判者，又當運動員，這是有違法理的。如果換一種理解，由已登記的權(quán)利人，代表未登記的權(quán)利人行使對代表人訴訟行為的監(jiān)督權(quán)。由于證券侵權(quán)糾紛的各當事人遭受經(jīng)濟損失的原因是完全相同或者同質(zhì)的，在尋求經(jīng)濟救濟賠償這一點上，他們處于共同立場，具有相同的利害關(guān)系，因此可初步將他們劃分為利益共同體。這種假設(shè)和推定表面看似合理，但是只能將他們的權(quán)利來源方式理解為一種默示授權(quán)的方式，因為我們很難從這個過程中發(fā)現(xiàn)他們存在過任何明示的授權(quán)方式。換言之，根據(jù)以上推斷，代表人代表未參加登記的權(quán)利人進行訴訟行為。未參加登記的權(quán)利人對代表人的選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)，都是由已參加登記權(quán)利人代為行使。由此觀之，未登記權(quán)利人在整個代表人訴訟中，幾乎沒有任何出場機會，卻要受法院最終裁判的約束，這顯然是非常不合理的。因此，以上兩種解釋均不合理，未登記權(quán)利人對代表人的選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)均未得到有效保障，訴訟代表人制度中對于當事人的程序參與保障是相當不足的。二、證券代表人訴訟的當事人退出制周全性不佳如前所述，《民事訴訟法》第54條第4款對未參加登記權(quán)利人適用法院裁判的規(guī)定，實質(zhì)上是對代表人訴訟的裁判效力擴張的規(guī)定。這也成為代表人訴訟制度飽受爭議的一個重要原因。根據(jù)該款規(guī)定，訴訟代表人進行訴訟而產(chǎn)生的法院判決、裁定不僅對已登記權(quán)利人產(chǎn)生直接的法律效力，對未登記的權(quán)利人也產(chǎn)生間接的法律效力。這種裁判效力的間接擴張，意味著在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，訴訟裁判確定的事實和適用的法律，在未登記權(quán)利人另行起訴后也不得提出異議。后訴法院也不得作出與之相背的認定和判斷。這顯然是違背傳統(tǒng)訴訟理論的。我們假定這些另行起訴的權(quán)利人對于已發(fā)生的代表人訴訟并不知情，抑或是知情并且已經(jīng)參加登記但又申請撤回，又或是知情但是未申請權(quán)利登記。無論是何種情形，將代表人訴訟的裁判效力擴張至另行起訴的未登記權(quán)利人，對該權(quán)利人來說都是剝奪了其參加訴訟庭審的權(quán)利，是違背傳統(tǒng)訴訟原理的。申言之，權(quán)利人對于關(guān)涉自身合法權(quán)益實現(xiàn)的有關(guān)事實及法律見解，在本人未參加法庭審判、未提出任何主張和抗辯的前提下，卻要承擔(dān)該裁判帶來的效力約束。雖然代表人訴訟制度設(shè)置了公告和登記程序，但該程序設(shè)置并未強制被代表人參與訴訟。被代表人同意參加訴訟的意思表示需要以積極的申請登記行為來表明。然而，不管是否申請權(quán)利登記，被代表人均接受法院裁判的約束。對于群體糾紛中所有當事人而言，代表人訴訟制度并未提供一個可供選擇的、可以退出該代表人訴訟裁判效力的選項。各當事人必須無條件接受該判決效力的擴張，毫無選擇余地，這顯然是不合理的。顯然，在代表人訴訟中，未參加訴訟也未進行權(quán)利登記的當事人的退出權(quán)利，未得到有效保障。綜上，我國代表人訴訟制度由于對證券群體糾紛的當事人訴訟參與保障的不足以及退出制周全性不佳等問題，導(dǎo)致該制度在解決我國證券群體糾紛的實踐中不能被有效適用，甚至一直處于休眠狀態(tài)。