謝鵬程法學(xué)論文寫作方法論法學(xué)論文寫作方法論

------謝鵬程

本來我就不敢講這個(gè)題目，今年最高檢檢察理論所在新疆舉辦培訓(xùn)班時(shí)張所長就讓我講這個(gè)題目，我就沒敢答應(yīng)，因?yàn)闆]有準(zhǔn)備。這次浙江省院再次跟我說這個(gè)事情，我還是想推托的，但還是想第一我們搞了這么多年的檢察理論研究，工作多年還講不出一二三來，那么阿是失職了，二是這對(duì)我也是一個(gè)學(xué)習(xí)的過程，把別人的經(jīng)驗(yàn)把自己失敗的教訓(xùn)總結(jié)一下，真正能系統(tǒng)地掌握一下，對(duì)自己也是一個(gè)促進(jìn)和提高。所以這里我就向大家匯報(bào)一下自己的學(xué)習(xí)。

那么首先是寫什么，然后是怎么寫，然后是怎么評(píng)。

首先，什么是論文？我查了些資料，我認(rèn)為論文就是表達(dá)自己的研究成果的一種表達(dá)形式，論文就是一種表達(dá)形式，其內(nèi)容就是研究成果。人們寫作論文就要考慮我們表達(dá)什么，第二個(gè)問題是我們?cè)趺幢磉_(dá)，前者要靠研究得到，后者是行文技巧。這兩者有一個(gè)基礎(chǔ)，就是你要研究什么問題。研究的內(nèi)容或者說你論文的內(nèi)容，大致可以分為兩類，自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)，那么社會(huì)科學(xué)大致可以從學(xué)科來分類，當(dāng)然也有跨學(xué)科的。在文心雕龍上把論文是分為四類，我們現(xiàn)在的一些書也分為四類，但我們檢察的研究論文大致可以分為兩類，一是評(píng)論，二是論述。評(píng)論根據(jù)其方法可以分為點(diǎn)評(píng)和述評(píng)。象我明天在檢報(bào)上發(fā)的文章，把腐敗行為掛上黑名單，就是點(diǎn)評(píng)。因?yàn)槲铱戳藞?bào)道后，覺得可評(píng)論的點(diǎn)很多。他以賣官來養(yǎng)自己的買官，形成整個(gè)腐敗的體系。其中一句話對(duì)我感觸最深，他被判刑后說如果有人在我第一次犯錯(cuò)時(shí)就有人制止我，我就不至于犯這么大的罪。我好多年前就聽說過我們要保護(hù)我們的干部，因?yàn)榕囵B(yǎng)一個(gè)干部不容易。我就想這要怎么來保護(hù)我們的干部，是養(yǎng)腐待查，還是防微杜漸？我就是從這個(gè)思想入手，來寫一個(gè)點(diǎn)評(píng)，我通過講一個(gè)故事，就得出我國要建立一個(gè)法定的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。而我們一般同志用得最多的還不是點(diǎn)評(píng)，而是述評(píng)。述評(píng)就是有述有論。述就是敘事。國外的說法就是五個(gè)“W”，我認(rèn)為作為論文的寫作還是不夠的。Whowhenwherewhathow。這個(gè)說法是敘事的比較通常的也比較經(jīng)典的說法。

據(jù)說世界上最短的小說只有一句話，后來我也看到還有不同的說法。以前我聽到的是這樣的：“上帝啊，女王懷孕了，誰干的？”這個(gè)我認(rèn)為不是最好的小說。我比較欣賞的是“在世界的末日，地球上最后一個(gè)人忽然聽到了敲門聲?！边@句話五個(gè)W全有了，而且給人巨大的想象空間。這就既把事情講清楚了，同時(shí)又給人想象空間，不僅僅是一個(gè)事實(shí)，而且讓人看到其中蘊(yùn)含的事理、哲理。我認(rèn)為這里面作為論文來說，還缺乏一個(gè)“論”。論文不但要講五個(gè)W，還要把這個(gè)道理點(diǎn)一下，點(diǎn)出來。作者最感興趣的必須說明的是哪些道理。那么就是一個(gè)

