第四章

比較法的作用1第一節(jié)

比較法在理論上的作用一、深化對法律的認(rèn)識，擴(kuò)大法學(xué)視野比較法可以分為理論的比較法和實(shí)踐的比較法。相對于實(shí)踐的比較法，理論的比較法是在不同國家的法律相互交往的實(shí)踐積累的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的產(chǎn)物。西方的比較法學(xué)家在談到比較法的作用時，經(jīng)常引用歌德談?wù)撜Z言時的一句話:“不知別國語言者，對自己的語言便也一無所知。”同理，不知別國法律者，對本國法律便也一無所知。理論的比較法對法理學(xué)、法哲學(xué)、法史學(xué)這樣的抽象理論學(xué)科具有重要的作用。理論的比較法對理論法學(xué)的作用還表現(xiàn)在它極大地?cái)U(kuò)展了法學(xué)理論研究的視野。2二、確認(rèn)不同法律體系的共同性和法律的發(fā)展趨勢在社會科學(xué)發(fā)展的歷史上，對社會和法律發(fā)展趨勢的研究曾經(jīng)建立在理性主義和絕對精神的歷史演化的基礎(chǔ)之上。認(rèn)識人類社會法律的共同性是比較法產(chǎn)生以來就存在的一個主要使命。第一節(jié)

比較法在理論上的作用3第二節(jié)

比較法在立法中的運(yùn)用

一、比較法在外國立法中的運(yùn)用比較法于實(shí)踐目的的應(yīng)用，特別是在立法中的應(yīng)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于在法學(xué)理論上的應(yīng)用，無論是在西方的歷史上還是在東方的歷史上，都是如此。在古代的歷史上，是否出現(xiàn)過東方與西方之間的相互借鑒，一直是一個有爭論的問題。于現(xiàn)代意義上的比較法，19世紀(jì)在法國、德國和英國出現(xiàn)比較法講座和比較法學(xué)會的目的，并不是純粹學(xué)術(shù)研究，而是通過研究各國頒布的新法典，來了解它們所包括的同本國相應(yīng)的法典不同的規(guī)定，在必要時向本國的立法者提出修改本國相應(yīng)立法的建議。4一、比較法在外國立法中的運(yùn)用當(dāng)代世界各國在立法中運(yùn)用比較法的形式分為官方的和非官方的兩種。官方的形式是指國家在立法時成立官方的機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)提出法律草案，準(zhǔn)備工作是搜集有關(guān)外國法的資料，與本國相應(yīng)的條款進(jìn)行比較研究。非官方的形式是指各國在立法中運(yùn)用外國法、比較法的更經(jīng)常的方式。第二節(jié)

比較法在立法中的運(yùn)用

5二、比較法在當(dāng)代中國立法中的運(yùn)用自20世紀(jì)70年代末、80年代初以來，中國在制定法律的過程中廣泛地參考了外國法和國際慣例。早在改革開放初期，彭真同志就在中國法學(xué)會成立大會上指出:“研究法學(xué)必須吸收中外的有益的經(jīng)驗(yàn)?！钡诙?jié)

比較法在立法中的運(yùn)用

6二、比較法在當(dāng)代中國立法中的運(yùn)用我國在立法過程中借鑒外國法、運(yùn)用比較法可分為三種情況:第一種情況是在有關(guān)涉外法律方面借鑒外國法、國際法;第二種情況是在國內(nèi)事務(wù)的領(lǐng)域中借鑒國外的相關(guān)立法;第三種情況是在全球化的條件下制定國內(nèi)法時參照國際標(biāo)準(zhǔn)。第二節(jié)

比較法在立法中的運(yùn)用

7第三節(jié)

比較法在司法中的運(yùn)用

一、比較法在外國司法中的運(yùn)用1、美國(1)穆勒訴俄勒岡州案；(2)帕爾卡訴康涅狄格州案；(3)格林斯潘訴斯雷特案；(4)美國近十幾年來最高法院的許多判決也體現(xiàn)了在國內(nèi)司法實(shí)踐中訴諸國外法律或國際法的基本精神；(5)2003年美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)肯定性行動和同性戀的兩個判決表明，在全球化的條件下，美國國內(nèi)法律判決受到國外和國際法律的影響。8一、比較法在外國司法中的運(yùn)用2、德國(1)關(guān)于無形損害賠償?shù)呐袥Q；(2)關(guān)于如何確定無形損害賠償?shù)南薅鹊呐袥Q。3、瑞士4、法國第三節(jié)

比較法在司法中的運(yùn)用

9二、比較法在當(dāng)代中國司法中的運(yùn)用1、刑事案件中運(yùn)用訴辯交易2、保險(xiǎn)理賠案件中運(yùn)用“統(tǒng)一同時死亡法”3、善意取得案件中運(yùn)用外國法第三節(jié)

比較法在司法中的運(yùn)用

10三、在司法過程中運(yùn)用比較法時幾個值得思考的問題1、關(guān)于法律淵源問題2、在司法過程中借鑒外國法要慎重3、司法過程中運(yùn)用外國法、比較法，以司法人員、法官具有較高的法律知識、比較法知識水平為前提第三節(jié)

比較法在司法中的運(yùn)用

11第四節(jié)

比較法在國際法上的作用一、比較法在國際公法領(lǐng)域中的作用比較法對國際法的作用直接表現(xiàn)在國際法的淵源問題上。司法判例，可分為國際司法判例和國內(nèi)司法判例兩類。還應(yīng)看到，許多國際法的原則、規(guī)章和規(guī)則最初是國內(nèi)法的規(guī)定，例如“不干涉內(nèi)政的原則”，最初是在1793年《法國憲法》中提出來的;“不兼并的原則”最初見于蘇聯(lián)的和平法令;“互利原則”最初見于《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》和《憲法》。因此，要深入理解這些正式意義上的國際法淵源，也必須了解國內(nèi)法，運(yùn)用比較法。12二、比較法在國際私法領(lǐng)域中的作用國際私法，即沖突法，是在世界各國私法(民法和商法)互相矛盾、沖突的情況下，對于含有涉外