第二節(jié)實現(xiàn)證券訴訟既判力擴張與訴訟經(jīng)濟性的契合一、當事人參與經(jīng)濟性：示范訴訟裁判的既判力契約化擴張共同訴訟是與單獨訴訟相對應(yīng)的訴訟形式。共同訴訟是指當事人一方或者雙人人數(shù)眾多，訴訟標得是相同的或者屬于同一種類，法院認為可以合并審理并且當事人同意合并審理的一種訴訟行使。包括普通共同訴訟和必要共同訴訟。相較于單獨訴訟，共同訴訟的當事人一方或者雙方為復(fù)數(shù)形式。江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，第118頁。共同訴訟是指當事人一方或者雙人人數(shù)眾多，訴訟標得是相同的或者屬于同一種類，法院認為可以合并審理并且當事人同意合并審理的一種訴訟行使。包括普通共同訴訟和必要共同訴訟。江偉：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2000年，第118頁。證券示范訴訟采用傳統(tǒng)的“一對一”訴訟模式，以較小的訴訟規(guī)模和當事人熟悉的訴訟模式來解決證券群體糾紛中共通問題，再通過示范判決的效力擴張性及于簽署示范契約的其他當事人，能夠促進證券侵權(quán)賠償訴訟高效快速的解決。以較低的訴訟成本解決大規(guī)模證券群體糾紛，是證券示范訴訟制度的基本價值追求。從當事人訴訟參與經(jīng)濟性的角度，示范判決效力的擴張性能滿足當事人訴訟參與經(jīng)濟性的要求。對于大規(guī)模、擴散性的證券群體糾紛當事人而言，示范判決確定的內(nèi)容可以用于在后續(xù)處理自己案件時的參考準據(jù)，這恰好能滿足證券群體糾紛當事人，由于單個受損數(shù)額小、訴訟成本高而不愿起訴的心理狀態(tài)，契合訴訟經(jīng)濟理念。示范判決中對共通問題的裁判，有利于當事人以理性的思維衡量繼續(xù)進行訴訟的必要性，預(yù)測后續(xù)訴訟的未來走向，然后選擇合適的糾紛解決途徑。在示范訴訟程序終結(jié)之后，如果投資者一方勝訴，示范判決則會給其他同類證券侵權(quán)糾紛的被告以警示，使被告能預(yù)測到涉案結(jié)果，促使被告為快速的脫離糾紛、減少不必要的訟累，而選擇與其他投資者和利害關(guān)系人進行談判、妥協(xié)、和解等。這也正是日本學(xué)者小島武司所稱的“間接波及效益”，即示范判決包含了全體被害者的和解和救濟計劃；楊瑞：《楊瑞：《示范訴訟制度探析——兼論我國代表人訴訟制度之完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第9期，第78頁。二、裁決標準化經(jīng)濟性：示范訴訟裁判的通用性要求單獨訴訟實際上就是傳統(tǒng)的一對一訴訟模式，在證券糾紛領(lǐng)域是指投資者個人獨自提起的訴訟。在證券侵權(quán)損害賠償救濟糾紛中，因證券侵權(quán)行為遭受經(jīng)濟損失的投資者，以自己的名義，為自己遭受的經(jīng)濟損失而訴請法院予以公正審判。在實踐中，單獨訴訟的目的較為單一，只為維護某一具體受害投資人的受損利益。單獨訴訟是最傳統(tǒng)、最原始也是最常用的訴訟方式，通常案情較為簡單，法院能在較短的訴訟周期內(nèi)查清個案事實并作出判決。同時，證券侵權(quán)糾紛領(lǐng)域的單獨訴訟也存在不足：難以高效解決證券群體糾紛。眾多周知，上市公司發(fā)行的股票數(shù)額是較大的，涉及的投資者人數(shù)眾多。證券侵權(quán)行為一旦發(fā)生，遭受損失的投資者數(shù)量難以確定。法院如果采用單獨訴訟的方式來審理此類糾紛，則會造成證券群體糾紛解決的效率嚴重低下，司法資源的嚴重浪費。從法院的角度，采用共同訴訟形式處理群體糾紛，是比較繁瑣復(fù)雜且缺乏經(jīng)濟性的。