why，就是為什么會(huì)發(fā)生這樣的事情呢？或者是什么原因，會(huì)造成什么樣的結(jié)果呢？蘊(yùn)含著什么樣的一般的道理在里面？所以論的就是這個(gè)事件的背后的情理、事理和哲理。三理。我們?yōu)槭裁匆撃?？因?yàn)閯e人看到的想法或者是想到的道理可能還不全面，可能我們想的比他要全面一些，或者別人想到的一些不太重要，我們認(rèn)為還有一些更重要的東西需要說明。為什么我們?cè)娇凑撐模覀儗懽鞯臎_動(dòng)就越大呢？

我自己的體會(huì)這是知識(shí)分子里的孤傲，我看了之后一方面學(xué)到了許多好東西，另一方面我感覺到還有一些不足，如果讓我來寫的話，可能能寫得更好，可以彌補(bǔ)不足。這可能是過于自信，但我們正是靠這種刺激來要我們寫。這就是我們要論的原因。后面還要具體講，為什么我們有些人寫不出來。我想寫，但不知道怎么寫，不知道寫什么。這個(gè)問題的答案我理解很簡(jiǎn)單，就是你看少了，你讀少了。如果你看多了讀多了，就有這種沖動(dòng)。在座的不能用這個(gè)要求來，只要你在工作中有這種沖動(dòng)就能寫。那么論的最高境界是什么呢？我的體會(huì)，論的最高境界就是你要講出新的道理，讓人心悅誠服。這就是征服。讓讀者感覺到哦這個(gè)問題我沒發(fā)現(xiàn)，這個(gè)問題講得真對(duì)，就是這樣的道理。把你的東西轉(zhuǎn)化成別人的信仰，那你就成功了，你的論文目的就達(dá)到了。我們現(xiàn)在的馬克思列寧主義的道理，沒有完全占領(lǐng)我們的思想領(lǐng)域，我認(rèn)為這是因?yàn)槲覀兊鸟R克思列寧主義的闡釋者沒有論透。為什么一些宗教能夠占領(lǐng)人的思想呢？這就是一個(gè)重要原因在于那么牧師、神父的傳道布道，他們就把宗教的倫理把人的日常生活緊密地結(jié)合起來，讓人們感覺到自己原來沒有認(rèn)識(shí)到身邊的道理，你這個(gè)神父幫我認(rèn)識(shí)到了。這就是論的境界。基本這樣的考慮，我們?cè)u(píng)價(jià)論文的標(biāo)準(zhǔn)也就清楚了。一個(gè)是形式的完美性，完美不等于完整，維納斯就少一只胳膊，不完整，但你要加一只胳膊，總是感覺到不行，這就是完整的不一定是完美的。只要它美，只要文章的形式有征服力，這就行了。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)容的創(chuàng)新性和合理性，創(chuàng)新性就是要講出一個(gè)新的道理出來，人們還沒有完全認(rèn)識(shí)到的道理，如果大家都認(rèn)識(shí)到了的，就不叫新東西了。還有一個(gè)層次的就是一個(gè)簡(jiǎn)單的道理，大家都沒有發(fā)掘出新的內(nèi)涵，你把它發(fā)掘出來了。例如昨天我吃飯時(shí)與馬貴翔教授聊天，他講了人要謙虛的事情，這個(gè)實(shí)際上人們?cè)缇椭v過，____就講過，但昨天這時(shí)我一想就很有感觸，就結(jié)合自己的經(jīng)歷想想，就是自己的每一次進(jìn)步都與自己謙虛的程度有關(guān)，越謙虛一點(diǎn)自己的相應(yīng)的包括社會(huì)地位都會(huì)提高，越是傲慢，就相反，自己的許多失敗都是與驕傲有關(guān)。我就想把這個(gè)東西表達(dá)出來，讓年輕的比我還不成熟的人（當(dāng)然這樣的人很少了）能夠有所借鑒。這就是舊理新用。也是新。還有要有合理性。合理性就是要讓人心服。社會(huì)科學(xué)的合理性還不同，你要把這個(gè)新的東西講出來，與淺顯的道理結(jié)合起來了，人們就覺得合理了，就是你要把新東西講成舊東西，人們就覺得合理了。這與自然科學(xué)不一樣，自然科學(xué)就是發(fā)現(xiàn)，例如宇宙中的一個(gè)新東西，或者原子核里的新的結(jié)構(gòu)。所以社會(huì)科學(xué)就是要你把新東西舊化了。前面講的是你要有創(chuàng)新性，