具體來說，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對于人數(shù)不確定的代表人共同訴訟，受害人必須在規(guī)定時間以明示的方式表明愿意加入訴訟，即向法院申請登記。只有經(jīng)過登記的權(quán)利人才能加入該種訴訟，成為共同訴訟的當事人。然而在證券欺詐實務(wù)中，由于涉案人數(shù)眾多且分布范圍較廣，法院進行逐個審查并登記的工作任務(wù)自然是相當艱巨的，需要占用法院大量的時間。同時，和單獨訴訟一樣，共同訴訟產(chǎn)生的判決也不具備擴張效力，無法將案件的裁判結(jié)果共享給群體糾紛的其他當事人。代表人訴訟制度的判決能夠及于其他未登記權(quán)利人，但由于該制度的設(shè)計較為籠統(tǒng)，缺乏具體實施規(guī)則，導(dǎo)致其在證券糾紛領(lǐng)域難以被提起，一直被冷藏。示范訴訟是對群體案件中所存在的共通事實問題或者法律問題進行審理，有利于實現(xiàn)裁判標準化經(jīng)濟化。當前各種群體糾紛數(shù)量急劇增加，再加上群體性糾紛的審理周期一般較長、涉及的利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，使法院的審判負擔(dān)劇增。如何為法院減負、節(jié)約審判成本和司法資源，是訴訟經(jīng)濟的題中應(yīng)有之義。從法院裁判角度來說，示范判決中對共通問題的認定和判斷，對其他法院處理同類證券群體糾紛是具有拘束力的。申言之，由于示范判決中已經(jīng)對示范訴訟被告是否存在侵權(quán)行為，被告的侵權(quán)行為與中小投資者遭受的損失是否具有因果關(guān)系、被告是否存在過失等問題進行了認定。其他法院在處理同類糾紛時，則可以援引示范訴訟法院所作的示范判決，對責(zé)任認定問題不再進行重復(fù)審理，而直接對個案的賠償情況進行審理即可。這對于大大減輕法院的審判工作負擔(dān)、節(jié)約司法資源具有重要意義。同時，裁決的標準化，可以使各法院在處理同類糾紛案件過程中，統(tǒng)一對共通問題的認定和處理，避免實踐中出現(xiàn)不同法院對同類案件的處理互相不一致或者互相矛盾的情形。第三節(jié)落實群體性證券糾紛當事人程序保障一、注冊制背景下的投資者保護我國的證券市場自誕生至今已逾30年，各種證券侵權(quán)行為層出不窮、屢禁不止，都曾經(jīng)給成千上萬的中小投資者造成巨大的金錢損失。譬如銀廣夏造假案件對于中小投資者而言，無疑是一部血淚斑斑的慘痛歷史。章武生：《章武生：《論群體性糾紛的解決機制——美國集團訴訟的分析和借鑒》，載《中國法學(xué)》2007年第3期，第20-30頁。司法作為維護社會公平正義的最后一道防線，當然應(yīng)當承擔(dān)起保護中小投資者的任務(wù)和角色。但實際情況是，中小投資者的權(quán)益救濟常常被排除在司法救濟途徑之外，得到的法律救濟寥寥無幾。對中小投資者權(quán)益保護的相關(guān)法律制度亟待完善和改進。在證券侵權(quán)案件中，由于受害一方人數(shù)眾多且分散，社會影響較大等原因，我國現(xiàn)有的證券代表人訴訟制度對于解決證券侵權(quán)糾紛作用甚微。學(xué)界和實務(wù)界對改革證券代表人訴訟制度的呼聲也越來越高。究竟何種訴訟制度既能快速有效的化解證券侵權(quán)糾紛，又能充分保障中小投資者的合法權(quán)益，這是世界各國都在面臨的共同困惑。在中國目前證券市場尚不成熟、投資者力量相對較小、配套法律制度尚需完善的現(xiàn)狀下，探索一種能高效快速解決證券群體糾紛的訴訟制度的非常迫切的。新修訂的《中華人民共和國證券法》（下稱“新《證券法》”）已于2020年3月1日正式生效，新《證券法》以專章規(guī)定投資者保護的內(nèi)容，旨在加強對注冊制背景下的投資者尤其是中小投資者的保護，表明了我國保護中小投資者權(quán)益的決心。