而這個(gè)合理性就是要你把新的講成舊的。這就是要與人們的現(xiàn)有的知識(shí)，現(xiàn)有的接受能力結(jié)合起來，你脫離了實(shí)際，脫離了人們的知識(shí)，（新理舊說）那就只是孤芳自賞。

那么法學(xué)論文有什么特點(diǎn)呢？它是社會(huì)科學(xué)論文的一種。它除了一般論文的特點(diǎn)外，還有自己的兩個(gè)特點(diǎn)：第一個(gè)特點(diǎn)是法治的相關(guān)性，第二個(gè)特點(diǎn)是政治的相關(guān)性。法治的相關(guān)性一個(gè)是寫作宗旨的限制，二個(gè)是寫作內(nèi)容的限制。我們寫法學(xué)論文，為什么？有什么動(dòng)機(jī)，應(yīng)該懷著什么樣的目的去做。今天我非常榮幸地看到有些檢察長也參加這個(gè)研討會(huì)。我認(rèn)為檢察長也要意識(shí)到要通過檢察理論研究來改進(jìn)一個(gè)院的工作作風(fēng)，提高一個(gè)院的素質(zhì)，一個(gè)檢察長說了一句很實(shí)在的話：不光是提高素質(zhì)的問題，而是大家都是去學(xué)習(xí)，就不去閑逛了，不去卡拉OK了，不會(huì)出問題了。這就是另外的一個(gè)角度考慮了。這些都是動(dòng)機(jī)。那么我們寫論文的目的是什么呢？我認(rèn)為必須牢牢記住的就是——改進(jìn)法治。為什么不說推進(jìn)法治呢？因?yàn)榉ㄖ芜@個(gè)不是絕對(duì)的東西，你現(xiàn)在要想推進(jìn)它，但到了一定的程度，可能會(huì)發(fā)覺過頭了，例如一些西方國家就存在這種情況，又要往回走了。所以我們要改進(jìn)，使其適度，不夠往前推夠了往后拉。那么怎么來改進(jìn)？從靜態(tài)的法律來說，主要的內(nèi)容就是要完善立法。使現(xiàn)行的法律還有哪些漏洞要補(bǔ)上去，不合理的要修改一下。這是靜態(tài)的寫作的內(nèi)容?，F(xiàn)在什么人動(dòng)不動(dòng)就提出一個(gè)修改的建議，這個(gè)我覺得也有點(diǎn)過了點(diǎn)。我就自己想，我自己有資格去這么批判別人嗎？例如陳光中老先生我是很敬重的學(xué)者，他就犯罪證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)提出進(jìn)一步論證了確實(shí)充分。我的本意是想批判一下，覺得這個(gè)觀點(diǎn)過時(shí)了。我又想我有資格去批判他嗎？夠這個(gè)水平嗎？后來我就又換了一下角度，就是從發(fā)展的角度去談自己的體會(huì)，就是他的理論可能還有發(fā)展的空間。我認(rèn)為我想到的他作為大家肯定也想到了，只是他可能認(rèn)為現(xiàn)階段這樣還不成熟。所以我就寫了在法學(xué)家發(fā)表了，《什么是證據(jù)確實(shí)充分》。我曾經(jīng)在山東大學(xué)碰到一個(gè)教授，他說有一個(gè)教授有一篇文章有嚴(yán)重的系列的錯(cuò)誤，我要寫八篇文章去系統(tǒng)地批判？我當(dāng)時(shí)就很反感，你有這個(gè)能力和資格嗎？實(shí)際上你當(dāng)他的學(xué)生也不配。所以我們要反思，就是這個(gè)法律是經(jīng)過多少人多少年的思考和研究寫出來的。當(dāng)然也不排除某些規(guī)定是我們的領(lǐng)導(dǎo)人突發(fā)奇想搞出來的。但這畢竟是少數(shù)。所以我們研究室的人來說，要發(fā)現(xiàn)法律中的問題，呈報(bào)上去。就要研究。