二、證券群體糾紛訴訟目的的實現(xiàn)證券群體糾紛是指在證券發(fā)行、上市、交易以及管理過程中，證券活動主體所發(fā)生的與證券行為有關(guān)的群體性糾紛。朱楠：《商事調(diào)解原理與實務(wù)》，上海交通大學(xué)出版社，2014年版，第250頁。常見的證券群體糾紛包括未經(jīng)授權(quán)擅自交易引發(fā)的糾紛、上市公司虛假陳述、操作市場、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等不當行為引發(fā)的糾紛等。朱楠：《商事調(diào)解原理與實務(wù)》，上海交通大學(xué)出版社，2014年版，第250頁。不同于一般的民事侵權(quán)糾紛，證券群體糾紛具有自身獨有的特征。第一，證券群體糾紛涉及的當事人人數(shù)眾多。證券群體糾紛案件中，單個股東涉案金額較小，但群體的整體數(shù)額較大，一旦涉訴必然會導(dǎo)致大規(guī)模糾紛，牽連較多的投資者。第二，證券群體糾紛涉及的專業(yè)性強。證券群體糾紛中通常涉及金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的專業(yè)知識，只有了解證券操作規(guī)則和相關(guān)知識的專業(yè)人員才能對案件中的相關(guān)問題進行判斷和認定，不了解相關(guān)專業(yè)知識和操作規(guī)則的辦案人員，通常難以對案件中爭議進行正確判斷和認定。第三，證券群體糾紛的案情通常較復(fù)雜。不僅對辦案人員的專業(yè)性要求較高，并且對案件中的群體利益的劃分、計算等需要耗費較長的時間，增加了法庭審理的難度和復(fù)雜度，使得案件的審理周期延長，訴訟成本也隨之增加。第四，證券群體糾紛造成的社會影響較大。證券侵權(quán)行為一旦發(fā)生，該侵權(quán)行為帶來的損害將會波及眾多的利益群體，不僅包括中小投資者和上市公司，甚至整個證券市場都會遭受損失。我國證券市場起步較晚，諸多方面還未成熟，市場運作尚不規(guī)范。同時，證券市場的參與主體主要是中小投資者，缺少機構(gòu)投資者，所以中小投資者難以對市場信息的真實性和可靠性作出判斷，從而盲目跟風(fēng)進行投資。而上市公司一旦因證券侵權(quán)行為涉訴，股票價格便會大幅跌落甚至跌停，使上市公司的市場價值迅速嚴重貶值。針對證券群體糾紛自身獨有的以上特征，用于解決證券群體糾紛的證券訴訟解決機制需要達到專業(yè)、高效、低成本、保密的的要求。除此之外，群體訴訟帶來的規(guī)模效應(yīng)對社會穩(wěn)定的影響也需要著重考慮的。因此，證券訴訟解決機制也應(yīng)當盡量避免或者降低群體訴訟對社會穩(wěn)定帶來的不良效應(yīng)。因此，探索設(shè)立一種既能高效快速解決證券群體糾紛，又能較大程度的實現(xiàn)證券群體糾紛各當事人的程序保障的證券訴訟解決機制是非常有必要的。這是由證券群體糾紛自身特征所形成的天然需要。三、改善傳統(tǒng)群體性訴訟保障不足證券糾紛作為群體糾紛的一種，從我國法律規(guī)范來看，主要以共同訴訟和代表人訴訟的方式作為糾紛解決途徑。但共同訴訟和代表人訴訟均較難以在證券糾紛中發(fā)揮作用，難以做到真正有效保護中小投資者的合法權(quán)益。我國證券市場主體以散戶為主，大型的證券侵權(quán)行為一旦發(fā)生，勢必會波及整個證券市場。大規(guī)模的證券市場主體將會遭受巨大的經(jīng)濟損失。散戶在遭受證券侵權(quán)行為的侵害以后，由于互相之間完全陌生，在實踐中難以形成共同的意思聯(lián)絡(luò)。因此，共同訴訟形式基本不可能由各受害人自己提起，只可能由律師代為提起。當然，這種情況僅限于同一個律師代理同一侵權(quán)行為，并向相同被告起訴。若是不同律師代理，情況截然不同。不同的