另外一個(gè)從動(dòng)態(tài)的法律制度來說，主要是法律的實(shí)施問題。我們的很多論文，我大致翻了一下雜志，80%的論文是研究的法律實(shí)施的問題，法律為什么不能得到遵守呢？有理念的問題，還有制度的問題，還有具體的條件的問題等等。我們大多數(shù)的論文都是講的這個(gè)法律沒有實(shí)施好，怎么使其更有效地實(shí)施。所以我們研究室的主要任務(wù)也是怎么使這個(gè)法律得到更好的實(shí)施。高檢研究室的工作也是這樣。它的創(chuàng)新工作不是為了更改創(chuàng)新法律，而是要追求法律本身的精神，使其更好地實(shí)施，把書本上的法律變成活的法律。我們的課題研究90%以上都是這個(gè)問題。所以總的來說我們的目的就是要促進(jìn)立法，促進(jìn)更好的實(shí)施。當(dāng)然有些論文兩方面都有。

第二個(gè)法學(xué)論文特點(diǎn)就是政治的相關(guān)性。我們這一代六十年代的人學(xué)習(xí)的法理學(xué)已經(jīng)開始與上一代學(xué)習(xí)的不一樣。我們學(xué)的是叫法學(xué)基礎(chǔ)理論。在前一代叫國家與法的理論。那么國家與法的理論就是把法的問題與政治的問題緊密地聯(lián)系在一起講。但我們現(xiàn)在學(xué)的就是法學(xué)就是法學(xué)，和政治學(xué)是分離的。這個(gè)分離是符合發(fā)展的需要的。但我們也要認(rèn)識(shí)到法律與政治是密切聯(lián)系的，不可回避的。這就意味著我們?cè)谡撐牡倪x題上，寫作上都要受到一定的政治環(huán)境的制約，受到你自己的政治身份的制約。例如我們的政治環(huán)境下，你就不能寫違反四項(xiàng)基本原則，更不能反對(duì)四項(xiàng)基本原則的論文。當(dāng)然中央出臺(tái)新的政策，你如果是黨員，你能寫論文反對(duì)嗎？你可以寫信，你可以表達(dá)，但不能公開發(fā)表，這就是你身份的限制。你作為檢察長，你能夠公開發(fā)表與上級(jí)唱對(duì)臺(tái)戲的文章嗎？這是要挨批評(píng)的。我有時(shí)候?qū)憮碜o(hù)高檢的文章，寫得不到位還挨批了，你寫對(duì)臺(tái)戲的文章，就更不合適了。有一個(gè)檢察院的人在刑訴法修改前寫了取消免予起訴權(quán)的文章，這本來在學(xué)術(shù)界就是有這種說法的，但他作為檢察官寫了這個(gè)文章，學(xué)界就說了，你檢察官自己也這么說了。結(jié)果就報(bào)到張思卿檢察長那里去了，他說這個(gè)問題檢察官這樣說合適嗎？這是我們正要捍衛(wèi)的權(quán)利！結(jié)果就把他掃地出門了。這就給我一個(gè)警示。例如檢察院每年向人大報(bào)告，我認(rèn)為就是這既不合憲，也不合法，也不合理。我寫了小文章，發(fā)在內(nèi)部的內(nèi)參上，要副廳級(jí)以上的干部才能看到。結(jié)果被韓杼濱檢察長看到了，他說誰讓你寫的，我說沒人讓我寫，是我自己寫的，我是學(xué)者，他說誰審查的，我說沒審查。實(shí)際上這個(gè)也是有背景的，是我們準(zhǔn)備給中央打報(bào)告的研究的一個(gè)問題，當(dāng)時(shí)有五個(gè)問題，這是其中之一，我們想先捅一下試探試探。結(jié)果我就挨批了，但我不能把人家捅出去。韓杼濱檢察長也說了，你這個(gè)文章沒什么問題，也不違法也說得有道理。但你這個(gè)文章發(fā)表的時(shí)機(jī)不對(duì)，因?yàn)轳R上要投票了。很多人大代表是副廳級(jí)以上的，你被他們看到了，他們投我反對(duì)票，我是很頭疼的。所以這就是政治問題。

我說寫法學(xué)論文有兩個(gè)條件，一是系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，二是研究問題的能力和需要。第一個(gè)是系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)這通?？梢酝ㄟ^接受教育或自學(xué)來獲利的。第二個(gè)是在研究的過程中形成的。那么你形成的東西怎么能叫前提呢？這是因?yàn)槲艺f的是寫出好文章，寫出好文章才算你會(huì)寫。象我這個(gè)水平就不算能寫出好文章的，只是為寫好文章作準(zhǔn)備。你要寫好文章，系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)是很重要的。我前段時(shí)間接觸到一個(gè)山東的檢察官，其實(shí)也不算真正的檢察官，他是做司法警察的，通過自學(xué)電大出來。他講一個(gè)什么問題呢？我不知道怎么回答他。他說我最近有個(gè)很重要的題目，很想寫。他說我發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪的起訴都沒有附帶民事訴訟，都應(yīng)該附帶的。我說為什么要附帶呢？他說官員的職務(wù)犯罪等于是為國家代理，履行職務(wù)。而他職務(wù)犯罪了，等于沒有履行好這個(gè)代理義務(wù)，所以他就不應(yīng)該享受犯罪期間得到的工資待遇，

要他賠償。我覺得這個(gè)問題一提，他覺得他很新穎。我不知道怎么回答，直接回答的話覺得是打擊他了。我說你考慮一下，一個(gè)是刑法的處刑是什么意義，刑法的罰金刑是什么意思，刑法的刑事優(yōu)先原則是什么意思，我們的刑事處罰里是不是包含著這些內(nèi)容。我說這個(gè)問題我還沒有仔細(xì)研究過，但這個(gè)問題你可以考慮一下。這就表明你沒有接受過系統(tǒng)的教育，為什么是刑事優(yōu)先原則，刑事關(guān)系與民事關(guān)系是什么關(guān)系。刑事法律關(guān)系里實(shí)際上是已經(jīng)包含一定程序的民事關(guān)系。附帶民事訴訟是誰提出的，要誰賠。那么另一個(gè)是研究的能力問題。這是一個(gè)很動(dòng)態(tài)的問題。我們現(xiàn)在也講黨的執(zhí)政能力建設(shè)的問題。當(dāng)時(shí)我曾經(jīng)在英文著作中看到一個(gè)詞，就是講到了能力建設(shè)，我當(dāng)時(shí)不知道怎么翻譯。能力怎么可以建設(shè)的呢？能力是自然形成的。所以我當(dāng)時(shí)就不知道怎么翻譯。后來在上海的一個(gè)會(huì)議上，____主席就提出了能力建設(shè)?，F(xiàn)在我們也講了。其實(shí)這個(gè)能力是可以有計(jì)劃有步驟提高的。能力是可以建設(shè)的。我們的寫作也是這個(gè)問題。你只要按照一定的步驟，付出一定的努力，都是可以辦到的事情。我有時(shí)候?qū)ξ业膶W(xué)生說，象我這樣笨的人都可以混成一個(gè)學(xué)者，你們比我聰明，也應(yīng)該可以混成比我出色的學(xué)者。他們說你怎么混的呢？我說我主要是勤奮。我每天工作到很晚，我看別人的著作，翻譯英文的著作，別人的論文我都看。這個(gè)就是能力建設(shè)的問題。其實(shí)我今天上午講的也是能力建設(shè)。

法學(xué)論文寫作的過程與其他論文也是一樣的。我看了一些著作也都說寫作